Sentencia Social 73/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 627/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por el actor frente a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y declaró improcedente su despido, producido el 27-12-21, con efectos de ese mismo día, se alza en suplicación la empresa demandada, articulando su recurso a través de un motivo de nulidad, con amparo procesal en el art. 193 a) LRJS, otro de revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS y dos motivos de censura jurídica, sustentados procesalmente en el art. 193 c) LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, que se opuso a su estimación, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) LRJS se interesa la reposición de los autos al momento de producirse infracción de normas procesales que generaron indefensión a la empresa demandada. Se postula la Nulidad de la sentencia recurrida, por vulneración del Principio de la Tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 80.1 y 85.1 LRS y art. 216 y 218.1 LEC y jurisprudencia que los interpreta.

Se imputa a la sentencia recurrida una incongruencia extrapetita al haberse pronunciado sobre la existencia del Grupo de Empresas entre la primera empleadora del actor, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y su empleadora actual, ahora demandada, FCC CONSTRUCCIÓN S.A., pese a no haberse planteado inicialmente ni en la papeleta de conciliación ni en el escrito de demanda.

Al respecto de la incongruencia extra petita, resume la doctrina de la Sala IV, la STS de 13-12-17, citando entre otras las SSTS 405/2017 de 10 mayo (RJ 2017, 2752) (rec. 88/2016) y 134/2017 de 1 de marzo (RJ 2017, 1114) (rec. 134/2017), en los siguientes términos:

"A) El artículo 218.1 LEC dispone que " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 67/1993 (RTC 1993 , 67 ) , 224/1997, de 11 diciembre (RTC 1997, 224) )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo (RTC 1993, 171) ).

B) No cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero (RTC 1998 , 9 ) ; 15/1999 , de 22 de febrero (RTC 1999 , 15 ) ; 134/1999 , de 15 de julio (RTC 1999 , 134 ) ; 172/2001 , de 19 de julio (RTC 2001 , 172 ) ; 130/2004 , de 19 de julio (RTC 2004 , 130 ) ; 250/2004 , de 20 de diciembre (RTC 2004, 250 ) ; o 41/2007, de 26 febrero (RTC 2007, 41) :

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

C) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que " no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 264) , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40) , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44) , FJ 2)."

En el supuesto que venimos analizando resulta claro que la parte actora postulaba en su demanda el reconocimiento de una antigüedad superior a la que le constaba en la actual empleadora (2-09-96), y se discutió tal pretensión en el acto del juicio, sosteniendo la demandante que había prestado servicios desde el 7-05-90, para empresas del mismo Grupo a través de diversos contratos temporales; tal aserto fue objeto de prueba, y según consta en la fundamentación jurídica, del interrogatorio de la demandada quedó acreditado que FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, forma parte del Grupo FCC CONSTRUCCIÓN S.A.; con lo que, al margen de lo que pueda resolverse sobre la cuestión de fondo, en los motivos de censura jurídica, en absoluto cabe apreciar una incongruencia extrapetita, por cuanto ni el juzgador se ha pronunciado sobre una pretensión que no hubiera sido deducida en el pleito (ya que el planteamiento del actor en relación con la superior antigüedad pretendida, justificaba el análisis de la existencia de alguna figura que lo avalara, ya fuera grupo de empresas, sucesión, etc) , ni se produjo una variación sustancial de la demanda, ya que en ésta claramente se postulaba una antigüedad superior, alcanzada en otras empresas distintas a la demandada; antes bien, lo cierto es que con apoyo en el principio iura novit curia, estaba facultado dicho Juzgador para resolver sobre la superior antigüedad pretendida por el actor, como elemento necesario y pertinente en el procedimiento de despido, y para fundamentar dicha cuestión jurídica, en los preceptos legales o jurisprudencia que resultase de aplicación al caso, aún cuando no se hubiera invocado expresamente por los litigantes; en este caso, lo fundó en la existencia de un Grupo de empresas. Con lo que, insistimos, al margen de la corrección o incorrección de tal cuestión en sede de censura jurídica, no cabe declarar la nulidad de la sentencia, al no apreciarse ningún tipo de incongruencia extra petita en la misma.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa en un primer motivo, la revisión del hecho probado PRIMERO, interesando la supresión parcial, y sustitución de la fecha de antigüedad, por la de 2-09-1996. Apoya dicha revisión en la documental invocada (vida laboral, contratos y nóminas).

En efecto, de toda la documental invocada por la recurrente, se infiere sin lugar a dudas, que el tiempo de prestación de servicios del actor para la única mercantil demandada -FCC CONSTRUCCIÓN- comenzó el 2-09-1996, incorporando el juzgador en el hecho probado PRIMERO, una superior "antigüedad" -7-05-90- fruto de una conclusión valorativa, con base en la prueba de interrogatorio de la demandada; entendiendo que el hecho de haber prestado servicios para empresas del Grupo, suponía un reconocimiento de antigüedad desde el principio; sin que dicho extremo resulte acreditado por ningún otro medio probatorio.

Aún cuando la prueba de interrogatorio es de exclusiva valoración del juzgador de instancia, lo cierto es que estamos ante una cuestión jurídica (la "antigüedad" a efectos de despido), y no fáctica, cuya interpretación debe hacerse en la fundamentación de la sentencia, y sin discutir la existencia de un Grupo empresarial que se reconoció en prueba de interrogatorio por la demandada, ni la prestación de servicios del actor para empresas de dicho Grupo desde el año 1990, ello no determina el reconocimiento sin más, de esa antigüedad, ya que la simple pertenencia al mismo Grupo mercantil, (que no Grupo "patológico") sin acreditarse en el contrato del actor con su actual empleadora -única demandada, por otra parte- que se le hubiera reconocido esa superior antigüedad, a efectos de despido. Por lo que, hemos de estar a la única antigüedad acreditada a través de los medios de prueba objetivos, de 2-09-96, estimándose por tanto el motivo.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el art. 193 c) LRJS, se formula un primer motivo en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 80.1 c) y 85.1 LRJS en relación con el art. 1.2 ET y art. 42.1 del Código de Comercio. En el desarrollo de dicho motivo, se opone el recurrente al mayor reconocimiento de antigüedad que hace la sentencia recurrida, entendiendo que no se justifica mínimamente el motivo de tal reconocimiento, ni la unidad esencial del vínculo, ni la existencia de Grupo de Empresas patológico. Se invoca STS de 19-09-23 (Rec. 61/2023) y diversas sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia ex art. 1.6 del C.C.

Favorable acogida merece el presente motivo, ya que no cabe reconocer al actor, hoy recurrido, la superior antigüedad postulada, habida cuenta que sus empleadoras fueron distintas empresas, que no obstante pertenecer al mismo grup o empresarial (mercantil y no grupo "patológico") no consta la sucesión ex art. 44 ET, ni no consta la existencia de acuerdo concreto en tal sentido, y no puede afirmarse, como se pretende, la existencia de una unidad esencial del vínculo, al variar la empresa en unas y otras contrataciones; siendo un dato relevante que ni siquiera se demandó a esas empresas del Grupo, en las que había prestado servicios con anterioridad.

En modo alguno se acreditó, ni se articuló medio probatorio a tal fin, la existencia de esos factores determinantes de la existencia de Grupo a efectos laborales, debiendo aclarar al respecto que el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial -como se reconoce en el presente supuesto-, NO es un indicio per se suficiente para declarar la existencia de grupo de empresas laboral y consecuente responsabilidad solidaria anudada a dicha estimación (entre otras, STS de fecha 20-01-2003). Por todo ello, habremos de estar a la antigüedad que al actor se le venía reconociendo en todas sus nóminas de 2-09-96, sin impugnación alguna de las mismas, rechazando la pretensión de incrementar tal antigüedad, por el hecho de haber prestado servicios anteriormente para empresas del mismo Grupo mercantil, ya que no puede aplicarse la doctrina de la Unidad esencial del vínculo, en relación con contratos laborales que no guardan la debida identidad subjetiva ni objetiva, y sin existir al respecto, como decíamos, un Grupo de empresas patológico entre la demandada y las anteriores empleadoras, que ni siquiera fueron demandadas, ni estimar acreditada la sucesión empresarial entre las mismas; por lo que el motivo debe estimarse, y ello implicaría que en caso de mantenerse la declaración de IMPROCEDENCIA, la indemnización del actor con base en la antigüedad de 2-09-96, sería de 55.618,34 euros.

QUINTO.- En el último motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 54.2 b) y d) , 55, 56 y 58.1 ET, y artículos 108 y 115.1 c) LRJS, en relación con los artículos 97, 101 c) y l) y 102.1 c) del Convenio colectivo General del Sector de la Construcción así como la Jurisprudencia y doctrina Judicial de aplicación en materia de transgresión de la buena fe contractual y teoría gradualista. Se interesa por el recurrente la declaración de PROCEDENCIA del despido, dado que en la sentencia recurrida quedaron acreditados la totalidad de los incumplimientos de carácter muy grave del actor, así como su calificación. Sostiene el recurrente que yerra la sentencia recurrida cuando declara la improcedencia del despido, al considerar, en aplicación de la teoría gradualista y circunstancias concurrentes, que la sanción de despido es desproporcionada a la entidad del hecho infractor, resultando más acorde una medida de suspensión de empleo y sueldo de 16 a 90 días, prevista en el art. 102 c) del Convenio.

Se opone la parte actora en su escrito de impugnación a la estimación del motivo, defendiendo la aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta la dilatada antigüedad del trabajador en la empresa, sin la mínima falta o sanción, defendiendo que solamente se produjeron 28 visualizaciones en dos meses, y todas, cuando ya había acabado el actor sus tareas; negando que la empresa hubiera informado personalizadamente al trabajador sobre la prohibición del uso particular del equipo asignado. Invoca la STSJ de Madrid de 26-04-23, nº 403/23, rec 1451/2022.

Centrado así el objeto de debate, en la sentencia aquí recurrida se estimó acreditado, de acuerdo con la documental, pericial y testifical practicada en el acto del juicio, según se razona en el FJ 3º, el uso continuado e indebido de internet en el trabajo por parte del demandante, para el acceso a páginas para adultos como se detalla en la carta de despido; y se reconocía que tal conducta constituye una transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y constituía también una indisciplina o desobediencia en el trabajo. No obstante lo cual, el juzgador de instancia, declara improcedente el despido por dos motivos:

-con apoyo en el art. 102 del Convenio colectivo aplicable, el cual en su apartado c) prevé para las faltas muy graves, suspensión de empleo y sueldo de dieciseis a noventa días, o Despido.

-Teoría gradualista, atendiendo a la importante antigüedad del actor en la empresa, y la inexistencia de sanciones previas.

Respecto a la primera cuestión, sostenemos, compartiendo el criterio del recurrente, que el juzgador de instancia no tiene la capacidad de revocar la sanción de despido, impuesta por el empresario, si se confirma la adecuada calificación de la falta.

A propósito de dicha cuestión, traemos a colación la STS de 11-10-93, RCUD 1805/1992, a cuyo tenor:

"El problema consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el Juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

El art. 49.11 del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por despido del trabajador, que naturalmente supone el ejercicio de una decisión de resolver el contrato por parte del empresario ante alguna de las causas previstas en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . El despido es revisado por el Juez, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que en el ordenamiento vigente exista previsión que autorice al Juez a realizar pronunciamientos distintos.

A diferencia de la regulación actual, el art. 35.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-4-1976 (RCL 1976\766) y el 38 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4-3-1977 (RCL 1977\490 y ApNDL 3623) permitían que el Juez autorizara al empresario a imponer una sanción inferior al despido en caso de que los hechos alegados no fueran merecedores de tal sanción. Esta facultad de graduación de la entidad de la sanción también se reconoce al Juez por el art. 115 de la Ley de Procedimiento Laboral de 27-4-1990 en los procesos de impugnación de sanciones y asimismo se contemplaba en el art. 105 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13-6-1980 ( RCL 1980\1719 y ApNDL 8311) dentro de tales procesos.

Se advierte que esta potestad judicial de graduación de sanciones que se concede al Juez, tanto en la legislación anterior como en la vigente, está prevista en procesos en que la relación laboral se mantiene viva, como es el caso de la improcedencia del despido regulada en los arts. 35 LRL y 37.2 LRT que daban lugar a la readmisión del trabajador como única consecuencia primaria de tal declaración y, como ocurre en los procesos de impugnación de sanciones, en donde no se produce la ruptura de la relación de trabajo. En tales casos es posible la imposición de otra sanción distinta y puede tener virtualidad la autorización al empresario en tal sentido.

No ocurre lo mismo en la regulación vigente de la improcedencia del despido, ya que los arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que, en tal caso, el empresario puede elegir entre la readmisión del trabajador o la indemnización económica como resultado de tal declaración y, en este régimen no resulta adecuado que el Juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concedería al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso que elija (como la Ley le permite) la indemnización, no resultando correcto el que la sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso .

QUINTO.-

Por otra parte, se debe indagar hasta dónde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración , el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez."

Este mismo criterio se siguió por el Alto Tribunal en Sentencia de 10-02-2021, nº 178/2021, rec. 1329/2018, en la que se declaraba, reiterando el criterio de la anterior sentencia de 1993:

"(...). En esa sentencia de esta Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, debemos afirmar que efectivamente compete a la empresa de forma exclusiva, la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, y tal facultad empresarial tan solo podrá ser objeto de censura judicial en caso de que resultara ilógica, arbitraria y/o discriminatoria, lo cual aquí ni siquiera se plantea; por lo que ha de partirse de la adecuada calificación de la falta por la empresa, y de la corrección de la sanción impuesta.

SEXTO.- Llegados a este punto, hemos de analizar si pese a la acreditación de los hechos y la adecuada calificación, procedería declarar improcedente el despido del actor, como hizo la sentencia recurrida, con base en la teoría gradualista.

Como decía esta misma Sección de Sala de 1-02-21 (Recurso 743/20) "... debe significarse que la doctrina gradualista no es aplicable en todo caso, sino en aquellos supuestos en los que la conducta del trabajador es susceptible de valoración lo que no ocurre en un supuesto como el presente en que se sanciona una conducta objetiva reconocida por el propio recurrente, por lo que acreditada la infracción, no cabe graduación alguna. Como recoge una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988 , 6 de abril de 1990 , 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ), si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, máxime cuando el propio convenio en su artículo 40 establece que " La empresa podrá sancionar las acciones u omisiones punibles en que incurran ... ".

El art. 54.2 del ET, considera incumplimiento contractual: la indisciplina o desobediencia en el trabajo (apartado b); y la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (apartado d))

Y el art, 101 del Convenio colectivo de aplicación considera faltas muy graves, esos mismos incumplimientos en sus apartados c) (deslealtad o abuso de confianza en el trabajo) y l) (desobediencia continuada y persistente). Y sanciona las mismas con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 90 días, o con el despido ( art. 58 ET).

Para que la transgresión de la buena fe contractual, y el abuso de confianza sean merecedores de la máxima sanción de despido, deben poder calificarse como incumplimientos graves y culpables del trabajador, pudiendo ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación, atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva de incumplimiento. Por ello, y como viene señalando, entre otras, la STS de 27-01-04 (RCUD 2233/2023) es doctrina de la Sala IV la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

En el presente supuesto, estamos ante unas conductas objetivamente graves, y merecedoras de la máxima sanción, no equiparables a las enjuiciadas por la Sentencia de esta Sala de lo Social del TSJM de 26-04-23, invocada en el escrito de impugnación, en la que tan solo se había acreditado que en cuatro días, el trabajador había accedido desde el ordenador de la empresa, cuyo uso estaba ciertamente limitado a fines profesionales, a páginas web no relacionadas con este uso, en lapsos cortos de tiempo, sin que se tratase de conexiones continuadas.

En el caso del actor, la carta de despido, que la sentencia da por reproducida, le imputaba que durante el período comprendido entre el 15 de octubre y el 17 de diciembre de 2021, un 34% de la navegación del actor se denegó por intentos de acceso hacia recursos no permitidos, de los cuales, 15.455 intentos pertenecían a la categoría restringida y bloqueada Adult, asociada a contenido sexual explícito.

No se trata por tanto de hechos puntuales, sino de un número de intentos de acceso elevadísimo.

Además, y ya de modo efectivo, en el período entre el 18 de octubre y el 16 de diciembre, se identificaron en el equipo del actor, accesos y visualización de contenido sexual explícito realizados durante su jornada laboral, a través de páginas web no permitidas por la Compañía, que no habían sido bloqueadas, al estar catalogadas bajo una nomenclatura distinta, en los términos que constan en la tabla contenida en la carta, en más de 30 ocasiones. Habida cuenta que en la política de uso de medios tecnológicos del Grupo FCC, se determinaba que los medios tecnológicos eran herramientas de trabajo, y que debían utilizarse por los usuarios con fines profesionales, estando prohibido acceder a sitios webs que contuvieran contenidos inapropiados, parece evidente que las conductas imputadas al actor eran constitutivas de los ilícitos indicados en la carta de despido.

Tales incumplimientos resultaron debidamente acreditados, tanto por las testificales practicadas en el acto del juicio, como por la pericial aportada, también ratificada en el plenario; y fueron ya calificados por el juzgador de instancia, en la sentencia hoy recurrida, como transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, así como una indisciplina o desobediencia en el trabajo, incumplimientos calificados como faltas muy graves, tanto en el Estatuto de los trabajadores, como en el Convenio colectivo de aplicación; calificación asumida en la sentencia de instancia; con lo que no ha de entrar ya la Sala, nuevamente en el análisis de la conducta, ni cabe admitir, como pretende el recurrido, que hipotéticamente esos intentos no hubieran sido realizados personalmente por el trabajador, o que el trabajador no conociera la prohibición en cuanto al uso de los medios informáticos. Tales extremos fueron ya valorados y resueltos en la instancia, aquietándose la parte actora con la sentencia recurrida, en la que si bien se califica el despido como improcedente, tal calificación únicamente la justifica el juzgador a quo, en aplicación de la Teoría gradualista; extremo por tanto al que habremos de ceñirnos.

Dicho esto, recordaba la STS de 19-07-10, RCUD 2643/2009, a propósito de los límites y aplicabilidad de la denominada Teoría Gradualista a las faltas laborales de transgresión de la buena fe contractual, lo siguiente:

"En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto " con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " ( art. 5.a ET ), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de " realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo " al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... " ( art. 20.3 ET ).

2.- Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido " - art. 60.2 ET ), ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET , 108.1 y 114.2 LPL ) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (" reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber " - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base " en un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ).

3.- Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (" La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente " - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada " el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta " - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (" El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos " - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ).

4.- La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en " un incumplimiento grave y culpable del trabajador " ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, " La indisciplina o desobediencia en el trabajo " ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, " La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo " ( art. 54.2.d ET )."

Y en concreto, en cuanto a la causa de despido regulada en el art. 54.2 d) ET, que hoy analizamos, decía la meritada sentencia: "a) la transgresión de la buena fe contractual " constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - arts. 5.a ) y 20.2 ET - "; b) el abuso de confianza " como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 - "; y c) en cuanto a la cuestionada exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa, se razona que " como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7462) , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva " ( STS/IV 26-febrero- 1991 ( RJ 1991, 875) -infracción de ley)."

La teoría gradualista, elaborada jurisprudencialmente de antiguo (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero y 1 de febrero de 1984 ( RJ 1984\111 y RJ 1984\819) y 4 de marzo de 1986 ( RJ 1986\1198), parte de la base de que "es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador a fin de determinar, dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc.- y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico de cada caso concreto.." ( STS de 13 noviembre 1987. RJ 1987\7868).

Así las cosas, el enjuiciamiento del despido de forma gradualista implica que han de valorarse las circunstancias concurrentes, y en este caso concreto, tales circunstancias nos llevan a distinta conclusión de la plasmada en la sentencia recurrida, por cuanto resultó acreditada la gravedad de la infracción cometida por el actor, consistente en el uso continuado e indebido de internet, intentando el acceso a contenidos bloqueados y finalmente accediendo y visualizando contenido sexual explícito durante su jornada laboral, a través de páginas web no permitidas por la compañía, que no estaban bloqueadas al estar catalogadas bajo nomenclatura distinta, que le permitían eludir los filtros de seguridad de la empresa; y entendemos que dicha conducta viene precisamente agravada por tratarse de un trabajador con experiencia y bastante antigüedad en la empresa, que conocía suficientemente la política de uso de medios tecnológicos de la Compañía y la prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para la visualización de páginas no permitidas por la Compañía; ello, sin obviar el hecho de que todo el tiempo empleado en estos menesteres suponía que dejase de realizar su actividad laboral, quebrando así la confianza de la empresa depositada en sus trabajadores. Su conducta, claramente constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual y de un abuso de confianza, tiene perfecto encaje en el art. 54.2 del Estatuto de los trabajadores, y supone un incumplimiento grave y culpable merecedor de la máxima sanción, sin que resulte por tanto excusable la aplicación de la máxima sanción, por mor de la teoría gradualista invocada en la instancia máxime cuando estamos ante una pérdida de confianza, y en la confianza no hay grados, y estando correctamente tipificada la infracción, la sanción impuesta es ajustada a derecho, lo que nos lleva a la estimación del recurso de la empresa, y a la revocación de la sentencia recurrida, desestimando la demanda inicial, y declarando PROCEDENTE el despido impugnado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,