Sentencia Social 1789/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 431/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Sonsoles, frente a la sentencia nº 2/2023 de fecha 9 de enero 2.023 del Juzgado de lo social nº 4 de Vitoria - Gasteiz, en autos 428/2022, que desestimó la demanda sobre incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total y subsidiariamente parcial.

El recurso contiene dos motivos, uno de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, y estime la demanda y declare encontrarse afecta al grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total y subsidiariamente incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encargada de comercio.

El INSS y TGSS impugnan el recurso de suplicación entendiendo una capacidad de la trabajadora para llevar a cabo su profesión habitual y por ende no estar afecta a grado alguno, y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la recurrente, pretende la modificación del hecho probado quinto, en base a las pruebas documentales.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Respecto al HECHO PROBADO QUINTO, pretende la modificación en cuanto introducir determinados aspectos, así refiere que se adicione a dicho hecho el contenido siguiente:

" En el informe del Servicio de Prevención de Riesgos laborales de su empresa (folios 34 a 40), además de las funciones propias de su puesto de trabajo que se dan por reproducidas, se hacen constatar las limitaciones físicas que presenta Dª Sonsoles: DEAMBULA CON BASTON, HIPERLORDOSIS LUMBAR, DESVIACION DEL EJE LATERAL DE COLUMNA (ESCOLIOSIS), DOLOR A LA MOVILIACION CERVICAL, DOLOR A LA PALPACIÓN DE LA COLUMNA CERVICAL, DOLOR A LA MOVILIZACION DE LA COLUMNA DORSAL, DOLOR A LA MOVILIZACION DE LA COLUMNA LUMBAR, LASSEGUE POSTIVO DE LA COLUMNA LUMBAR, DOLOR Y LIMITACION FUNCIONAL DE LOS HOMBROS".

Ello lo basa en la prueba documental, los folios 34 a 40, que lo es el informe del servicio de prevención.

Debemos rechazarlo, lo determinante y conforme a ello es valorado por la Ilma. Magistrada a quo, son los informes médicos sobre las dolencias y su menoscabos corroboradas con los informes objetivos, y no las apreciaciones subjetivas de una forma de deambular, o el dolor.

Así la Ilma. Magistrada a quo identifica a la luz de la prueba documental que lo es el dictamen propuesta del EVI, valor dado sobre otros y cuya facultad la compete a la Magistrada, y tal como recoge, basado en pruebas objetivas, por ello lo pretendido introduciendo elementos subjetivos, no evidencia error alguno en la sentencia y por ello rechazamos la adición interesada.

TERCERO. - EXAMEN DE DERECHO.

1. El siguiente motivo del recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 194 del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y por tal desde este precepto vamos a examinar el recurso.

Debemos partir que la recurrente, si bien, en la infracción alegada e implícitamente en el recurso, se está refiriendo al grado de incapacidad permanente total, no obstante, el suplico del recurso se remite al contenido del suplico de la demanda y en esta interesa no solo el grado de incapacidad total, con carácter subsidiario, pero, también, interesa principalmente el grado de incapacidad permanente absoluta, y finalmente el grado de incapacidad parcial, por tal procedemos a examinar el pretendido grado principal y subsidiarios.

2.- La incapacidad permanente absoluta es la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que la inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( art. 194 en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSS).

A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja en ese tipo legal, debemos partir del modo en que se describen los menoscabos por el Juzgado pues no han sido modificados.

De estos revelan a una persona con proceso patológico de fibromialgia y con artrosis interapofisaria lumbar baja, discopatía no compresiva. Ello la causa las siguientes limitaciones: Fibromialgia sin que se haya observado enfermedad autoinmune de base; Sintomatología actual referida con predominio de dolor lumbar sin patrón de comportamiento concreto, parestesias inespecíficas en yemas de los dedos; Signos de artrosis interapofisaria lumbar, discopatía no compresiva; Limitación clínico-funcional para tareas con carga física muy elevada en general.

Dicho esto, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, hoy art. 194 y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

a.-No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 [ RJ 1986, 698] , 19 de enero [RJ 1987, 69] , 23 de junio [ RJ 1987, 4619] y 13 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6986] ).

b.-Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 [ RJ 1982, 291] , 24 de marzo de 1986 [ RJ 1986, 1381] y 13 de octubre de 1987).

c.-No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 [ RJ 1986, 4037] , y 13 de octubre de 1987).

d.-La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 [ RJ 1983, 6211] , 16 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 887] , 9 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4699] , 13 de octubre de 1987, 3 de febrero [ RJ 1986, 700] , 20 [ RJ 1986, 1365] y 24 de marzo de 1986, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 6889] ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

3.- Como hemos destacado estamos ante una trabajadora que padece fibromialgia, siendo este un trastorno de modulación del dolor de etiología desconocida que se caracteriza por dolor músculo esquelético difuso crónico, rigidez matutina, sueño no reparador, fatiga, y que se asocia con frecuencia a cefaleas, síndrome de fatiga crónica, colon irritable, fenómeno de Raynaud, síndrome seco y trastornos emocionales. Se trata de una enfermedad clasificada actualmente como reumatológica y reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud en el año 1989, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española. Hasta el 1-1-93 la Organización Mundial de la Salud no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real. (De hecho, esta afección se ocultó dentro del término general de "neurastenia", cuando no del de "simulación", actitud pseudocientífica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome).

El principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que el/la enfermo/a que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es no existen pruebas médicas objetivas -a salvo los sensibles al dolor de localización característica- para su concreto diagnóstico.

Como las reducciones anatómicas o funcionales han de ser objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, deben constatarse médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado, es complejo el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad para estos enfermos en cuyo diagnóstico y sintomatología es esencial y determinante el dolor, pues éste no es sino una sensación de padecimiento físico o sentimiento anímico de sufrimiento.

La Asociación Internacional para el Estudio del Dolor define el dolor propio de la fibromialgia como "desgastador", "miserable", "intenso" o "indescriptible", con síntomas coexistentes como dolores abdominales, cefaleas, rigidez muscular, fatiga y sueño no reparador, entre otros muchos, siendo altamente frecuente que esta enfermedad vaya asociada a trastornos psíquicos reactivos, fundamentalmente ansiedad y /o depresión.

El Instituto Ferran de Reumatología de Barcelona denomina a la Fibromialgia, síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio, sino que se basa en un examen clínico de los síntomas.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como " dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses".

Se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los "tender points" o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad

4.- Aplicando al supuesto de autos la doctrina cientifica, que acaba de hacerse mérito, debemos resaltar que a la luz de lo probado y destacado con anterioridad, esto es, encontrarnos en la recurrente ante un proceso fibromialgico, sin objetivarse enfermedad autoinmune de base siendo la sintomatología referida de dolor lumbar sin patrón de comportamiento concreto y parestesias inespecíficas en yemas de los dedos y que las pruebas objetivas, RMN de columna lumbar, únicamente objetiva cambios degenerativos muy leves a nivel de L4-L5 y L5-S1, con cambios degenerativos facetarios, sin observarse protusiones ni hernias discales significativas, ni compromiso radicular; y la EMG desvela inexistencia de datos de polineuropatía ni de STC; y finalmente el Servicio de reumatología, desvela la inexistencia de signos de sinovitis, y que los balances articulares son normales, prescribiéndose para el tratamiento paracetamol, gimnasia y técnicas de relajación; es por lo que, con las limitaciones destacadas y los padecimientos dolorosos, se entiende que a la recurrente, la afectación señalada, no la impide llevar a cabo labores sedentarias o livianas, las cuales puede realizar con los mínimos exigidos de responsabilidad y dedicación estable y por ello debemos desestimar el grado de incapacidad permanente absoluta.

5.- Con carácter subsidiario, y este es el núcleo del recurso formulado por la representación de la recurrente, interesa que sea declarada afecta al grado de incapacidad permanente total pues entiende una imposibilidad de llevar a cabo su trabajo como encargada de comercio.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el/la trabajador-a que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, la inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1.b) y Disposición transitoria vigésimo sexta del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social).

Del concepto que recoge la norma son de destacar dos elementos, los cuales han de ser examinados en conjunto, cuales son, por un lado, las patologías en su afectación al trabajador, y por otro, la profesión habitual de esta.

Comenzando por la profesión, la recurrente es encargada de comercio por cuenta ajena.

En lo que se refiere a la patología, ya lo hemos descrito resumidamente siguiendo lo probado por la Ilma. Magistrado de instancia, así nos encontramos con un cuadro patológico fibromiálgico.

La doctrina autonómica ha recogido unas pautas de actuaciones ante procesos como el presente - cuadro de fiobromialgia-, y así ha señalado:

" No todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña núm. 2381/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 marzo . (PROV 2005, 125493) .

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Social) de 6 septiembre de 2001 , la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo

Cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno ( STSJ Murcia núm. 396/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 4 abril [ PROV 2005, 99863] ).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 16 noviembre 2001 (PROV 2002, 21125) STSJ Murcia núm. 1444/2001 (Sala de lo Social), de 8 octubre (PROV 2001, 329828) .

Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 [ PROV 2005, 187087] y de 27-2-2006 [ PROV 2006, 154878] ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre [ PROV 2005, 34637] ).

Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid núm. 114/2002 (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 27 diciembre [ PROV 2003, 124821]). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid núm. 482/2002 (Sala de lo Social, Sección 4ª), de 17 septiembre . [ AS 2002, 3313]). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa" en un oficial de 2ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002 (Sala de lo Social), de 6 mayo [ AS 2002, 4224]). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros, en ( STSJ Cantabria de 20-2-2002 [ AS 2002, 3635] y STSJ Cantabria de 27-3-2006 [ PROV 2006, 137383]].

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 (PROV 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso--depresivo se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 ( PROV 2004, 95013) .

También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en TSJ Asturias núm. 967/2001, de 6 abril (PROV 2001, 159545). La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia núm. 175/2000 (Sala de lo Social), de 7 febrero . [ PROV 2000, 91624]). En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares núm. 440/2001 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 6 septiembre . ( PROV 2002, 12255), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998 , de Madrid ; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga ; 25 de mayo [ AS 1998, 6002] , de Murcia ; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000 , de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón ; 27 de octubre de 2000 [ PROV 2001, 27230] , de Cantabria, etc.).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por "lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable", si hace que "la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible" sea reconocer el grado de IPA ( TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 [ PROV 2005, 176966] ). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( TSJ Madrid, 0-5-2005, rec. 1282/2005 [ PROV 2005, 187213] STSJ Madrid núm. 169/2006 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 27 febrero [ PROV 2006, 154878]). Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5º de la LGSS . (RCL 1994, 1825) ( STSJ Cataluña núm. 6627/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 1 octubre . (PROV 2004, 314518)).

En el supuesto actual, la mera existencia de fibromialgia, sin mayores datos adicionales, que se obtengan de informe fehaciente, dada su especialización, rigor, etc., no justificaría entonces el reconocimiento de la incapacidad permanente, siquiera cundo se demuestra la realidad de dolencias adicionales pero que no tienen la entidad requerida porque las limitaciones de la movilidad cervical y de hombros son leves.

Cuando la movilidad cervical es normal, como los miembros superiores, la fuerza también y no se aprecian contracturas musculares, se niega siquiera la incapacidad parcial incluso. Por ejemplo, a un encargado general en estación de servicio ( STSJ Murcia 26-9-2005 [ PROV 2006, 21644]). Sin afectación neurológica, con movilidad cervical y hombros grado I-II, estando limitado para actividades que precisen posturas forzadas y mantenidas de cuello, o transporte de cargas pesadas con elevación de éstas por encima del hombro, el cuadro no supone a un pinche de cocina el reconocimiento de una incapacidad parcial ( STSJ Extremadura de 18-5-2005 [ PROV 2005, 128162]).

Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 (PROV 2003, 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 (PROV 2003, 54436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador. También STSJ Murcia de 12-9-2001 (PROV 2001, 278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 ( PROV 2001, 249907), en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 ( PROV 2000, 305705) , con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4-1997 También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [ AS 2002, 4142] )." ( STSJ Cantabria, 17/04/2007, 268/2007).

Ya hemos hecho mención que se trata de una trabajadora encargada en comercio, y que las pruebas objetivas desvelan, RMN de columna lumbar objetiva cambios degenerativos muy leves a nivel de L4-L5 y L5-S1 con cambios degenerativos facetarios sin observarse protusiones ni hernias discales significativas ni compromiso radicular; la EMG sin datos de polineuropatía ni de STC, y por el Servicio de reumatología, destaca la inexistencia de signos de sinovitis, y que los balances articulares son normales, prescribiéndose para el tratamiento de su fibromialgia paracetamol, gimnasia y técnicas de relajación; finalmente no tenemos datos algunos de los llamados puntos gatillo ni de palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, pues resulta necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo. Por tanto, no desvelan esas pruebas una imposibilidad del desarrollo laboral en sus aspectos esenciales.

La recurrente incide en la declaración de no aptitud lo que se ha traducido en el despido objetivo de estas. Ya la Ilma. Magistrada a quo dio respuesta a la cuestión señalando " como se recuerda en la Sentencia del TSJPV de 10 de Mayo de 2022 ( Rec Nº 2094/ 2021 ) en la que se trae a colación reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTS de 4 de diciembre de 2012, rcud 258/2012 , 10 de octubre-2011, rec. 4611/2010 ; 22 de mayo de 2012, rec. 2111/2011 ; 7 de junio de 2012, rec. 1939/2011 ; 2 de julio de 2012, rec. 3256/2011 ; 4 de julio de 2012, rec. 1923/2011 ; 10 de julio de 2012, rec. 2900/2011 ; 24 de julio de 2012, rec. 3240/2011 ; y 2 de noviembre de 2012; rec. 4074/2011 ), aunque el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, eso no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo puesto que la incapacidad permanente y su calificación es independiente de las incidencias en la relación laboral, de modo que el despido empresarial por ineptitud sobrevenida del trabajador no resulta determinante a efectos del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente", lo que hacemos nuestro. Pero, si ahondamos más, a la luz de la prueba aportada por esta, es lo cierto que las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial, esto es la decisión extintiva por causas objetivas basadas en la ineptitud sobrevenida, no fue controlada judicialmente y por ello el valor, aun mas, debe ser nulo al objeto de determinar su limitación respecto al trabajo.

Sentado lo anterior, ante el cuadro patológico y menoscabo funcional, llegamos a la misma conclusión en cuanto que la demandante tiene una capacidad laboral suficiente para llevar a cabo su profesión habitual.

6.- Finalmente y respecto a la incapacidad peramente parcial, esto es, aquella situación del/la trabajador/a en la que, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas la ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social).

Por tanto, dos elementos son también objeto de examen, los menoscabos funcionales consecuencia de las patologías y la profesión habitual, debiendo ser ambas interrelacionadas para así determinar si ante el presente supuesto se da la incapacidad permanente pretendida por la demandante.

Como hemos destacado antes en la actora no existe una limitación funcional trascendental en los segmentos lumbares, siendo los balances articulares normales, no obstante, de por sí, puede determinar la realidad que en los excepcionales esfuerzos le resulte una gravosidad que con anterioridad a las señalados menoscabos que presenta no tenía, pero no por tal contienen las dosis exigidas de ser lo suficientemente "sensible, manifiesta y trascendente", en la generalidad del trabajo desarrollado de encargada de comercio, para alcanzar la limitación en el desarrollo de la actividad profesional en el señalado tercio y es que no existen pruebas objetivas de la minoración causada como consecuencia del menoscabo destacado, bien con pérdida de pluses, cambios de puesto de trabajo..., etc., para con ello tener elementos suficientemente indiciarios de la pérdida de capacidad laboral.

En su consecuencia llegamos a la conclusión de que la demandante tampoco se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente parcial.

7.- Por tanto, la convicción de esta Sala de lo Social del TSJ, es que la trabajadora en sus aspectos fundamentales puede llevar a cabo su trabajo habitual y por ello confirmamos la sentencia no declarándola afecta a grado alguno de incapacidad permanente.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.