Sentencia Social 432/2024 , Rec. 950/2023 de 13 de octubre del 2024

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental aportada por las partes ( artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), así como la testifical prestada a instancia de la parte demandada.

El hecho probado primero, por no discutido, que resulta de los hechos probados de la MGT 522/2023, así como de la documental aportada por las partes, tanto contrato de trabajo - documento nº 1 parte demandada-, acuerdo con la empresa - documento nº 2-, nóminas - documento nº 3 parte actora y nº 4 parte demandada-.

El hecho probado segundo, de la documental aportada por las partes, consistente en solicitud de la demandante - documento nº 3 parte demandada-, y contestación empresarial - documento nº 2 parte actora y nº 12 parte demandada-.

El hecho probado tercero, del documento nº 14 aportado por la parte actora.

El hecho probado cuarto, por no discutida la regulación convencional aplicable, de la que se aporta copia por la parte demandada - documentos nº 5, 6, y 10-, así como las actas de la mesa de negociación - documentos nº 7, 8, 11 y 15-.

El hecho probado quinto, de la copia de la Sentencia a la que se refiere aportada por la parte demandada - documento nº 17-.

El hecho probado sexto, de las tablas salariales de los convenios a los que se refiere - documentos nº 5 y 6 parte demandada-, los cuadros explicativos de estas cantidades - documentos nº 13 y 16 parte demandada-.

El hecho probado séptimo de las nóminas de este período - documento nº 4 parte demandada-.

El hecho probado octavo, de la copia tanto el informe del Comité - documento nº 5 parte actora-, como del informe de ITSS unido a las actuaciones a solicitud de este Juzgado.

El hecho probado noveno, por no discutido aportándose copia del acta de conciliación con la demanda.

Segundo.- Cuestión controvertida.

Se ejercita en el presente procedimiento acción que califica como de clasificación profesional y reclamación salarial, por Dª. Delia y ello al estimar que se ha clasificado erróneamente su nivel salarial al tiempo del "retorno al convenio", cuyo cálculo a los efectos del complemento de retorno se efectúa de un mod incorrecto e incumpliendo lo fijado en la D. Adicional 6º aplicable, por lo que interesa el reconocimiento de un nival salarial 8 A, como se fijó inicialmente y las diferencias salariales en relación al complemento de retorno que cuantifica bien a razón de 247,365 € si se corresponde con el nivel 7 A, y a razón de 2.670,81 € si se corresponde con el nivel 8 B, computados hasta el 31 de mayo de 2024.

Pretensión frente a la que su empleadora se opone, alegando en primer lugar excepciones procesales, tales como "inadecuación de procedimiento", por cuanto no se discute en ningún momento las funciones desempeñadas, a lo que se opone la parte actora; "cosa juzgada" en cuanto a la previa reclamación ejercitada a medio del procedimiento MGT 522/2023; además de "prescripción" de la reclamación ejercitada en cuanto a la producción de efectos, que la demandante estima no aplicable. Y en cuanto al fondo se lega por un lado el correcto encuadramiento de la trabajadora en el nivel 8 A de la actora en la garantía retributiva fijada por la D. Ad 6º que resulta aplicable, dentro del grupo de "técnico especializado", y la garantía retributiva aplicable, donde ha de ser computable el "plus de asistencia", como concepto retributivo fijo, y no correspondiendo según las tablas salariales aplicables cuantía alguna en concepto de complemento de retorno peticionado.

Tercero.- Inadecuación de Procedimiento.

Hemos de comenzar resolviendo las cuestiones procesales planteadas, y en primer lugar determinar el procedimiento que resulta de aplicación, teniendo en cuenta que del tenor de la demanda rectora la pretensión de la actora es el reconocimiento de la categoría profesional nivel 7 A, o en su caso 8 B, frente al nivel 8 A, fijado finalmente por la empleadora, alegando esta, que el procedimiento especial de clasificación profesional, regulado en el artículo 137 de la LRJS, solo debe ser utilizado para tratar pretensiones en las que se parte de un desfase entre el grupo atribuido y las funciones realizadas, el cual tiene por objeto la reclasificación del trabajador. No obstante, dicha modalidad procesal queda vedada cuando la clave de la decisión jurisdiccional se encuentra en la interpretación de preceptos legales o convencionales, como es el caso de autos. Así lo concluye el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de diciembre de 2021.

La modalidad procesal en materia de clasificación profesional, regulada en el artículo 137 LRJS, tiene como especialidades que en la misma se exige que sean arbitrados dos instrumentos específicos, tales como el informe que debe evacuar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), así como el informe que deben solicitar el/los demandantes al comité de empresa o delegados sindicales de empresa. Y conforme a doctrina unificada del Tribunal Supremo, en concreto en la sentencia de 9 de diciembre de 2021 (Rec 2570/2020), se concluye "...En numerosas ocasiones hemos advertido que al proceso sobre clasificación profesional sólo deben de traerse las pretensiones en que se parte de un desfase entre la categoría (o grupo) atribuido al trabajador y las funciones efectivamente realizadas para interesar la reclasificación, pero no cuando la clave de la decisión jurisdiccional se encuentra en la interpretación de preceptos legales o convencionales. La STS 27 septiembre 2004 (rcud. 5015/2003) menciona múltiples sentencias anteriores donde se expone que "no estamos en presencia de meras cuestiones de clasificación profesional sino de asuntos que tienen una trascendencia superior y por ello no son de clasificación profesional propiamente dicha aquéllos que tienen por objeto una reclamación que no tiene su fundamento de forma exclusiva en el desempeño de actividades propias de la categoría superior sino que la clave de la decisión judicial necesita de la interpretación de preceptos legales o de convenio".

La modalidad procesal de clasificación profesional debe utilizarse exclusivamente cuando las reclamaciones estén fundadas en el desempeño de actividades de categoría superior en la que son relevantes los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado. En cambio, es de aplicación el proceso ordinario cuando las reclamaciones discrepan en la interpretación de preceptos, es decir, en consideraciones "de derecho" y no "de hecho". Así lo hemos manifestado en numerosas ocasiones, como recuerda la STS 7 junio 2007 (rcud. 784/2006), por lo que no se está ante un proceso de clasificación profesional, sino declarativo de derechos, cuando lo discutido es la asignación de un concreto nivel retributivo, por lo que el acceso al recurso de suplicación está expedito.

Muchas veces hemos advertido asimismo que lo determinante de la elección de la modalidad procesal idónea es lo pedido en la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que ésta se funde en esa discrepancia entre las funciones respectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral. Por todas, véase la STS 7 junio 2007 (rcud. 784/2006)..", tal y como han aplicado entre otras las STS 556/2020 de 30 junio (rcud. 676/2018) de 30 junio, STS 503/2021 de 6 mayo (rcud. 2614/2019), STS 1057/2021 de 26 octubre (rcud. 4628/2018).

Por consiguiente, la modalidad especial que aquí se ejercita, es de aplicación sólo cuando la cuestión litigiosa en materia clasificatoria se fundamenta en la falta de concordancia entre las funciones pactadas y las efectivamente desarrolladas con un componente fáctico fundamental, que no son objeto de debate en este procedimiento tal y como resulta del tenor de la propia demanda, así como de la prueba articulada y específicamente de lo fijado por ITSS en su propio informe "...Las partes no discrepan sobre la concreta actividad realizada por Dª. Delia (ingeniera SR de mantenimiento en el complejo industrial de A Coruña, dentro de la dirección de fiabilidad y mantenimiento, dependiendo directamente del gerente de mantenimiento), ni del grupo profesional (técnico especializado), el conflicto se centra en el nivel salarial reconocido (8A), al entender la trabajadora que le corresponde el 7A o subsidiariamente el 8B...". Por lo que la naturaleza de la pretensión se trata de determinar según las previsiones del convenio que nivel salarial le corresponde y en consecuencia las diferencias salariales entre ambos niveles salariales, hemos de resaltar que el cauce procesal adecuado no es el de "clasificación profesional", al que cabría acumular la reclamación salarial, sino que el procedimiento ordinario, por cuanto la clave de la decisión judicial se encuentra en la interpretación de preceptos legales o convencionales, ya que la discusión no es en relación a la adecuación de unas determinadas funciones con la categoría prevista en el convenio colectivo de aplicación - artículo 14-, sino que nivel salarial que le correspondería de los tres previstos parta su categoría de "técnico especializado", independientemente de sus funciones, por aplicación del "retorno" al Convenio colectivo de aplicación. Por tanto el procedimiento ordinario es el aplicable, y en el presente caso, cabe la posibilidad de transformar el procedimiento ordinario y no continuarse por el especial, por cuanto el único requisito preciso es el agotamiento de la vía previa mediante la oportuna acta de conciliación que en este caso se ha producido, pese a la alegación de inexistencia de la demandada, y que figura acompañada con la demanda, sin perjuicio de cumplir los restantes requisitos procedimiento especial tales como la aportación por la parte demandante del Informe de los representantes legales y de procederse a informe de la Inspección de Trabajo, por lo que procede es continuar este procedimiento estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, con adecuación de la tramitación del procedimiento a los cauces del Procedimiento Ordinario, de conformidad con la previsión del artículo 102 LRJS, que no supone alteración sustancial alguna, por cuanto en ambos supuestos la tramitación es similar, así como la posibilidad de recurso, que procedería en ambos procedimientos en atención a la cuantía del importe reclamado.

Cuarto.- Cosa Juzgada

Se alega igualmente la concurrencia de la excepción de cosa juzgada que respecto a este procedimiento concurre con relación a la sentencia dictada en el previo procedimiento entre las mismas partes, MGT 522/2023, refiriendo la demandante desconocer este procedimiento, sin perjuicio de las consecuencias sobre el presente.

En relación a la posible excepción de "cosa juzgada", entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de marzo de 2021 recoge en relación a la excepción de cosa juzgada y su efecto excluyente "....Se puede recordar que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas. La cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas ( SSTC 161/1989, de 16/Octubre; 200/2003, de 10/Noviembre; 15/2006, de 16/Enero, FJ 4; 62/2010, de 18/Octubre, FJ 4; 21/2011, de 14/Marzo, FJ 3; y 89/2011, de 6/Junio, FJ 3. Y también, SSTS 18/04/12 -rcud 163/11 -;...; 13/03/14 -rcud 1287/13-; 05/05/14 -rcud 1414/13 -; 27/10/15 -rcud 373/14 -; y 07/07/16 -rco 167/15 -). Y ello es así, porque «la intangibilidad de lo decidido en resolución firme ... es ... un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE », de forma que «no se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla» ( SSTC 171/1991, de 16/Septiembre, FJ 7; 182/1994, de 20/Junio, FJ 3; 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5; 219/2000, de 18/Septiembre, FJ 5; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; y 15/2006, de 16/Enero , FJ 4). Por lo tanto, la sentencia que desconoce otra anterior que adquirió firmeza vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva (artículo 24) y de seguridad jurídica (artículo 9.3); y el principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales y ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio, «aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas», pues aun así, quedan vinculados por sus resoluciones anteriores ( STC 161/1989, de 16/Octubre; y que se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos» ( SSTS 20/10/05 -rcud 4153/04-; 30/11/05 -rcud 996/04 -; 19/12/05 -rcud 5049/04 -; 23/01 / 06 -rcud 30/05 -; y 06/06/06-rcud 1234/05 ).

A demás, este efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello, exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la más perfecta identidad objetiva [ artículo 222.1 LEC ] y extiende sus efectos no sólo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso [ artículo 221.3 LEC ] ( STS 30/09/04); en otras palabras, es preciso que se produzca una triple identidad en cuanto a los sujetos, a la petición y a la causa de pedir ( SSTS 15/04/92; 19/06/92; 02/10/95; 22/09/99; 03/04/01; 19/12/05 -rcud 5049/04 -; ...; y 27/10/15 -rcud 373/14 -).

En el presente supuesto hemos de tener en cuenta que la pretensión que aquí se ejercita es relativa al reconocimiento del derecho al abono de una cantidad derivada de un incorrecto encuadramiento en el nivel salarial, y el previo procedimiento MGT 522/2023 tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 3 Refuerzo, en el que se dictó sentencia el 18 de octubre de 2023, es la impugnación de la decisión empresarial adoptada según refiere la citada resolución, en enero de 2023, por aplicación de las nuevas tablas salariales, decisión que estima es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que es desde la perspectiva que se analiza la citada resolución, en el que expresamente se concreta "El objeto de este procedimiento es determinar su la decisión de la empresa demandada de suprimir el complemento de retorno por alcanzar la retribución fija en su salario, supone una modificación sustancial en la estructura de su salario o no, y por ende si se trata de una inexistencia de condición más beneficiosa de la trabajadora como mantiene la empresa demandada, o se trata de un derecho consolidado como mantiene la parte actora", y que el citado Juzgado concluye no existe, y que no es el objeto del presente procedimiento donde lo que se pretende examinar es que nivel salarial corresponde a la actora y en su caso cuales son los elementos a tener en cuenta para reconocer algún tipo de complemento de retorno, y que si bien está relacionada con la citada modificación, no es objeto de ese procedimiento sino que del actual, con el que concurren las identidades en cuanto a las partes litigantes, pero no los restantes elementos para la exclusión de este procedimiento, ya que ni el objeto ni la causa de pedir es el mismo, sin perjuicio de los efectos positivos en cuanto vinculantes y predeterminantes de este procedimiento y que fueron analizados y probados en el previo procedimiento, y por tanto el efecto de cosa juzgada en su vertiente positiva que no negativa, tal y como la noción del efecto positivo de la cosa juzgada se ha incorporado a la LEC cuando en su art. 222.4 dispone que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Como señalan entre muchas las sentencias del TS de 26 de mayo de 2011 (recurso 3998/2010) y 2 de noviembre de 2011 (recurso 85/11), "los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos 8; "El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( STS 30 abril 1994, 27 enero 1.998, 17 diciembre 1998, 26 julio 1999, 26 diciembre 2000). "La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla" ( STS 30 junio 1994, 15 octubre 2002, 26 octubre 2004). "Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquellos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos" ( STS 23 octubre 1995, 27 diciembre 1998).

Quinto.- Prescripción

Por último, hemos de analizar la concurrencia de "prescripción" de la reclamación ejercitada, señalando al respecto la parte demandada, que desde que conoció las condiciones de su retorno que data a septiembre de 2022, reconociendo la comunicación remitida a su empleadora el 14/10/2022, y desde entonces hasta la presentación de la reclamación que data en el 5 de diciembre de 2023, habrían transcurrido en exceso el plazo de un año, que estima la parte actora no concurre.

Teniendo en cuenta que en materia de salarios-fija la doctrina unificada-, la falta de reclamación en tiempo y forma deviene de forma inalterable en la extinción del derecho a reclamarlos, cuando ha existido oportunidad de hacerlo. Y este es el sentir de la jurisprudencia cuando se señala que el plazo de un año para la reclamación de prestaciones económicas empieza a computarse a partir del día en que los salarios debieron percibirse o se recibieron en inferior cuantía de la debida (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992, 26 de julio de 1994 y 29 de septiembre de 1994). Dando un paso más y de forma más explícita, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 indica que «los trabajadores están obligados a reaccionar anualmente en evitación de la prescripción, porque ésta comienza a computarse no a partir de la sentencia declarativa antecedente sino desde la fecha que habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto (...) las acciones declarativas no interrumpen la prescripción de un año establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ...», doctrina recogida igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

Ap licando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, hemos de señalar que por la parte actora, se ejercita la presente reclamación de diferencias salariales en las que no fija el inicio de su devengo, sin el fin del mismo en el escrito presentado como documento nº 1 en el acto del juicio, hasta el 31/05/2024, pero en el que nuevamente no hace una mención a la fecha de inicio de su reclamación, sino que realiza un cálculo global de 8.630,5 € o alternativamente 8.415,45 €, sin especificar a que mensualidades se refiere, sino que únicamente menciana las diferencias salariales que estima le correspondería por una incorrecta inclusión en el nivel salarial 7 A, cuando le correspondería a su parecer el nivel salarial 8 A. Hemos de partir como hace la demandada que a Dª. Delia se le comunica el 27/09/2022, el nivel salarial, y complementos que adicionaría a su salario al "retornar al Convenio", tal comunicación la demandante la firma como no conforme, en cuanto a los cálculos que se incluyen en este caso en relación a la inclusión del plus de asistencia y el importe del "complemento de retorno", y frente a la que presenta reclamación a su empleadora a medio de escrito de 14/10/2022 - documento nº 14 parte demandada-, y por tanto desde esta fecha habría que calcular el plazo de un año, que resulta interrumpido con la presentación no de la demanda, sino que de la papeleta conciliatoria que se formula el 27/09/2023, y por tanto dentro del plazo de un año, computado desde la última reclamación efectuada por la trabajadora, es más si tenemos en cuenta que tras la publicación de las tablas salariales del nuevo convenio colectivo el 17/02/2023, se produjo la revisión de las condiciones del retorno, y que supusieron la revisión con efectos de enero de 2023, y aplicadas por modificación en sus nóminas en mayo de 2023 (Hechos Probados de la Sentencia de 18 de Octubre 2023 MGT 522/2023), desde tal momento no habrían transcurrido el plazo de un año fijado para la acción de reclamación de diferencias salariales reclamadas, y que supone por tanto la desestimación de la excepción planteada.

Sexto.- Condiciones del "retorno".

Entrando en el examen de la cuestión controvertida, es preciso dejar fijado los términos del "retorno" que Dª. Delia, a medio de su solicitud de 19 de septiembre de 2022, y a la que Repsol Petróleo, S.A. contesta el 27 de septiembre de 2022, y la misma viene regulada en la Disposición Adicional 6º del XII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo, S.A., y con la misma regulación en el actual XIII Convenio Colectivo, y que recoge:

"La reincorporación al ámbito de aplicación del Convenio colectivo por parte del personal excluido no directivo (o que proviniera de dicha situación, en cuyo caso se regirá por lo previsto en su contrato) se producirá sin merma de la retribución fija del trabajador, mediante la asignación en el grupo y nivel de convenio cuyo salario base o salario asignado sumado al plus de antigüedad resultante de haber mantenido su cómputo durante todo el periodo de permanencia como excluido de convenio y al resto de conceptos retributivos de convenio que le sean aplicables, esté más próximo por defecto a la retribución fija de excluido de convenio.

En relación con la retribución variable, a partir de la fecha de retorno, ésta pasará a regirse por lo dispuesto al respecto en el Acuerdo Marco y en el convenio colectivo que le resulte de aplicación como personal de Convenio.

El grupo y nivel de Convenio resultante de la equiparación no podrán ser inferiores a los del momento de la exclusión, o a los resultantes de la aplicación del correspondiente convenio colectivo, en su caso de existir compromisos anteriores más beneficiosos para el trabajador, se estudiará de forma individual para adaptarlo a este acuerdo con respeto a las mejoras contempladas en dichos compromisos.

La diferencia que hubiera entre la retribución de convenio mencionada y la retribución fija en la situación de excluido de Convenio, de ser esta positiva, se computará en un complemento salarial denominado «Complemento de retorno» que se actualizará a la misma tasa que varíe el convenio colectivo correspondiente. Este «Complemento de retorno» formará parte del salario computable a efectos de aportación al Plan de Pensiones. ...............

Lo dispuesto en esta disposición es de aplicación a todo el personal excluido, con independencia de que anteriormente haya estado incluido o no dentro el ámbito personal de Convenio".

Y partiendo de esta regulación del derecho al "retorno", son dos las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento, la primera si dentro del cómputo de las retribuciones fijas estaría incluido el "plus de asistencia", que estima la demandante ha de excluirse, y la segunda, cual es el nivel salarial al que ha de equipararse a la trabajadora, que estima ha de ser el nivel 7 A y no el 8 A.

En primer lugar y en relación con el cómputo del salario garantizado, y específicamente al cómputo o no del plus de asistencia, señalar en primer lugar, que la DAd 6º únicamente refiere "se producirá sin merma de la retribución fija del trabajador, mediante la asignación en el grupo y nivel de convenio cuyo salario base o salario asignado sumado al plus de antigüedad resultante de haber mantenido su cómputo durante todo el periodo de permanencia como excluido de convenio y al resto de conceptos retributivos de convenio que le sean aplicables,..", y que diferencia a efectos de cómputo de la retribución variable "En relación a la retribución variable, a partir de la fecha de retorno, ésta pasará a regirse por lo dispuesto al respecto en el Acuerdo Marco y en el convenio colectivo que le resulte de aplicación como personal de convenio".

En cuanto a lo que ha de incluirse en la "retribución fija", no discute la demandante se incluiría tanto salario base, -artículo 37-, gratificaciones extraordinarias - artículos 38- paga de vinculación - artículo 40-, y antigüedad - artículo 41- , sí el plus de antigüedad, estimando que no es una retribución fija, sino que su percibo depende de la efectiva prestación de servicios (se excluye en caso de IT o ausencias injustificadas), "concepto retributivo fijo" que si estima la demandada.

Para considerar su naturaleza hemos de tener en cuenta la regulación del régimen retributivo que el propio Convenio prevé, que se recoge en el artículo 42 "El Plus de Asistencia se devengará por día efectivo de trabajo, a razón de 3,54 euros brutos por día natural. Sólo se percibirá un plus de asistencia por cada día, es decir, por cada veinticuatro horas.

Como excepción a lo anterior, se abonará 1,5 de este plus cuando se realicen jornadas a doce horas en los siguientes casos: jornadas flexibles, y reten de Mantenimiento en el supuesto de optar por compensación en descanso.

Este plus se devengará también cuando el trabajador se encuentre en comisión de servicio y por los días laborables de vacaciones". Por tanto este plus se percibe por todos los trabajadores durante su prestación de servicios, y por tanto es un elemento "fijo" de la retribución salarial, no se devenga por la ejecución de un determinado modo del servicio, tales como turnicidad, nocturnidad, reten..., que define el propio convenio, sino que estaría dentro del concepto de "al resto de conceptos retributivos de convenio", que recoge la Disposición Adicional 6ª, más cuando es un concepto expresamente regulado en el convenio de aplicación, y que se reconoce a todos los empleados por la mera prestación de servicios, incluso se extiende a los días de vacaciones y al trabajo en misión, y es más este concepto figura expresamente tenido en cuenta a la hora de fijar el precio de la hora extraordinaria - artículo 46 del Convenio-, y por lo tanto sin perjuicio de que su cuantía puede no ser la misma todas las mensualidades, en su importe, en función del número de días de efectiva prestación de servicios, que no lo son el salario base, o las gratificaciones o la antigüedad, esto no significa que no esté incluido en la retribución fija que ha de percibir el trabajador por su prestación de servicios y por tanto tenida en cuenta a la hora de fijar la retribución de partida para la vuelta al convenio colectivo, que en el caso de la demandante se fija tras la última actualización salarial en el importe de 50.666,18 €.

Y por tanto al efecto del presente procedimiento, hay que señalar que en el momento de la solicitud del retorno el salario fijo garantizado a Dª. Delia ascendía a 50.666,18 € brutos. Y su empleadora procedió el 18 de octubre de 2022 a comunicarle la aceptación de su solicitud, y que quedaba incardinada en el Nivel Salarial 8 A, que en aquel momento vigente el XII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo S.A., (B.O.E. 16/05/18), tenía fijada una retribución anual de 47.306,16 € y se le reconoció "complemento de retorno" por la diferencia, a razón de 3.360,02 € según se concreta en la comunicación de 27/09/2022 y se explicita en el cuadro aportado como documento nº 13 parte demandada. Ahora bien, tras la publicación de las nuevas tablas salariales XIII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo, S.A., ( B.O.E. 28/02/2023), la empleadora manteniendo en todo caso el nivel retributivo de 50.666,18 €, aplica las tablas salariales actualizadas, garantizando un salario anual de 51.739,09 € que se corresponde con este Nivel 8 A, si bien dejando de percibir el complemento de retorno, por cuanto no existe diferencia salarial a complementar.

Partiendo de estas decisiones empresariales, siendo la última calificada como no modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en la tantas veces referenciada sentencia de 18/1023, dictada en el MGT 522/2023 (Social nº 3 Refuerzo A Coruña), hemos de examinar si Dª. Delia está correctamente encuadrada en cuanto al nivel salarial o si como alega debía encuadrarse en el nivel salarial 7 A.

Al respecto la regulación contenida tanto en el XII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo S.A., (B.O.E. 16/05/18), como en el XIII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo, S.A., (B.O.E. 28/02/23), recoge, por un lado en su artículo 11 relativo a "grupos profesionales", entre otros del "personal superior", el de "Técnico Especializado", que se corresponde con quien "desempeña funciones, con mando o sin él, propias de su titulación o experiencia", que no se discute es el que corresponde a la trabajadora demandante. Por otro lado, el artículo 13 al fijar la "Retribución" recoge "Para cada Grupo Profesional se establece una banda retributiva, distinguiéndose dentro de ella tres niveles en función del desempeño y desarrollo profesional:

1. Nivel de entrada: corresponde al nivel inferior de la banda retributiva. Se aplicará a los trabajadores de nuevo ingreso, que permanecerán en él durante los dos primeros años de actividad laboral.

2. Nivel básico: es el nivel fijado dentro de la banda retributiva para el desempeño del puesto de trabajo, con el grado de experiencia requerido. El nivel básico de cada grupo profesional es el mismo para lodos los puestos integrados en él.

3. Niveles de desarrollo: son los niveles superiores al nivel básico incluidos en la banda retributiva del Grupo Profesional, a los que podrá acceder el trabajador a través de acciones de desarrollo de carrera profesional..." y en concreto para el "Grupo" de "Técnicos Especializados", fija nivel de entrada 9, nivel básico 8 y nivel de desarrollo de 7 a 4.

Por tanto, Dª. Delia, por su cualificación profesional es "técnico especializado", y debería en consecuencia estar incardinado dentro de los tres niveles salariales fijados en el Convenio Colectivo, excluyendo de partir el "nivel de entrada", por cuanto sólo es admisible dentro de los dos primeros años de actividad laboral, y siendo la discusión si ha sido correctamente incardinado en el nivel 8, subrupo A, o debería estarlo en el nivel 7, debiendo al respecto dejar sentencia que estaría este Nivel 7, independientemente de su importe retributivo estaría sometido para el personal del convenio al "desarrollo de carrera profesional", que no es sino plasmación de los Acuerdos adoptados en el seno de la empresa, como reflejan en el documento nº 7 parte demandada, acta de acuerdo de 27/07/2000, y no a su consolidación por el mero transcurso del tiempo.

Pero además hemos de tener en cuenta la propia regulación antes fijada de la Disposición Adicional 6º, que lo que garantiza al tiempo de este "retorno", no es una categoría determinada, sino que se producirá "sin merma de la retribución fija del trabajador, mediante la asignación en el grupo y nivel de convenio cuyo salario base o salario asignado sumado al plus de antigüedad resultante de haber mantenido su cómputo durante todo el periodo de permanencia como excluido de convenio y al resto de conceptos retributivos de convenio que le sean aplicables, este más próximo por defecto a la retribución fija de excluido de convenio",y por ello "La diferencia que hubiera entre la retribución de convenio mencionada y la retribución fija en la situación de excluido de Convenio, de ser esta positiva, se computará en un complemento salarial denominado «Complemento de retorno» que se actualizará a la misma tasa que varíe el convenio colectivo correspondiente".

Por lo tanto no podemos concluir que por Repsol Petróleo, S.A. y como alega la parte demandante se haya procedido a incardinar a la trabajadora en un nivel salarial inferior al que le correspondería, con el reflejo que ello implica en su retribución mensual, ya que no viene fijado por la realización de unas determinadas funciones, por cuanto no se discute en ningún momento que las mismas son de "técnico especializado" sino que por la previsión de equiparación en el retorno al mantenimiento de unas retribuciones salariales que en este caso son las que se fijan para el Nivel 8 A, con abstracción en su caso del nivel retributivo que corresponde a sus funciones concretas, es decir no está procediendo la empresa como se alega a una nueva reclasificación, ya que nunca existió la misma, más allá de realizar una equiparación de su salario y un determinado nivel salarial asignado. El retorno a convenio es un hecho que se consuma en el momento en el cual la trabajador entra de nuevo al Convenio existente, que en este caso se produjo con la comunicación de septiembre de 2022, admitiendo su solicitud, y en la que se le reintegró conforme a un nivel retributivo, si bien que expresamente se recogía que se fijaba de modo provisional a expensas de las nuevas tablas salariales, en las que ha sido incardinada y en las que habría de permanecer ahora si de modo definitivo, ya que este "retorno" el derecho que garantiza, como señala la Disposición Adicional 6ª, es el derecho a percibir la retribución bruta vigente a la fecha de retorno cuya aplicación y distribución en nómina se realizará asignando el nivel de convenio más próximo a la retribución fija de "excluido de convenio", Io que resulta en el año 2019, conforme las tablas entonces vigentes, la asignación del nivel 8 A y en el 2023, tras la actualización de las tablas del Convenio publicado en febrero de 2023, que retrotrae sus efectos de conformidad con la previsión del artículo 4 "al 1 de enero de 2020", y el artículo 5 "La vigencia de este Convenio será desde el 01/01/2020 hasta el 31/12/2024, excepto en aquellas materias para las que se establezca expresamente una vigencia o retroactividad diferente", y que suponen la equiparación al nivel salarial 8 A, siendo la asignación de nivel salarial "instrumental" al derecho de garantía a mantener un nivel retributivo, y este se mantiene por cuanto se fija en el importe de 50.666,18 € al tiempo de su "retorno", que además se había visto incrementado en un 4 % en los días antes a tal solicitud, - septiembre de 2022-, en cuanto en el año 2019 supuso el mantenimiento de tal nivel salarial con abono de un "complemento de retorno", que en la actualización del año 2023, supuso ante la actualización de las tablas salariales de este nivel 8 A, y la fijación de una retribución anual de 51.739,09 €, siendo además el nivel salarial más próximo a su nivel retributivo de 50.666,18 €, existiendo una notable diferencia salarial respecto a los niveles retributivos tanto 8 B, como 7 A, cuya equiparación pretende, que se cuantifican en las tablas salariales en 53.749,99 € y en 56.106,36 € respectivamente, e incluso sobrepasadas en las tablas salariales del año 2019, existentes en septiembre de 2022, que fijan para el nivel 7 A un salario de 51.299,37 € brutos.

Por tanto, no podemos concluir ni una deficiente incardinación de la actora al tiempo de su "retorno" en los niveles salariales del convenio de aplicación, por cuanto se le reconoce el nivel 8 A propio de su categoría de "técnico especializado", y para el que no cabe aplicar complemento retributivo según las tablas salariales actualizadas, por cuanto resulta incluso una retribución superior a la garantizada, que consolida por corresponderse con el nivel básico para su grupo profesional, y cuya subida de nivel además está supeditada por el propio Convenio al desarrollo de una carrera profesional que no a su consolidación automática por el tiempo de prestación de servicios.

Y es consecuencia de todo lo anterior por lo que no cabe sino la desestimación íntegra de la demanda formulada por Dª. Delia frente a su empleadora Repsol Petróleo, S.A., por cuanto ha procedido a aplicar las condiciones de su "retorno" al convenio colectivo de aplicación, que es el XIII Convenio Colectivo de Repsol Petróleo, S.A., (B.O.E. 28/02/23), mediante la asignación en el grupo profesional de "técnico especializado" y nivel de convenio - nivel 8 A-, cuyo salario base o salario asignado sumado al plus de antigüedad resultante de haber mantenido su cómputo durante todo el periodo de permanencia como excluido de convenio y al resto de conceptos retributivos de convenio que le sean aplicables, esté más próximo por defecto a la retribución fija de excluido de convenio, que siendo para la actora de 50.666,18 €, es el citado Nivel 8 A, que incluso excede del importe mínimo garantizado, y en consecuencia ni procede la clasificación con Nivel 7 A, ni en su caso el abono de diferencia salarial alguna por el período actualizado desde septiembre de 2022, fecha de su retorno.

Séptimo.- Recurso

Según lo dispuesto por el artículo 191.1 y 2 g) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,