Sentencia Social 1261/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4883/2021 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada y declara la nulidad parcial de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptada el 27 de abril de 2020 respecto de los trabajadores demandantes -a excepción de D. Pedro Antonio - y en consecuencia condena a la empresa demandada a reponer a los demandantes en la integridad del salario devengado con anterioridad a la adopción de la medida y respecto al desistimiento efectuado por D. Pedro Antonio estese a lo ya acordado, debiendo tenerlo por desistido.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de los actores, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia estimatoria del mismo por la que se revoque parcialmente la resolución recurrida, estimando en su integridad la demanda rectora.

Igualmente se alza la representación de la empresa, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia estimando los motivos del recurso y revocando la sentencia de instancia, con desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Para ello, la representación de la empresa demandada, en el primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado segundo, a fin de que se realicen dos adiciones y quede así redactado: "El 20 de marzo de 2020 se alcanza un acuerdo de la empresa con la representación de los trabajadores que consta aportado por la parte demandada en virtud del cual se aprueba un plan de contingencia que consiste en la supresión del turno de tarde y la división de la plantilla en dos grupos de forma que trabaje cada grupo de forma continuada durante 14 días y descansaran durante las 14 jornadas siguientes. Se da por reproducido el citado acuerdo. (Acreditado por la prueba documental de la empresa demandada).

Con el sistema de trabajo habitual 7+2, entre el 23/03/2020 hasta el 15/05/2020 en que se mantuvo el plan de contingencia corresponderían haber realizado una jornada de 271 horas, con el sistema de 14+14 del plan de choque en dicho periodo se realizaron 172 horas, es decir una diferencia de 98 horas", con base en los documentos obrantes a los folios 147, 163 y 164 a 170 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede aceptar la primera adición toda vez que el dato que se pretende introducir consta en el acuerdo alcanzado e invocado, que en el propio hecho probado se tiene por reproducido. No existe razón alguna para manifestar expresamente dicho dato y omitir el resto del texto del acuerdo, que se ha tenido por reproducido, sobre todo cuando no existe disconformidad entre las partes.

Tampoco puede aceptarse la incorporación del segundo añadido interesado, pues el texto que se pretende introducir no se extrae directamente de los documentos invocados, sino que es fruto de una conclusión obtenida por la parte, tras analizar distintos documentos y realizar los pertinentes cálculos. En todo caso, se basa en listados confeccionados por la propia parte, inhábiles al objeto de fundamentar la revisión de los hechos declarados probados.

TERCERO. - Por la representación de la empresa demandada y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia, en el segundo motivo de su recurso, apartado a), la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española y del artículo 1.285 del Código Civil, argumentando, en síntesis, que lo manifestado por la juez a quo en el fundamento de derecho quinto, último párrafo, folio 12 de la sentencia, no se corresponde con la integridad de los pactos alcanzados en el acuerdo, habiendo interpretado tan sólo un punto del acuerdo, sin tener en cuenta todas clausulas, y partiendo del relato de hechos probados y teniendo en cuenta que el salario se devenga en proporción al tiempo trabajado, habiendo renunciado la empresa a la recuperación del tiempo no trabajado desde la instalación del turno COVID 19 a finales de marzo y hasta que dure el mismo, y aceptando los trabajadores minorar el 8% de las retribuciones brutas desde abril a diciembre de 2020, no se puede considerar que el salario del mes de abril ya se hubiera integrado en el patrimonio de los trabajadores y en función del tiempo trabajado en ese mes, que en el que ninguno de los trabajadores cumplió la jornada pactada, sino un 60% de la misma, tan sólo tienen derecho a percibir el salario correspondiente a ese 60% de jornada trabajado, debiendo tenerse en cuenta el impacto o mejora que supone para el trabajador no tener que recuperar el 40% de la jornada realizada desde el 23 de marzo de 2020.

En todo caso, si pese a realizar tan sólo 14 días de trabajo, se considerase el salario devengado al 100%, debería ponderarse la minoración del 6% del salario de ese mes, con la condonación de la recuperación el 40% de la jornada no realizada, lo que supone un superior beneficio para el trabajador que la minoración del 6% de su salario, siendo el saldo a beneficio de la empresa y no del trabajador.

La denuncia no puede prosperar, a criterio de la Sala, por cuanto la reducción retributiva regulada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, cuando concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, está prevista únicamente para los salarios no devengados, no contemplándose, de ningún modo, una reducción retroactiva de los salarios, puesto que no cabe reducir salarios de trabajos ya prestados, que han de retribuirse al precio convenido en el momento de la prestación, y en el presente caso, tal y como se indica en el hecho probado cuarto de la sentencia, el acuerdo de modificación substancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, no se alcanzó hasta el 27 de abril de 2020, habiendo resuelto la juez a quo, en el penúltimo de los párrafos del fundamento de derecho quinto, la declaración de la nulidad parcial de la modificación substancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, respecto de los trabajadores demandante y únicamente en relación con los días de prestación de servicios anteriores a la adopción del acuerdo, debiendo ser reintegrados los actores en la integridad del salario correspondiente a dicho periodo temporal.

Como indica la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 25 de septiembre de 2013: "...Esta Sala tiene al respecto un criterio fijado, entre otras, en su SAN de 29 de mayo de 2013 (Rec. 130/2013). En concreto, hemos razonado que el trabajador tiene derecho a la "percepción puntual de la remuneración pactada o convenida" y, por lo tanto, los trabajadores tienen el derecho a percibir el salario pactado para su trabajo "en ese periodo", pues carece de base legal "que la reducción salarial se retrotraiga contra el precio de trabajos ya realizados, porque dichas retribuciones estaban perfectamente consolidadas al momento de la retroacción, tratándose, por consiguiente, de manifestaciones de retroactividad máxima, que no están amparadas por el art 9.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) ". Y ello incluso aunque concurriesen causas económicas, tal y como hemos puesto de manifiesto en nuestra SAN de 20 de febrero de 2013 (PROV 2013, 85447) (Rec. 357/2012)".

En consecuencia, debe desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- Seguidamente la empresa, con el mismo amparo procesal, denuncia, en el apartado b) del segundo motivo del recurso, la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017, argumentando que la modificación acordada tiene carácter accidental y no sustancial.

El concepto de Modificación Substancial de las condiciones de trabajo ha sido realizado y pulido por la Jurisprudencia.

Al efecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997, 22 de septiembre de 2003, 10 de octubre de 2005, 26 de abril de 2006, 17 abril 2012, 25 de noviembre de 2015 y 12 de septiembre de 2016, entre otras muchas, han señalado que:

A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, solo contempla los casos en que la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo se produce por iniciativa unilateral de la empresa, pero al amparo de causas determinadas.

Sobre la base de estos criterios, existen dudas sobre si la modificación es de naturaleza substancial o accidental, pues por un lado pueden destacarse la reversibilidad de la medida y el carácter temporal y limitado de la misma, y por otro la importancia de las deducciones económicas que mensualmente y durante el periodo pactado afectan a los trabajadores, pero no puede obviarse que es la propia empresa la que, lejos de ejercitar su poder de dirección o ius variandi, comunica al comité la necesidad de adoptar lo que denomina un Plan de Choque, basado en causas económicas derivadas de la crisis del COVID 19, y abre un periodo de consultas con el mismo, con propuestas y contrapropuestas y que finaliza con acuerdo alcanzado el 27 de abril de 2020, es decir puso en marcha un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo por causas económicas que finalizó con acuerdo, por lo que ahora no puede ir contra sus propios actos.

En consecuencia, procede desestimar su recurso

QUINTO.- Finalmente en el único motivo de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la representación de los actores que se ha producido la infracción de los artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil, en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que le sirve de base, con cita, en el texto del motivo del recurso, de diversas sentencias del Tribunal Supremo, argumentando, en síntesis, que la empresa y los representantes de los trabajadores incurrieron en el presente supuesto en toda una serie de irregularidades que ponen de manifiesto no sólo una absoluta falta de rigor procedimental, sino también una total falta de cuidado en el ejercicio del derecho de representación.

Señala que existe falta de entrega de documentación y una votación telemática sin garantías, entre otros extremos, datos que evidencian que los representantes legales de los trabajadores se extralimitaron en el mandato concedido y en atención a ello los recurrentes se vieron perjudicados por una medida adoptada en un procedimiento en el que sus legítimos representantes no actuaron ni con la diligencia, ni con el cuidado exigibles.

Concreta que existe nulidad de la medida por incumplimiento de exigencia documental, ya que hubiera bastado con analizar las cuentas anuales que acababan de ser aprobadas por el consejo de administración de la sociedad, el 25 de marzo de 2020, para constatar que se trata de una medida desproporcionada, injustificada y abusiva pues la empresa había obtenido en el ejercicio económico precedente (2019), un beneficio de 1,79 millones de euros antes de impuestos, 1.374,668 euros después de impuestos y una facturación de 9.009.071 euros, y no habiendo aportado la empresa documentación alguna y no habiéndose exigido la misma por la representación legal de los trabajadores , es evidente que el periodo de consultas no se ha podido llevar a efecto con el contenido y entidad que el mismo precisa, no pudiendo valorarse las circunstancias concurrentes, lo que constituye un manifiesto fraude de ley y abuso de derecho.

Igualmente alega nulidad por incumplimiento del periodo de consultas, al haberse prescindido de un auténtico periodo de consultas y todo ello a tenor del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Finalmente argumenta que concurre motivo de nulidad por incumplimiento del plazo de preaviso establecido para su ejecución en el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, pues el acuerdo se formalizó el 27 de abril de 2020, no habiendo sido notificado individualmente a los trabajadores afectados, y no se ha respetado el plazo de 7 días para la ejecución de la medida; que la votación a la que sometieron el acuerdo los representantes de los trabajadores no ha reunido las garantías exigidas para las mismas, no existiendo convalidación del mismo; que el acuerdo se deja al arbitrio de una de las partes, pues la empresa puede, en cualquier momento dejarlo sin efecto al objeto de aplicar una medida más gravosa, lo que hace nulo el acuerdo, o, al menos, la cláusula que faculta esta disposición unilateral del mismo; que el acuerdo es discriminatorio, pues los jubilados parciales y sus relevistas han resultado excluídos del mismo, sin razón objetiva; el acuerdo alcanzado puede entenderse como un ERTE encubierto y permite a la empresa disponer de la totalidad de la plantilla y la posibilidad de despedir sin respetar la cláusula de salvaguarda de empleo establecida en los Reales Decretos 8/2020 y Real Decreto 9/2020.

El artículo 41.4 in fine del Estatuto de los Trabajadores establece que: "Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3".

El artículo 6.4 del Código Civil establece qué debe entenderse por fraude de ley y cuáles son las consecuencias de su apreciación, indicando: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Por su parte el abuso de derecho se contempla en el artículo 7.2 del Código Civil, que establece: "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso"

La jurisprudencia se ha encargado de fijar los requisitos que deben concurrir para que exista el abuso de derecho.

Así, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987, 20 de febrero de 1992, 15 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1994 y 15 de marzo de 1996 y las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 y 1 de febrero de 2006, han señalado como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar) o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho), indicando que el ejercicio abusivo del derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provecho para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en casos patentes.

Por su parte, el fraude de ley se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma, siendo determinante en este punto la concurrencia del elemento fundamental que consiste "en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 (RJ 1991, 8659) - ; y 05/12/91 -rcud 626/91 (RJ 1991, 9041) - ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 (RJ 2003, 3086) -rec. 1207/02- ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 (RJ 1991, 9041) -rec. 626/91-). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma". ( STS 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5092)).

Ni el abuso de derecho, ni el fraude de ley se presumen y quien alega su concurrencia debe probarlo, aun cuando sea por la denominada prueba de presunciones, pero, en todo caso, es necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que deriven de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano. Por lo tanto lo exigible, conforme a la técnica de la prueba de presunciones, es la prueba de hechos concretos que son los que han de ser valorados a los efectos de determinar si ha existido, o no, conducta fraudulenta en el solicitante de a prestación y la valoración de tales hechos, para apreciar si concurre o no el fraude de ley y/o el abuso de derecho corresponde, de modo primordial, al juez de instancia, de tal forma que a la vista de tales hechos fijados tras la valoración probatoria realizada por la Jueza a quo, su contenido ha de ser mantenido por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por la juzgadora 'a quo' habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción.

Ello es la consecuencia lógica del principio general de libre valoración de la prueba que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye al Juez de instancia, principio entre el cual se encuentra la posibilidad de alcanzar una convicción mediante presunciones, y para ello el Juzgador ha de fijar los hechos probados sobre los cuales construye la presunción y el razonamiento en virtud del cual llega a la misma ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por ello quien fija los hechos base y aplica la regla de las presunciones judiciales es el Juez, y lo que no se puede pretender es obviar el silogismo judicial y sustituirlo por la presunción alcanzada por la parte.

En consecuencia, en la presente litis no se trata de analizar si ha concurrido alguna irregularidad procedimental o si existen o no las causas, pues, como se ha indicado, por imperativo legal debe presumirse la concurrencia de las mismas, si el periodo de consultas ha finalizado con acuerdo.

Entrando a conocer sobre las alegaciones de la recurrente, son las mismas que en su día planteó, como no puede ser de otra forma, y han sido resueltas por la jueza a quo, fijando los hechos probados, cuya modificación la parte no ha postulado, y realizando una argumentación razonada al respecto, que esta Sala no sólo no puede modificar, sino que comparte.

Además, en cuanto a la documentación aportada en periodo de consultas, la empresa ha entregado la que ha entendido oportuna para justificar la medida que pretendía adoptar, sin que los miembros del comité de empresa, representantes legales de los trabajadores hayan exigido otra.

No puede sustituirse su criterio, en cuanto a la documentación necesaria, por el de la parte, pues si bien es cierto que podrían haberse aportado las cuentas de la sociedad, con resultado de beneficios, no es eso el objeto de debate, sino la previsión de pérdidas derivadas de una situación excepcional, como la que se derivaba de la declaración de estado de alarma y el acuerdo de confinamiento de la población, con repercusión no sólo en la seguridad y salud de los trabajadores, sino también en la producción, ya que existía una razonable previsión de reducción de actividad y de ventas, lo que en modo alguno puede significar la existencia de fraude de ley o abuso de derecho por parte de la empresa, ni de los representantes de los trabajadores.

En todo caso, tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 y 8 de septiembre de 2020 en el supuesto de las consultas del artículo 41.4 Estatuto de los Trabajadores, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta .... Que la documentación necesaria que debe aportar la empresa en este tipo de procesos de negociación colectiva "tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo... y que no todo incumplimiento formal puede comportar la consecuencia de nulidad, "sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

En cuanto al periodo de consultas, la norma legal tan sólo fija un plazo máximo de duración y no establece un número de reuniones al efecto, por lo que, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, si las partes estimaron oportuno reducir las reuniones a dos y tras sucesivas alegaciones y aportaciones, concluyeron el periodo de consultas con acuerdo en un plazo más breve del máximo, no puede imputarse que hayan incurrido en fraude de ley y/o abuso de derecho. Ha existido una verdadera negociación, con propuestas y contrapropuestas y el hecho de que hayan podido realizarse reuniones telemáticas, no altera en nada el proceso, pues las partes han podido discutir por esta vía las propuestas y la necesidad de realizarlas en esta forma está totalmente justificada por la existencia de la pandemia, del confinamiento y de las limitaciones de desplazamientos y aforos sucesivamente acordadas.

La notificación individual a los trabajadores y el plazo de 7 días para llevar a cabo la ejecución de la medida está legalmente prevista para el supuesto de que el periodo de consultas finalice sin acuerdo, lo que no concurre en el presente caso, en el que el acuerdo se ha alcanzado.

En ninguno de los documentos que constan en hechos probados por reproducidos, consta que el comité de empresa haya subordinado la aprobación del acuerdo a lo que resultara de una votación en asamblea de trabajadores, por lo que su voluntad de acuerdo, expresada en la redacción y la firma del acta, es plenamente lícita y válida, y si ha decidido convocar a la plantilla para conocer su opinión y el proceso, segundo por vía telemática, ha sido defectuoso, al no garantizar las IP de procedencia, la identidad del votante y la imposibilidad de que una misma persona pudiera emitir varios votos, ello no afecta a la validez del acuerdo legítimamente alcanzado, sin que, sin perjuicio de la discrepancia al efecto de los recurrentes, pueda considerarse que existe fraude de ley y/o abuso de derecho.

El acuerdo de reducción salarial es de duración temporal y en modo alguno deja al arbitrio de una las partes su cumplimiento. Es más, aun cuando así fuera, la vigencia temporal del mismo había finalizado en la fecha de celebración del juicio, sin que se hubiera dejado sin efecto.

No existe fraude ni abuso de derecho en la exclusión del personal que percibe percepciones anuales inferiores a los 20.000 euros, sino que ello es reflejo del deseo de ambas partes de no perjudicar a los trabajadores de menores ingresos, sin que exista acreditación alguna de que exista exclusión y/o perjuicio para jubilados parciales y sus relevistas.

No existe obligación alguna de acudir al ERTE, sino que la empresa ha considerado más positivo y conveniente, por perjudicar menos los derechos de los trabajadores, acudir a la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con inclusión de descuelgue salarial temporal, y la representación legal de los trabajadores ha coincidido con ello. El que los recurrentes discrepen no supone la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, sobre todo cuando la eventual posibilidad de dejar en manos de la empresa la facultad de despedir sin respetar la cláusula de salvaguarda, no ha existido, ya que no consta que, finalizada la vigencia temporal del acuerdo, se haya despedido a nadie.

En consecuencia, no concurriendo los denunciados fraudes de ley y abuso de derecho, el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, es decir a la empresa Galicia Editorial S.A. por haberse desestimado su recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos por la empresa Galicia Editorial S.A., a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;