Sentencia Social 2136/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6877/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE LA COMISIÓN OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA, invocando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías del procedimiento que han producido indefensión.

Primeramente, debemos poner de manifiesto que contra la sentencia de instancia se interponen 2 recursos, por la ahora recurrente y por la parte actora. En relación a ellos debemos estar a lo que señala la STS 840/2022 al disponer que " Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles. Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación. Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

Aplicando lo anterior, debemos considerar que en cuanto a la presente recurrente esta Sala sólo podrá pronunciarse sobre los motivos invocados al amparo del apartado a) pues siempre cabe recurso conforme al artículo 191.d) " cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento,.. siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado", pero no procederá a resolver los motivos invocados por la vía de los apartados b) y c) por cuanto no se refieren a la tutela de derechos fundamentales sino a cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la modificación sustancial de condiciones de trabajo considerando la recurrente que no ha existido ésta por cuanto las funciones que se le han suprimido al actor son las sindicales propias de una relación asociativa .

Y respecto al recurso interpuesto por el actor, al referirse a la tutela de derechos fundamentales, procederá entrar a examinar el recurso en su totalidad.

Sentado lo anterior, pasamos a examinar las vulneraciones de normas de procedimiento invocadas por la primera recurrente.

A)En el primer motivo, la recurrente invoca la infracción de los artículos 138 apartados 5 y 6, 184 de la LRJS y 24.1 y 2 de la CE alegando en síntesis que existe dilación indebida en el presente procedimiento que le ha generado una clara vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de derecho a una resolución fundada ( artículo 24.1 de la Constitución española) en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución española) por cuanto, para la resolución del caso de autos ha transcurrido más de dos años (concretamente: 2 años, 4 meses, 2 semanas y 5 días), entre la presentación de la demanda y la Sentencia recurrida, generándole a esta parte una total indefensión en el presente procedimiento. Y pide que se repongan los autos al momento en que se produjo la infracción alegada, lo que deberá conllevar la repetición del juicio o en todo caso se deberán reponer al momento de dictarse la sentencia, que debió analizar los aspectos descritos anteriormente.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto conviene poner de manifiesto que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución , en su artículo 24-1 proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley Adjetiva Laboral .

En el caso de autos, no consta que la recurrente haya solicitado el impulso del procedimiento o levantado la oportuna protesta en el acto de juicio ( respecto a la dilación indebida que pudiera existir entre la interposición de la demanda y el acto de la vista), y sorprende a esta Sala que el remedio que propone ante la dilación indebida sea anular el procedimento y volver a señalar juicio, por cuanto ello supondría augmentar aún más la dilación indebida denunciada, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones.

B) En el segundo motivo, la recurrente invoca la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 218 de la LEC y 24 de la CE alegando en síntesis que existe insuficiencia de hechos probados en la sentencia por cuanto se copia el contenido de la demanda sin tener en cuenta la prueba de la recurrente e incongruencia por cuanto en el hecho probado tercero se establecen las funciones del actor y en el fundamento de derecho segundo son otras totalmente distintas y se acaba estimando la demanda. También existe ese desajuste cuando en el hecho probado primero se dice que el actor venía realizando tareas del grupo 4 y en el hecho tercero se dice que venía realizando tareas del grupo 4 pero se le otorga la categoría del grupo F del acuerdo laboral del año 1990. Se pide que se declare la nulidad de la sentencia o se resuelva por la Sala conforme al artículo 202.2 de la LRJS conforme a la petición realizada más adelante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la sentencia, apreciando los elementos de convicción , ha de declarar expresamente los hechos que estime probados, en cuyo marco no puede realizar ni juicios de valor o conclusiones derivadas de los hechos, que predeterminen el fallo, que se tendrán por no puestos. Los hechos probados han de ser aquellos datos, circunstancias o acaecimientos que, habiendo sido introducidos por las partes en el proceso ( LEC art.216 y 282), hayan resultado conformes o se hayan deducido de la prueba practicada conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria ( LEC art.217 y 281), y resulten necesarios para la resolución del litigio ( LEC art.218), sin que sea posible la nulidad de actuaciones de oficio aunque el tribunal ad quem considere que serían precisos más datos.

La reiterada jurisprudencia en materia de anulación de sentencias por insuficiencia de hechos probados puede resumirse del siguiente modo TCo 66/1996; TS 7-12-06, EDJ 331243; 1-10-90 , EDJ 8842; 19-11-91, EDJ 10973): - la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional operable únicamente cuando el tribunal no pueda decidir correctamente la controversia planteada;- la imposibilidad decisoria, por insuficiencia de hechos, puede provenir ya de carencia de actividad probatoria, ya de omisiones esenciales para el fallo;- son irrelevantes las omisiones en la declaración probatoria que no tienen repercusión en la situación del caso o que no causan indefensión;- la causa de la insuficiencia probatoria no ha de ser imputable a la parte;- un hecho probado deja de serlo si se redacta en términos dubitativos;- la declaración de hechos probados ha de comprender no solo los datos que el juzgador de instancia estime precisos para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el tribunal superior que conozca del recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento sobre la cuestión debatida.

Por ello para que tenga éxito una denuncia de indefensión por insuficiencia de hechos probados el recurrente debería: Concretar el hecho o hechos que la parte alegó oportunamente y tengan trascendencia en el enjuiciamiento. Precisar la prueba que se ha practicado en relación con esos hechos y poner de relieve la idoneidad de ese medio probatorio para demostrar aquellos -lo que la doctrina constitucional denomina "prueba decisiva en términos de defensa"-. Poner de relieve que el juzgador, por omisión absoluta, no ha tomado en consideración en modo alguno tal medio de prueba, no bastando con la discrepancia en la valoración. Mostrar que no cabe integrar el relato fáctico por la vía de revisión de hechos de la LRJSP art.191.b sin necesidad del remedio extraordinario de la nulidad de actuaciones (TSJ Madrid 2-4-12, EDJ 84245).

Pero en el caso de autos, ninguna insuficiencia probatoria se ha cometido por cuanto consta la descripción de las tareas correspondientes al grupo profesional del actor en el hecho tercero, concretandose al amparo de la documental y lo declarado por los testigos en el acto de juicio en fundamentos de derecho con valor de hechos probados, las tareas quevenía realizando según alega el propio actor, valorando el magistrado de instancia la prueba documental y testifical practicada en el acto de juicio conforme a la sana crítica - que coincide en este caso con la literalidad de la demanda-, con la que no está conforme la recurrente - que alega que su prueba no ha sido valorada- olvidando el principio de libre valoración de la prueba que tiene el magistrado de instancia. La sentencia de instancia se ha limitado a valorar las funciones especificadas en la demanda y a su análisis nos ceñiremos, sin que sea objeto de este juicio analizar lo referente a otras funciones distintas a las mencionadas.

Tampoco podemos considerar que exista incongruencia interna en la sentencia. En el hecho probado tercero se describe las funciones que de forma genérica corresponden al Grupo 4 y en fundamento de derecho segundo se valora las funciones que el actor venía realizando al amparo de la prueba documental aportada y testifical practicada en el acto de juicio, considerando el magistrado que estas funciones entran dentro de la definición de las funciones del grupo 4. Y tampoco existe desajuste entre el hecho probado primero y el hecho tercero en que se dice que venía realizando tareas del grupo 4 pero se le otorga la categoría del grupo F del acuerdo laboral del año 1990, por cuanto la sentencia al final del fundamento de derecho dice que "sus anteriores condiciones de trabajo .. se corresponden como de Grupo 4, nivel 1 y no grupo 5 que, el sindicato, considera que deriva del grupo F". El motivo debe ser desestimado.

C) En el tercer motivo, la recurrente invoca la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 218 de la LEC alegando en síntesis de nuevo que no se ha valorado la prueba aportada por la misma limitandose a copiar la demanda sin especificar la prueba en la que se ampara ni manifestar por qué copia y pega aquella. Y además que de los hechos probados no se infiere la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y el objeto del debate no se circunscribe a lo que señala sino también a si las funciones que se le han modificado son las de carácter sindical o no, por lo que no resolviendo ello existe un desajuste entre la interpretación del magistrado y su ramo de prueba. Y pide que se declare la nulidad de la sentencia o se resuelva por la Sala conforme al artículo 202.2 de la LRJS conforme a la petición realizada más adelante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

No obstante, sus alegaciones deben ser desestimadas con idénticos argumentos a los señalados en la sentencia de instancia por cuanto el magistrado de instancia es libre a la hora de escoger los medios probatorios en que ampara su decisión, y esos medios escogidos - que en el caso concreto ha sido prueba documental y testifical- han sido valorados conforme a las normas de valoración de esos medios probatorios, pues la propia recurrente no cuestiona por ello la valoración, sino que lo que pretende es sustituir la valoración del magistrado por la suya propia considerandi que debía haberse dado preferencia a sus medios de prueba. Respecto a que los hechos probados no justifican una modificación substancial de condiciones de trabajo, no pueden ser estimadas por cuanto ya se ha expuesto que debe aquellos hechos probados deben completarse con los que con valor de hecho probado se señalan en fundamentos de derecho. Y respecto a que no se han valorado si las funciones modificadas son o no sindicales, ninguna indefensión causa a la recurrente por cuanto el magistrado de instancia ha señalado qué funciones venía desempeñando el actor, qué funciones se le han encomendado y ha concluído que las funciones descritas por el mismo formaban parte de su vínculo laboral. El motivo debe ser desestimado.

D)En el cuarto motivo, la recurrente invoca la infracción de los artículos 1.1 del RDL 2/2015, 2 de la LRJS y 7 y 28 de la CE y la jurisprudencia interpretativa alegando en síntesis que lo que pretende el actor en su demanda es mantener su actividad sindical, siendo éste un debate que queda fuera de la jurisdicción social. El actor con independencia de su relación laboral, se irrogó funciones de carácter sindical que no le correspondían, pues las funciones por las que el actor inició el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo son funciones de acción sindical, que sólo pueden realizarse si se es sindicalista que no mantiene una relación laboral con el sindicato sino asociativa. Por ello no puede conocer del asunto la jurisdicción social, existiendo incompetencia de jurisdicción. Incluso en el negado supuesto de que el actor compaginase una relación asociativa y una laboral ordinaria, las funciones de sindicalista que se le indican que debe dejar de realizar porque no le corresponden serían las que corresponden a la relación asociativa, y por ende no pueden ser objeto de revisión por la jurisdicción social. Por tanto, las funciones objeto de debate son de naturaleza asociativa, debió ser ratificada la naturaleza no laboral, declarándose incluso la incompetencia de la jurisdicción social. Avanzando más en la argumentación si bien en el presente caso la relación del actor es de carácter laboral, cuando el actor de mutu propio decide realizar funciones de carácter sindical que no le corresponden y de las que carece el mandato sindical necesario, la decisión de la recurrente es determinar que el actor no podía ni debía realizar actividad sindical y debía circunscribir su actividad a sus funciones de carácter laboral de soporte administrativo y no realizar actividad sindical, dicha decisión no puede ser revisada por la jurisdicción social, pues nos lleva a una consecuencia que quiebra la autonomía sindical, que es que el actor realice actividad representativa sindical cuando carece de ella. La sentencia recurrida quiebra el principio constitucional de libertad sindical impone al sindicato que el actor realice actividad sindical en contra de lo principios de organización del propio sindicato. Por ello es evidente que no nos podemos encontrar ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor por cuanto ni el contrato, ni un acuerdo privado ni ningún pacto colectivo recogía como funciones de la categoría F (actual Grupo 5) funciones de naturaleza sindical.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto conforme deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2005, para resolver sobre la existencia de relación laboral entre un sindicato y uno de sus afiliados, debemos estar a las circunstancias concretas de cada caso. De lo que se trata en definitiva es de determinar si concurren las notas de ajenidad, dependencia y retribución que caracterizan el contrato de trabajo frente a otros con los que presenta mayor o menor similitud. Estas notas aparecen recogidas en el artículo 1.1 ET, en el que se dispone lo siguiente: La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Por su parte el art. 8.1 ET prescribe lo siguiente: El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

Como declaró el TSJ de Navarra en su sentencia de 20 de marzo de 2013 (RSU 11/2013): no existe una razón jurídica propia para descartar la laboralidad de una prestación personal y retribuida de servicios en favor de la organización sindical cuando dicha prestación tiene por objeto el desarrollo de funciones técnicas administrativas o auxiliares que, pese a poderse considerar claramente implicadas y ordenadas a la consecución de los legítimos fines sindicales no incorporan por sí, de forma autónoma y en una consideración objetiva, un rasgo de identificación con el desarrollo de la actuación sindical en sentido representativo, sino que tienen un carácter dependiente o instrumental en sentido interno, como prestaciones insertadas en el mantenimiento y desarrollo de la propia organización y actividad del sindicato (...) existen otros casos en los que el servicio que se presta a la organización sindical queda configurado como el contenido operativo de un mandato representativo propiamente sindical, procedente de la designación electiva de la persona de que se trate por los órganos competentes para el desempeño de funciones plenamente identificadas -en un sentido finalista y directo- con los propósitos de la organización sindical (...) en los supuestos en que existe una elección o designación para el desarrollo de funciones representativas y directivas, que llevan aparejada una responsabilidad propiamente sindical -y no técnica ni meramente auxiliar- ante los órganos que han efectuado dicha elección o designación, la conclusión procedente es la de entender excluidas las notas de ajenidad y dependencia propias del contrato de trabajo. En efecto, no existe propiamente ajenidad en el momento y condición en que la persona designada queda plenamente identificada en un sentido orgánico con el sindicato para el que actúa, identificación que destruye cualquier percepción de alteridad y, en consecuencia, de sujeción jerárquica u organizativa (esto es, también de dependencia) respecto de la organización sindical en que se integra absolutamente.

Del mismo modo, en la sentencia del TSJ de Galicia de 23 de septiembre de 1997, que se citan, se distingue respecto de las personas que prestan servicios para un sindicato , entre los sindicalistas y los asalariados , y aunque no falten supuestos límite en los que la diferenciación entre una y otra categoría resulte un tanto difusa, de todas formas "a priori" es clara la diferenciación, siendo así que por "sindicalista" (con dedicación exclusiva, con crédito horario o como simple colaborador) habrá de entenderse aquella persona elegida para desempeñar funciones de representación sindical en el marco de una relación asociativa (medie o no compensación económica), en tanto que por trabajador habrá de considerarse a quien presta servicios en régimen de alienidad y retribución, sin -nota negativa- la existencia de responsabilidad sindical.

Y finalmente dice la sentencia del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2009, rec. 4395/2009 que : a lo que ha de estarse es al examen de las funciones o tareas que los demandantes hubieran venido realizando para el Sindicato , debiendo discernir si las mismas se encuadran de las propias de un trabajador común u ordinario, que presta sus servicios en régimen de ajenidad y retribución o si, por el contrario, las funciones desempeñadas son las típicas de la representación sindical, prestadas en el marco de una relación asociativa y ajenas a toda vinculación de naturaleza o carácter laboral, y ello con independencia de que ostentasen, o no, un cargo ejecutivo. la del TSJ de Madrid de 15 de diciembre de 2009, rec. 4395/2009 en los que se concluye que a lo que ha de estarse es al examen de las funciones o tareas que los demandantes hubieran venido realizando para el Sindicato , debiendo discernir si las mismas se encuadran de las propias de un trabajador común u ordinario, que presta sus servicios en régimen de ajenidad y retribución o si, por el contrario, las funciones desempeñadas son las típicas de la representación sindical, prestadas en el marco de una relación asociativa y ajenas a toda vinculación de naturaleza o carácter laboral, y ello con independencia de que ostentasen, o no, un cargo ejecutivo; ambas sentencias se remiten a su vez a la sentencia del TSJ de Galicia de 23 de septiembre de 1997 en la que se indica: "... los autores y los Tribunales distinguen claramente -respecto de las personas que prestan servicios para un sindicato - entre los sindicalistas y los asalariados , y aunque no falten supuestos límite en los que la diferenciación entre una y otra categoría resulte un tanto difusa, de todas formas "a priori" es clara la diferenciación, siendo así que por "sindicalista" (con dedicación exclusiva, con crédito horario o como simple colaborador) habrá de entenderse aquella persona elegida para desempeñar funciones de representación sindical y en el marco de una relación asociativa (medie o no compensación económica), en tanto que por trabajador habrá de considerarse a quien presta servicios en régimen de alienidad y retribución, sin -nota negativa- la existencia de responsabilidad sindical".

Primeramente, debemos señalar que la doctrina de esta Sala , siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que en los procesos en que se cuestiona la competencia objetiva y funcional, el tribunal puede efectuar una revisión libre de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin observancia de los estrictos términos del artículo 193.b) en relación con el artículo 196 de la LRJS, sin perjuicio del valor que proceda otorgar al relato fáctico de la resolución de instancia en cada supuesto, en aplicación de los principios de oralidad, inmediación y concentración, rectores del proceso laboral, y con los que el órgano judicial ha de, inexcusablemente, actuar ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.004, 3 de mayo, 13 de junio, 4 de julio, 15y 27 de noviembre de 2.012, entre otras).

En el caso de autos, el magistrado de instancia resuelve que estamos ante un trabajador ( como reconoce el demandado) "en el que las notas de ajeneidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntaria se configuran como integrante de de la relación de trabajo, acreditada por las propias manifestaciones de la parte demandada, los contratos de trabajo y los recibos de salario". Estas alegaciones deben ser compartidas por esta Sala por cuanto consta documentación diversa de la que se desprende que el actor venía ejerciendo las funciones que constan reflejadas en la sentencia de instancia según alegaciones del mismo. De igual forma los testigos que declararon en el acto de juicio manifestaron:

-el SR. Alexis, afiliado del sindicato, que cuando tenía problemas laborales, avisaba al Sr. Jose Ignacio, quien tenía un despacho en la oficina de Girona. NO hacía funciones de recepción.

El Sr. Eva María, que había sido secretario general de FIA, federación en la que trabajaba Jose Ignacio. Reconoció que el teléfono lo atendía cualquier persona. Añadió que las funciones de Jose Ignacio eran de soporte, negociación, asesoramiento a los sindicalistas.

El Sr. Alejandro, colaborador del sindicato, declaró que cuando existía algun problema técnico acudía a Jose Ignacio. Añadió que estuvo hasta el 2019 y no tiene conocimiento de lo que pasó después.

Consta además que incluso en el contrato del año 2018 aportado por ambas partes se señala de forma expresa que "el objeto de este contrato es la realización de tareas de seguimiento administrativo de los procesos electorales y los trámites pertinentes. También acompañará a los responsables sindicales a las visitas que se hagan a los diferentes centros".

Estas funciones están integradas en su relación laboral, sin que conste acreditado que conllevasen una representación sindical popia de una relación de carácter asociativo. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- También interponer recurso el letrado de Jose Ignacio invocando como primer motivo la recurrente invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita una adición en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, al amparo de los folios 223 y 224, lo que debe ser estimado para hacer constar como contenido: SEGUNDO. - "El 27 de noviembre de 2020 se dirigió al departamento de recursos humanos pidiendo la compensación, o en su defecto el abono como horas extras, por las horas realizadas de más sobre la jornada máxima durante el año 2020, acompañando el calendario laboral con el número de horas trabajadas. El actor, afiliado a CCOO, era representante de los trabajadores en el centro de trabajo de CCOO en Girona, en su condición de delegado de personal y miembro del Comité de Grupo de Catalunya en el momento de ver modificadas sus condiciones.

En segundo lugar, la recurrente solicita una adición de un nuevo hecho probado cuarto en la sentencia de instancia, al amparo del folio 997 vuelto de autos, lo que debe ser estimado parcialmente (salvo lo que no se desprende de los documentos que menciona por ser meras consideraciones subjetivas de la recurrente), debiendo añadir como contenido: " CUARTO. - Por correo de 5 de enero de 2021 se desplaza al demandante des de su puesto de trabajo en la planta 6ª a un despacho en la planta 5ª próximo a recepción y junto a los lavabos, y, además, se remite al actor a preguntar a la trabajadora de recepción, Valle, para solventar "las posibles dudas respecto a la centralita telefónica y tareas propias de la Unión". (folios 226 y 227)".

En tercer a octavo lugar, la recurrente solicita una adición de diversos nuevos hechos probados en la sentencia de instancia, lo que debe ser desestimado por cuanto esta Sala debe ceñirse a las funciones descritas como realizadas por el propio actor en su demanda sin que puedan incorporarse otras que no han sido descritas en la misma, en base al principio de incongruencia.

TERCERO.- Se alega por el letrado de Jose Ignacio como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 181.2, 182.1 y 183 .1 y 2 de la LRJS, en concordancia con los artículos 24.1 y 28.1 de la Constitución Española.

La recurrente considera en síntesis que se ha vulnerado su garantía de indemnidad surgido del derecho a la tutela judicial efectiva pues el cambio de condiciones de trabajo ha sido, de forma más inmediata, la reacción empresarial a una reclamación del actor. El 27 de noviembre de 2020 se dirigió al departamento de recursos humanos pidiendo la compensación por las horas realizadas de más durante el año 2020. Seguidamente recibe un comunicado de 24 de diciembre donde se le indican las nuevas tareas, haciendo constar como única justificación que hacía determinadas tareas de responsabilidad sindical, sujetas a contratos asociativos y de nombramiento sindical, cuando el actor lleva haciendo las tareas de elecciones sindicales que ahora le quieren impedir desde hace muchos años, de forma más intensa desde 2008. Considera que las tareas de elecciones sindicales, acudir a las asambleas, captación de delegados, control de las mesas electorales, gestiones con administradores, acudir a laudos, etc., son tareas que en ningún lugar está previsto que no puedan ser realizadas por un trabajador con relación laboral y llevaba largos años efectuándolas con conocimiento de todos, tanto de la dirección de Girona como de Barcelona, tanto de la dirección territorial como de la federativa, en cumplimiento de órdenes dadas por la propia dirección de estos organismos. También considera vulnerado el artículo 28.1 de la CE toda vez que el derecho a la libertad sindical hay que entenderlo no sólo a no ser perjudicado por la empresa debido a la pertenencia a un sindicato, sino también, por paradójico que pueda parecer, cuando esta empresa es el propio sindicato y se mantienen posiciones político sindicales dentro del mismo sindicato empleador contrarias a las mayoritarias. Y pide que, conforme al artículo 40.1.c) de la referida Ley se le indemnice en el importe de 30.001,00 € en concepto de daño moral.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto consta acreditado que en fecha 27 de noviembre de 2020 el se dirigió al departamento de recursos humanos pidiendo la compensación, o en su defecto el abono como horas extras, por las horas realizadas de más sobre la jornada máxima durante el año 2020, acompañando el calendario laboral con el número de horas trabajadas. Seguidamente en fecha 24 de diciembre de 2020 le indican las nuevas tareas a realizar desde 1 de enero de 2021. Esta la proximidad temporal de la decisión empresarial modificándole las funciones que venía desempenando durante años, es un indicio relevante de la infracción de la garantía de indemnidad que tiene por objeto evitar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Ello determina que exista una inversión de la carga de la prueba, debiendo la empresa acreditar que esa decisión es ajena a la vulneración del derecho fundamental, lo que no ha acontecido, de donde se sigue la consecuencia de que esa actuación empresarial motivada por el hecho de la reclamación de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental. Acreditada esa vulneración, no resulta necesario analizar la vulneración del otro derecho fundamental alegado.

Y acreditada esa vulneración, el art. 183 de la L.R.J.S. sanciona que, en el caso de que sea reconocida la vulneración de un derecho fundamental " el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados... (y que) el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". La utilización del criterio orientador de las sanciones administrativas pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia ordinaria y constitucional y puede seguir teniéndose como parámetro razonable para fijar las indemnizaciones de daños y perjuicios (RDLeg 5/2000; TS 5-10-17, EDJ 232953 ). En la demanda se solicitaba el importe de 6.251 euros por daño moral, que se modifica en sede de recurso ampliando la cuantía a 30.001,00 €, importe este último que no puede ser estimado al no cumplir el principio de congruencia con lo reclamado en la demanda causando indefensión a la otra parte. Consideramos que el importe reclamado en la demanda es ajustado a derecho aplicando el importe mínimo de la sanción impuesta en el artículo 40 de la LISOS (en la redacción aplicable a la fecha de comisión de los hechos) por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 8.12 de la LISOS dado que ha existido una decisión unilateral de la empresa que implica discriminación directa desfavorable o adversa en materia de condiciones de trabajo, que supone un trato desfavorable al actor como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso interpuesto por el letrado de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE LA COMISIÓN OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA y estimar el recurso interpuesto por el letrado de Jose Ignacio.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.