Sentencia Social 239/2023 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 1, Rec. 378/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), se declara que los hechos probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistente en la documental obrante en los autos.

SEGUNDO.- Objeto del procedimiento.

La parte actora ejercita acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo alegando en síntesis, que el trabajador D. Severino, viene prestando servicios de guardias presenciales en turnos de 24 y 17 horas en el Punto de Atención Continuada del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz. Que con fecha, 28 de diciembre de 2.022, el trabajador, promovió acto de conciliación ante la U.M.A.C. frente a la empresa demandada, en reclamación de diferencias retributivas existentes entre las cantidades con derecho a a percibir y las realmente percibidas al haberse superado la jornada máxima anual de 1.800 horas, según Convenio Colectivo, durante los años 2.019 y 2.020, celebrándose el acto con fecha 17 de enero de 2.023, con el resultado de "sin avenencia". Que en el mes de febrero de 2.023, el trabajador demandante, comunicó a la empresa demandada, mediante formulario facilitado, prestar servicios en el PAC del Hospital "Perpetuo Socorro" de Badajoz, en jornada de 1.800 horas anuales y condiciones salariales según convenio colectivo, adecuándose por ésta el número de guardias presenciales a 8 guardias de promedio de 24 horas y 17 horas en el citado Punto de Atención Continuada. Que, sin embargo, a partir del mes de mayo de 2.023, se le había sustituido una de las guardias presenciales de 17 horas por tres jornadas de guardias de 7 horas, en el Punto de Atención Continuada del Centro de Salud de Gévora (Badajoz), en horario de 15.00 horas a 22.00 horas, dejando de percibir el correspondiente plus previsto en Convenio Colectivo.

Por ello, solicita la nulidad, o subsidiariamente, la declaración de injustificada de la modificación de condiciones de trabajo efectuada, condenando a la demandada a reponer a D. Severino en sus anteriores condiciones laborales, así como al abono de los daños y perjuicios ocasionados que concretó en el acto del juicio en la cantidad de 1.199,84 euros, además de indemnización por daño moral en la cantidad de 7.501 euros.

La parte demandada se opuso alegando excepción de caducidad de la pretensión ejercitada, al haberse presentado la demanda una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles previsto en el art. 138.1 de la LRJS. Alegó también, falta de acción en el trabajador demandante e inadecuación del procedimiento al no haberse producido modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo el trabajador el que solicitó realizar una jornada de 1.800 horas anuales adecuándose desde el mes de marzo de 2.023 su jornada sin variar sus funciones. Alega, además, la ausencia de daño o perjuicio por cuanto que en aplicación del art. 45.1 b) del Convenio Colectivo aplicable, el plus de guardias no se devengará cuando el trabajador no supere la realización de 50 horas semanales de promedio en un período de veintiocho días, abonándose el número de horas de presencia efectivamente realizadas sobre las de trabajo efectivo calculadas en igual período. En el supuesto concreto del demandante la decisión empresarial obedeció a una petición del propio trabajador, lo que supuso una jornada de 40 horas semanales, habiendo realizado desde el mes de mayo de 2.023, menos de 50 horas semanales. Se opuso, además, a la indemnización por daño moral, al considerar que no ha existido violación de derechos fundamentales ni, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la C.E. en cuanto garantía de indemnidad del trabajador.

Solicita, por ello, la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Derecho material aplicable.

El art. 41.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), menciona que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: b) Horario y distribución del tiempo de trabajo, y d) sistema de remuneración y cuantía salarial.

Señalaba ya el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 1991 que una modificación sustancial de condiciones de trabajo supone, básicamente, que ha de producirse una transformación de aspectos básicos de la relación laboral que haga que la modificación resulte trascendente para el trabajador atendiendo a la intensidad de la misma, la condición de trabajo a la que se refiera la modificación y su duración en el tiempo.

La modificación de las condiciones laborales del art. 41 ET, queda, así, delimitada por dos parámetros: el tipo de condición afectada y la trascendencia o carácter sustancial de la modificación, en cuanto que no toda variación de las condiciones nominadas "ad exemplum", por el art. 41, ha de ser necesariamente sustancial. La interpretación del concepto "sustancial" ha de ser finalista, de modo que será una modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere el "status" básico del que disfruta el trabajador o los trabajadores, es decir, que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral y no lo será, sino que se consideran meras modificaciones accidentales, si se trata de modalizaciones en la ejecución del contrato de trabajo ( STS de 3-4-1995 y STSJ de la Comunidad Valenciana de 23-4-1996).

Entrando ya en las causas que contempla el artículo 41 referido que menciona, razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la interpretación aplicativa de dicho precepto, ha expresado que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada, añadiendo que la razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 [ROJ: 599/2014 ]).

Por su parte, el art. 41.3 del ET señala: "La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones..."

Mencionaba el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía: "El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, distingue entre las modificaciones individuales cuando afectan a un trabajador o varios pero siempre que no superen los umbrales numéricos que el precepto establece, y las colectivas, que afectan al menos a 10 trabajadores, las primeras no tienen más requisito formal que la notificación al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad, es decir, no se exige ninguna negociación" ( STSJ de Andalucía, Sevilla, 12 de junio de 2014, sent. 1639/2014, rec. 1031/2013).

Y el art.138.7 de la LRJS especifica que:

"Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al período de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 ".

Señalaba el Tribunal Superior de Justicia de Canarias: "Al respecto hemos de destacar que, efectivamente, el artículo 138.5 de la Ley de Procedimiento Laboral no hace referencia al defecto de forma cuando regula la declaración de nulidad, mas hemos sostenido anteriormente, en nuestra sentencia de 1 de abril de 1999 , que, pese a que el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que únicamente se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del artículo 40 y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ha de llegarse a la conclusión de que la inobservancia de los requisitos formales que el primer párrafo del apartado 3 del mencionado artículo 41 ha de llevar consigo también la declaración de nulidad de la medida. Y ello porque aunque la ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa, y porque los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral" (STSJ, Social sección 1 del 25 de junio de 2013 Sentencia: 458/2013 Recurso: 491/2012).

A mayor abundamiento, procede señalar que, en realidad, la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual como es el caso sólo puede declararse justificada e injustificada. La nulidad está reservada en el art. 41 del E.T. para aquellos casos en que siendo colectiva la condición de trabajo que se modifica se pretenda eludir las exigencias del art. 41 4º ET imponiendo modificaciones parciales que afecten a un número de trabajadores por debajo de los umbrales previstos en la misma norma. Pero se ha venido a generalizar en la doctrina judicial la misma sanción de nulidad para todos aquellos casos en que no se cumplen los requisitos de forma, sea la medida individual o colectiva." ( STSJ, Galicia, Social sección 1 del 13 de mayo de 2011, Sentencia: 2549/2011, Recurso: 5715/2010).

Por lo que se refiere a los aspectos o requisitos formales de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tratándose de las modificaciones de carácter individual, requiere que se notifique por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales, y así bien no se expresa en la norma la forma y el contenido de la notificación debe estimarse que es preceptiva la forma escrita como resulta de la interpretación conjunta del Art. 41.3 en relación con la previsión del Art. 8.5 del ET sobre el deber de información del empresario, y en cuanto al contenido deberá expresarse en la comunicación la concreta causa en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador cuales son las circunstancias que configura la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca, así como las razones que abonan que la medida haya de contribuir a mejorar tal situación y a favorecer la posición competitiva de la empresa, no siendo suficiente para considerar cumplido este requisito esencial la mera referencia genérica a las causas que motivan la decisión, sino que deben explicitarse y concretarse en la notificación al trabajador las causas que fundamentan la misma pues, en otro caso, se crearía una situación de indefensión al trabajador que precisa tener un completo conocimiento de las causas que se invocan para poder ejercitar con eficacia su facultad de impugnación en caso de disconformidad, que se fundamentará precisamente en la inexistencia de la causa invocada para la modificación de las condiciones de trabajo, razón por la que la sentencia que pone fin al proceso declarará "justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa", tal y como prescribe el Art. 138.5º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; por último, cabe señalar que, además del supuesto en que no se hayan acreditado las razones invocadas por la empresa, procederá declarar también injustificada la medida modificativa impugnada en los casos en que se hubieran omitido la notificación escrita o ésta no tenga el contenido mínimo exigible, así como en los casos de inobservancia del plazo legal de 15 días de antelación a la fecha de efectividad de la medida".

A su vez, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, establece:

"Es cierto que la empresa a tenor del art. 41 del ET podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, considerando en su apartado a) que tendrán la consideración de sustancial, entre otras, las modificaciones que afecten a la jornada de trabajo, diferenciándose entre modificaciones individuales y colectivas según el umbral numérico de trabajadores afectados por la medida, en relación con los componentes de la plantilla de trabajadores, entendiéndose por individuales cuando, en el periodo de referencia de noventa días, no alcance los umbrales previstos para las modificaciones colectivas. Y en ese caso, conforme al apartado 3 de dicho precepto, la única exigencia legalmente establecida es la de notificación por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación de 15 días a la fecha de su efectividad. Régimen jurídico del que se desprende, según se recoge en la STS de 27-01-2014 , la necesidad de cumplimentar los siguientes requisitos: a) Obligación de notificación al trabajador; b) Dicha notificación debe de realizarse por escrito, tanto para constancia y seguridad del empleador del cumplimiento de tal obligación, como para la del inicio de plazos, y garantía de defensa del trabajador; c) El contenido de la notificación debe ir relacionado con la exigencia de causalidad de la medida modificativa ( artículo 41,1 ET : razones económicas, técnicas, organizativas o de producción), pues no debe de entenderse como un mero obstáculo formal intrascendente, sino como una formalidad esencial, relacionada con el cumplimiento adecuado y suficiente de una obligación ineludible; d) Tal y como se señala en el mismo precepto, en cuanto que se alude a que sean "probadas razones", debe entenderse que ello comporta que el contenido de la comunicación escrita debe ser lo suficientemente claro y detallado como para permitir, en un primer momento, al trabajador, una adecuada respuesta a la misma, y, de otra parte, que en caso de intervención judicial, se pueda verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, en relación con la causa esgrimida para justificarla ( STSJ de Madrid, 23-01-2019, rec. 1140/2018 )".

CUARTO.- Fondo del asunto.

Analizando el fondo de la controversia suscitada entre las partes, procede en primer lugar, pronunciarse sobre la excepción de caducidad alegada por la empresa demandada. En este particular, sostiene que la pretensión ejercitada es extemporánea, pues, el trabajador como reconoce en su demanda, dirige junto a otros compañeros, escrito a la dirección de la empresa advirtiendo de la posible modificación sustancial con fecha 25 de abril de 2.023. La demanda, finalmente, es presentada con fecha 30 de mayo de 2.023, una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles previsto en el art. 138.1 de la LRJS. La actora se opuso, alegando que el cómputo del plazo de caducidad comenzaba el día 1 de mayo de 2.023, cuando se hizo efectivo la modificación.

Establece el art. 138.1 de la LRJS que: "El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores".

En aplicación e interpretación del citado precepto, por lo que al cómputo y apreciación de la caducidad legal mencionada, es de traer a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, STS. nº. 370/2023, de 23 de mayo ( ECLI:ES:TS:2023:2345), que establece lo siguiente:

"Para que pueda aplicarse el instituto de la caducidad, constituye requisito imprescindible que exista un acto expreso por parte de la empresa consistente en comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores y en última instancia a los trabajadores afectados, por lo que no se inicia el cómputo del plazo de 20 días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, pues "para fijar el "dies a quo" de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a correr el plazo de caducidad de la acción" [ STS 185/2020, de 27 de febrero (rec. 201/2018 )]. En sentido similar, se ha argumentado que, los efectos relativos a la aplicación de la caducidad, la notificación que debe realizar la empresa a los representantes de los trabajadores debe ser expresa sin que sean válidas las comunicaciones en el tablón de anuncios, las informaciones verbales, las circulares de empresa o la firma de un acuerdo y que el conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad [ STS 30/2017, de 12 de enero (rcud. 26/2016 )]. Y es que, esta Sala ha señalado, con cita de la STS de 21 de mayo de 2013 (rec. 23/2012 ), que la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo [ STS 765/2021, de 7 de julio (rec. 80/2020 )]".

En análogos términos, podemos citar la STS, Sala de lo Social, de 18 de mayo de 2021, rec. núm. 3325/2018, que requiere para que comience el cómputo del plazo de caducidad, que la decisión empresarial se haya notificado por escrito al trabajador aunque no cumpla los requisitos formales del artículo 41.3 ET. La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que, para las partes, se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

De la doctrina expuesta, resulta claro, que nuestro Alto Tribunal establece que si una empresa realiza una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de forma unilateral y sin comunicarlo a los trabajadores, no podrá alegar que ha expirado el plazo de caducidad para reclamar. Esta nueva sentencia, confirma la doctrina emitida por la STS, rec. 80/2020, de 7 de julio, ( ECLI:ES:TS:2021:3236 ), en la que se reiteró que para fijar el "dies a quo" de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a computar el plazo de caducidad de la acción.

En el supuesto de litis, de la prueba practicada, resulta evidente que la empresa demandada no ha notificado por escrito al trabajador demandante, su decisión unilateral de sustituir una de las guardias presenciales de 17 horas que realizaba en el PAC del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, por la prestación de tres jornadas presenciales mensuales de 7 horas en el PAC del Centro de Salud de Gévora (Badajoz). Medida que se hizo efectiva a partir del mes de mayo de 2.023. Es el propio trabajador, el que advierte la sustitución realizada en la "planilla" facilitada por la demandada y, junto a otros, denuncia ante ésta el carácter sustancial de la modificación efectuada (documento nº. 7 de la demanda y folios 44 y 45). Es por ello, que no habiéndose notificado por escrito al trabajador la sustitución realizada, no procede apreciar la excepción de caducidad alegada por la demandada, al faltar el presupuesto esencial previsto por el art. 138.1 de la LRJS y requerido por la doctrina legal aplicable. La ausencia de comunicación formal y expresa al trabajador demandante, impide que pueda computarse el plazo de caducidad legal para el ejercicio de la acción ejercitada, por lo que cabe concluir, que la acción no está caducada.

QUINTO.- Resuelta la excepción de caducidad, procede a continuación analizar el fondo de la controversia suscitada y comprobar si estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Resolviéndose conjuntamente la excepción de inadecuación del procedimiento al estar en conexión con la falta de acción del trabajador, alegadas por la demandada y que se refieren a lo que es objeto principal del procedimiento.

En los presentes autos, D. Severino, venía prestando servicios de guardias presenciales de 24 horas y de 17 horas, en el Punto de Atención Continuada del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz y, a partir del mes de mayo de 2.023, sin dejar de prestar este tipo guardias, pasa además a desempeñar con carácter mensual tres jornadas presenciales de 7 horas en el Punto de Atención Continuada del Centro de Salud de Gévora (Badajoz). La actora, alega que se ha producido con esta decisión unilateral modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante, mientras que la demandada, apoya su oposición no en motivos de carácter económicos, técnicos, organizativos o de producción, sino en que la decisión empresarial fue fruto de la petición del trabajador de adaptar su jornada a las 1.800 horas anuales previstas en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

Ha de comenzarse diciendo que la modificación o el cambio de horario ha sido considerado por la jurisprudencia como supuesto de modificación sustancial de condiciones laborales al amparo de lo dispuesto en el art. 41.1. b) del ET. Podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec. 184/05): "... no puede negarse que la modificación es sustancial, de conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala manifestada en SSTS como las de 11 de noviembre de 1997 (Rec.- 1281/97 [ RJ 1997, 9163]), 22 de septiembre de 2003 (Rec.- 122/02 [RJ 2003, 308 ]) o 10 de octubre de 2005 (Rec.- 183/04 [RJ 2005, 7877]) con cita de otras anteriores en el mismo sentido, en todas las cuales, unas veces para calificar la modificación horaria como sustancial y en otras para considerarla accidental ha declarado que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial». A tal efecto, una modificación horaria como la producida no puede por menos de calificarse de sustancial aplicando tales criterios, pues no cabe duda de que se trata de un horario más gravoso y notoriamente distinto del anterior, en cuanto que se traduce nada menos que en la sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida con todas las implicaciones que ello puede acarrear en términos de horas ya no de trabajo sino de dedicación del trabajador al servicio de la actividad empresarial".

Podemos citar también, la Sentencia del TSJ de Canarias, nº. 576/2022, de 26 de mayo, ( Roj: STSJ ICAN 880/2022 - ECLI:ES:TSJICAN:2022:880), la cual citando la Sentencia TS de fecha 26- de junio de 1998 (Rec. 4621/1997) , se declara que: "Los conceptos de jornada, sea diaria, mensual o anual, y de horario son conceptos muy próximos y vinculados entre sí, pero entre ambos es la jornada la que presenta una mayor relevancia y trascendencia, por cuanto que ella es la que determina nítidamente el número de horas que se han de trabajar, dentro del lapso temporal de que se trate; el horario es una consecuencia o derivación de la jornada, pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos, hay, en principio, una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada. De ahí que, cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico, lógicamente ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente marcados; solo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto ..."

En el supuesto de litis, la decisión adoptada por la demandada, sí supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante, afectando esencialmente a jornada y distribución de horario de trabajo, de manera que, altera el "status" básico que disfruta el trabajador implicando una transformación cuantitativa de la relación laboral. Es de tener en cuenta, no obstante alegaciones sobre la adaptación de la jornada del trabajador a las 1.800 horas anuales prevista en la norma paccionada, que el trabajador en el desarrollo de su jornada venía prestando servicios de guardias presenciales en los turnos de 24 y 17 horas, ambos en el PAC. del Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz, ciudad en la que tiene su residencia. De la documental aportada por la actora consistente en las "planillas" mensuales de turnos de guardias (tanto los documentos 3, 5 y 6 de la demanda, como en vista, folios 6 y 7), se desprende que el trabajador desde el mes de diciembre de 2.022 al mes de febrero de 2.023, ha realizado un total de 6, 11 y 10 guardias respectivamente; durante los meses de marzo y abril de 2.023, 8 y 7 guardias respectivamente; y en los meses de mayo, junio y julio de 2.023, 9, 11 y 11 guardias respectivamente. De esta documental resulta, que el trabajador continúa realizando un volumen similar de guardias mensuales que con anterioridad a la medida, con la añadidura que a partir de mayo de 2.023, ha de prestar además un tercer tipo de guardia presencial, de tres turnos de 7 horas, lo que supone un exceso de 4 horas más (al sustituirse una guardia de 17 horas por tres de 7 horas) y además en un nuevo centro de trabajo ubicado en otra localidad distinta donde presta sus servicios y reside. La prueba aportada, aunque exigua, nos advierte de la continuidad temporal de la decisión adoptada (máxime como alegó la demandada, de responder a una necesidad de readaptación a la jornada máxima paccionada según petición del trabajador) suponiendo la nueva distribución de períodos de trabajo una alteración gravosa de las condiciones laborales del trabajador, pues, de prestar guardias de 24 y 17 horas, ahora además, presta guardias de 24, 17 y 7 horas; se le ha suprimido una guardia de 17 horas por tres guardias de 7 horas, lo que supone un exceso de 4 horas más al mes; y además, ha de prestarse en dos centros de trabajo distintos ubicados en dos localidades distintas, Badajoz y Gévora. Por ello, resulta acreditada una alteración gravosa de la relación laboral en aspectos básicos relativos a tiempos de trabajo, respecto a las condiciones anteriores.

No puede otorgarse valor probatorio a la documental aportada por la demandada sobre horarios y/o cuadrantes, obrantes a los folios 40 a 43, habida cuenta que no coinciden con las "planillas" aportadas además de figurar servicios distintos de los que son objeto de litis. No resulta de recibo la alegación efectuada por la demandada de obedecer la decisión a una petición de adaptación del trabajador a la jornada máxima anual de 1.800 horas según convenio colectivo aplicable. La modificación efectuada en horario y jornada del trabajador, es una modificación sustancial de condiciones de trabajo más allá del poder de dirección del empresario, y, únicamente puede apoyarse en motivos económicos, productivos u organizativos como prevé el tenor del art. 41.1 del ET. Motivos que no se han alegado por la demandada, como tampoco se han comunicado previamente por escrito al trabajador. Por ello, no resulta admisible la excepción de inadecuación del procedimiento realizada por la demandada. La actora no ejercita su pretensión con el objeto de adecuar la prestación de servicios del trabajador a horas ordinarias y no incurrir en un exceso de horas o la realización de horas extraordinarias, según lo paccionado normativamente. La actora ejercita acción de modificación de condiciones de trabajo al no obedecer el nuevo reparto de guardias presenciales (horarios y centro de prestación) a motivos organizativos, productivos o económicos. Incluso, en el supuesto que se admitiese la tesis de la demandada, de readaptación a la jornada máxima anual, seguiría produciéndose el mismo resultado, pues, el trabajador aún con nueva distribución de tiempos de trabajo, pasa a desempeñar además de las guardias asignadas un nuevo tipo de guardias presenciales en otro centro de trabajo ubicado en localidad distinta y con un exceso de cuatro horas mensuales.

Es por lo expuesto, que resulta acreditada modificación sustancial en las condiciones laborales del trabajador demandante.

SEXTO.- Acreditado el carácter sustancial de la modificación efectuada, ha de dilucidarse a continuación su calificación de conformidad con lo preceptuado en el art. 41.3, párrafo tercero, del ET. Alega, y solicita con carácter principal la actora, la calificación de nula de la modificación efectuada, por ser contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de la indemnidad, al entender que obedeció exclusivamente a la previa reclamación por parte del trabajador de diferencias retributivas existentes entre las cantidades con derecho a percibir y las realmente percibidas al haberse superado la jornada máxima anual de 1.800 horas, según Convenio Colectivo, durante los años 2.019 y 2.020, promoviendo proceso conciliador ante la U.M.A.C.; así como la previa petición de acogerse a las 1.800 horas anuales de jornada máxima. Solicita por ello, además, una indemnización por daño moral en la cuantía de 7.501 euros, por cuanto que la decisión empresarial vulneraría lo dispuesto en los artículos 8.12 y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

A propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E., en su vertiente de garantía de la indemnidad, es de traer a colación la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 6/2011, de 14 de febrero, al establecer que:

"En su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. Por tanto, como la vulneración del art. 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad ) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo".

La citada sentencia, igualmente, establece que:

"(...)no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza".

En el mismo sentido la STSJ de Extremadura, 15-12-2015, (rec. 540-2015). Por su parte, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2.013 indicó que:

" La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses."

Es preciso destacar la importancia que en este supuesto tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 181.2 de la LRJS . Este precepto, incorporando la doctrina constitucional, seguida a partir de la sentencia 38/81, atempera el rigor de la regla probatoria común del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual la demostración de la vulneración del derecho fundamental correspondería a la parte que alegase su existencia, quien debería soportar las consecuencias desfavorables de su falta de prueba, estableciendo que en los procesos en que se alegue que la medida impugnada se ha producido con violación de un derecho fundamental, corresponderá al trabajador aportar indicios razonables de que la decisión empresarial ha podido enmascarar esa vulneración, acreditados los cuales, recaerá sobre el empresario la carga de probar que su actuación obedeció a causas suficientes reales y serias, ajenas a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, bien entendido que para que opere esta regla especial no basta la afirmación del demandante tildando el acto empresarial de lesivo de un derecho fundamental, sino que se ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho alegado, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Entiende el Tribunal Constitucional que, de no establecerse esa distribución de la carga de la prueba, la protección de los derechos fundamentales no sería efectiva ni real, y permanecería en el plano de la simple retórica, y que tal reparto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías a todos los litigantes, toda vez que el actor estará en condiciones de proponer y practicar prueba sobre las circunstancias de hecho que pongan de relieve la vulneración alegada, y la demandada de acreditar que su conducta obedece a motivos razonables ajenos a la misma, sin que se le imponga la prueba diabólica o imposible de demostrar que no le anima un propósito lesivo del derecho fundamental ( sentencias, entre otras, 41/02 , 17/03 y 175/05 ).

El propio Tribunal afirma que son hechos aptos para el cumplimiento de la carga probatoria que impone al demandante el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , (actual artículo 181.2 de la LRJS ), tanto los que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho fundamental, como aquéllos otros que, pese a no generar una conexión tan patente, tengan la entidad necesaria para abrir razonablemente la hipótesis de su vulneración ( sentencias 144/06 y 168/06 ). Además, y en supuestos como el de autos, en el que la apariencia de la violación se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal, o en otros términos, una relación directa entre la decisión empresarial y el derecho fundamental ( sentencias 41/06 y 120/06).

Es preciso recordar, también, que es doctrina del Tribunal Constitucional, aquella que dice que cuando se alegue que una determinada decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de derechos-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre, F. 6; 85/1995, de 6 de junio, F. 4; 82/1997, de 22 de abril, F. 3; y 202/1997, de 25 de noviembre, F. 4; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2).

En el supuesto de autos, de la prueba documental aportada por la actora, pueden inferirse indicios racionales que permiten establecer un juicio de conexión lógica entre la decisión unilateral adoptada por la demandada y la previa reclamación por parte del trabajador de diferencias retributivas iniciando proceso conciliador al respecto. Obra en autos, aportados por la actora, papeleta de conciliación en reclamación de cantidades dirigida a la demandada presentada con fecha 28 de diciembre de 2.022 y posterior acto de conciliación celebrado ante la U.M.A.C., en fecha 17 de enero de 2.023, con el resultado de "sin avenencia" (documento nº. 4). La decisión adoptada por la empresa demandada, no es lejana en el tiempo, por cuanto que en el mes de mayo de 2.023, se produce la nueva asignación gravosa de turnos de guardias. Igualmente, constituye indicio racional, el hecho de que el trabajador solicitase en el mes de febrero de 2.023, adaptar su jornada a la jornada máxima anual prevista en convenio colectivo, produciéndose una reducción del número de guardias durante los meses de marzo y abril, para posteriormente volver a un volumen similar con anterioridad a la petición más las nuevas guardias en PAC distintos. La actora, ofrece indicios racionales pues, para formar una conexión lógica que permiten sustentar la convicción de que la decisión empresarial obedeció a la conducta previa del trabajador en reclamación de conceptos relativos a derechos retributivos y jornada.

La demandada, por su parte, no ofrece ningún medio probatorio bastante que permita vislumbrar la tesis contraria y que la medida obedeció a un exclusivo propósito de adaptar la jornada del trabajador a la máxima paccionada. No justificando, ni motivando, las razones de la necesidad de asignar turnos de jornadas presenciales de siete horas en el Centro de Salud de Gévora (Badajoz).

Es por lo expuesto, que ha de concluirse que la modificación efectuada por la demandada es consecuencia de las reclamaciones previas del trabajador, por lo que ha de considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad, y en consecuencia, la modificación sustancial efectuada ha de calificarse de nula, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

SÉPTIMO.- Con relación a la pretensión de resarcimiento por daño moral, en la cuantía de 7.501 euros, por cuanto que la decisión empresarial vulneraría lo dispuesto en los artículos 8.12 y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, ha de mencionarse.

Es de traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, de fecha 8 de noviembre de 2.007 (STSJ EXT 1872/2007 - ECLI:ES:TSJEXT:2007:1872), con cita de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 16 de septiembre de 2.016, al decir que:

"(...)Se plantea aquí una reclamación por daños morales y al respecto hay que decir que el daño moral se presupone existente en todos los casos de vulneración de derechos fundamentales y por ello es procedente estimar la pretensión sin necesidad de hacer una evaluación de los concretos perjuicios causados puesto que la suma reclamada está destinada a compensar un padecimiento difícilmente evaluable que no ha de ser acreditada a través de pruebas objetivas sino que se cuantifica valorando las circunstancias del caso según criterios de ponderación basados en la experiencia, en el análisis del supuesto concreto y en la ponderación discrecional que corresponde a los tribunales de justicia y en el caso presente vemos que tal como queda dicho mas arriba, el trabajador solicitó por escrito a la empresa la apertura de un dialogo en relación con las condiciones de trabajo que afectan a su salud y se encontró con una drástica respuesta de la empresa que procedió a su despido de forma inmediata y dadas estas circunstancias la Sala considera justificada la cantidad solicitada por el demandante de 3.000 euros tomando en consideración a estos efectos que el Real Decreto 5/2000 que aprueba el texto de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social califica como falta muy grave en su art. 8-12 las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa, siendo dicha suma el grado mínimo de la sanción correspondiente, dando ello lugar en definitiva a la integra estimación del recurso de la parte actora".

En los presentes autos, acreditada que la decisión empresarial no ha obedecido a motivos económicos, productivos u organizativos, sino a consecuencia de las reclamaciones previas efectuadas por el trabajador, es conforme que en el momento de los hechos la decisión supone un trato desfavorable que de conformidad con los artículos 8-12 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social califica de falta muy grave, sancionándose, con multa de 7.501 a 30.000 euros -art. 40.1.c)-. Es pues, que resulta ajustada a derecho la imposición a la demandada de la cantidad solicitada por la actora, en su grado mínimo, de 7.501 euros en concepto de indemnización por daño moral.

Procede igualmente la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios por la cantidad concretada en la vista de 1.199,84 euros, por cuanto que desde que se produjo la modificación sustancial el trabajador ha dejado de recibir en sus nóminas el abono del plus correspondiente a guardias. Es de comprobar como en las nóminas de mayo y junio de 2.023, pese a la realización de guardias, ya no figura el abono del plus; siendo que, incluso con la adaptación de jornada en las nóminas de marzo y abril de 2.023, ha cobrado el plus de guardias. No es de recibo la alegación de que el plus no se devenga cuando la jornada semanal no supera las 50 horas, pues, es precisamente la modificación efectuada la que determina que la jornada sea inferior a ese cómputo de horas.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede estimar la demanda origen de autos.

OCTAVO.- Conforme a lo previsto en el art. 191.1 y 191.2.e) de la LRJS contra la presente resolución cabe ulterior recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.