Sentencia Social 983/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 188/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 811/2020, de Tutela de derechos fundamentales, de fecha 13 de septiembre de 2022, desestima la demanda interpuesta por don Cirilo.

La parte actora, don Cirilo, articula el recurso al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para rectificar el hecho probado noveno, undécimo, décimo noveno y adición de un nuevo hecho probado; y al amparo de la letra c) del mismo precepto, por revisión jurídica, denunciando la infracción de la teoría de los actos propios en relación con el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Aplicación inadecuada de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en sentencia 553/2020, de 30 de junio que se refiere a la validez o no del documento de renuncia a la condición de Delegado. Vulneración de los artículos 24, 28, 53.1 y 81.1 de la Constitución. Infracción del artículo 59.1 del ET, infracción del artículo 1968 del Código Civil en relación con el artículo 179.2 de la LRJS. Vulneración de los artículos 24, 28, 53.1 y 81.1 de la CE, 117 y 178 de la LRJS, sentencia del TC 90/1997, sentencia del TS de 18 de mayo de 1992, recurso 1359/1991.

Solicita se dicte sentencia, que revoque íntegramente la sentencia recurrida y consiguientemente, estime íntegramente la demanda, su aclaración y todo el suplico de aquella, declarando la vulneración del derecho de acción sindical y libertad sindical de don Cirilo por los motivos expuestos, condenando a las demandadas en orden a sus responsabilidades a estar y pasar por tal declaración, así como a reparar el daño y perjuicio causado al trabajador, con la indemnización que estime en los términos del escrito de aclaración y cuantificación presentado.

UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, el Comité de Empresa de URBASER S.A., don Estanislao, don Hermenegildo, don Gabino, don Donato, don Eloy, don Everardo, don Gregorio y don Fidel; impugnaron el recurso solicitando en primer lugar su inadmisión, y en segundo lugar su desestimación.

Don Javier y la Sección Sindical de CCOO, solicitaron se dicte sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO.- Invocada en la impugnación un motivo de inadmisión del recurso interpuesto debe resolverse el mismo en primer lugar. Sostiene UGT y otros, que el recurso fue formalizado fuera de plazo.

Entiende el impugnante que conforme al artículo 195.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurso debe interponerse en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la puesta a disposición del letrado o graduado social colegiado designado por el recurrente. Siendo que el recurso fue presentado el día 30 de noviembre de 2022 a las 1.12 horas y en fecha 9 de noviembre del 2022 a las 9.19.43 horas se le envió telemáticamente a la letrada del actor la diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre de 2022, teniendo un plazo para descargarla de 3 días hábiles desde su recepción, esto es, del 9 al 11 de noviembre del 2022, se cumple el plazo el día 14 de noviembre de 2022. Empezaba el cómputo el día 15 de noviembre de 2022, siendo el plazo máximo el día 28 de noviembre de 2022, y el día de gracia el día 29 de noviembre del 2022 (antes de las 15 horas) el recurso fue presentado extemporáneamente el día 30 de noviembre del 2022 a las 1.11.35 horas.

La parte actora niega la extemporaneidad de su recurso. Así sostiene que la diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2022 se les remitió el día 9 de noviembre a las 9.29 horas de la mañana. Abrió la comunicación el día 14 de noviembre de 2022 a las 12.03 horas, tercer día hábil posterior a la remisión. En aplicación del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, el último día hábil del plazo era el 30 de noviembre de 2022.

Conforme al acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, refiere: A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto. TERCERO.- PRESENTACIÓN DE ESCRITOS A TÉRMINO Lo dispuesto en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social.

Siguiendo el acuerdo trascrito, estando conforme ambas partes que la fecha de envío de la diligencia de ordenación fue el día 9 de noviembre de 2022, tenía la parte actora, tres días hábiles para abrirla. Se cumplía el plazo para abrirla el día 14 de noviembre que es el tercer día hábil, y comenzaba el cómputo del plazo el día 15. Ahora bien, si se abre el día tercero, esto es, el día 14 de noviembre de 2022, la notificación se entiende realizada al cuarto día hábil, esto es, el día 15 y el plazo comienza a computarse desde el quinto, esto es, desde el día 16 de noviembre.

La actora abrió la diligencia el día 14 de noviembre, de tal manera que abierta el día tercero del plazo, se entiende notificada el día cuarto y comienza el plazo el día quinto, siendo el final del plazo con el día de gracia, el día 30 de noviembre de 2022.

El recurso fue interpuesto dentro del plazo legal. El motivo de inadmisión debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- La sentencia desestima íntegramente la demanda de tutela del derecho de libertad sindical del actor, por entender que debió, previamente a la demanda, presentar escrito o denuncia ante la Comisión de Garantías del sindicato UGT.

Frente a la sentencia se alza el recurrente por motivos de los apartados b y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora las siguientes revisiones fácticas:

1.- modificación del hecho probado noveno:

El Dictamen Pericial Caligráfico elaborado a instancias del Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de La Laguna por la perito calígrafo Doña Trinidad que se incorpora y se da por reproducido señala expresamente como conclusión en relación con la firma obrante en el escrito de renuncia de Don Cirilo: "Hay evidencias suficientes y significativas para poder afirmar que la firma presente en el documento dubitado no ha sido puesta de su puño y letra por don Cirilo, autos del documento indubitado realizado en el Juzgado de Instrucción Número 3 de San Cristóbal de La Laguna en presencia del Letrado de la Administración". El informe fue registrado en el Juzgado de Instrucción Número Tres en fecha 18 de mayo de 20202 y puesto a disposición y conocimiento de las partes. (hecho probado que se desprende del dictamen incorporado; folios 570 a 6078 de los autos, folio 1583 y siguientes)"·.

La revisión debe ser estimada, en cuanto se trata de incorporar un dato objetivo, que pudiera ser relevante en orden a resolver los motivos de infracción en relación con la prescripción invocados.

2.- modificación del hecho probado undécimo para que se le de la siguiente redacción:

"UNDÉCIMO.- Don Cirilo envía burofax el 4 de agosto de 2020 y el 22 de septiembre de 2020 a Don Donato, como Presidente del Comité de Empresa en la empresa URBASER SA La Laguna a Don Eloy como Secretario y a la empresa URBASER SA La Laguna, que indicaba lo siguiente (folio 125 del ramo actor, 610 de las actuaciones): "(.) a la vista del resultado de la PRUEBA PERICIAL CALIGRÁFICA practicada en las Diligencias Previas 1422/2019 del Juzgado de Instrucción Número Tres, donde consta que el documento denominado "CARTA DE RENUNCIA FECHADA EL 8 DE FEBRERO DE 2019" jamás fue suscrita por el abajo firmante, REQUIERE A ESA REPRESENTACIÓN DEL COMITÉ DE EMPRESA EN URBASER S.A. URGENTE CONVOCATORIA PREVIA CITACIÓN A TODOS LOS MIEMBROS DE TAL ÓRGANO, A FIN DE REAL.IZAR LA URGENTE INCORPORACIÓN DEL ABAJO FIRMANTE COMO MIEMBRO DEL COMITÉ DE EMPRESA haciendo cesar la lesión a sus derechos y garantías de acción sindical, con independencia de las restantes responsabilidades y acciones que les correspondan. Sin otro particular, quedando a la espera de la indicada convocatoria, en el lugar y fecha arriba indicados, Atte. Cirilo" Igualmente, Don Cirilo envía burofax el 28 de septiembre de 2020 (folio 144, 147 y 149 del ramo actor) a todos los Delegados y Secciones presentes en el Comité en tres cartas independientes, una a los 3 Delegados de CCOO (folio 145 de la parte actora), otra a los 5 de Intersindical Canaria (folio 148)y la última a los 6 de UGT (folio 152), que fueron recibidas por D. Melchor de CCOO en nombre de sus compañeros el 2 de octubre de 2020 (folio 143 del ramo actor), Don Justo de IC el día 29 de septiembre (folio 146 del ramo actor) y por D. Gregorio, Delegado de UGT (folio 150) el mismo 29 de septiembre de 2020. (hecho probado que se desprende de los burofax incorporados; folios 609 a 637 de los autos)"

La modificación debe ser igualmente estimada, en tanto se trata de añadir datos objetivos que se desprenden de los documentos citados y que pudieran ser relevantes en orden a la individualización de responsabilidad, en caso de existir y la infracción que se denuncia de la sentencia en relación con el motivo que llevo a la desestimación íntegra de la demanda.

3.- modificación del hecho probado décimo noveno:

Don Cirilo ha desarrollado un Trastorno de Estés Postraumático a raíz de los acontecimientos descritos, alteraciones del sueño, problemas somáticos, síntomas depresivos, con un alto deterioro del funcionamiento de diversas áreas de su vida y recibió terapia psicológica durante el tiempo de la I.T. Que le aportó estrategias y herramientas para afrontar el incorporarse a su medio laboral, cambiando de turno de trabajo y compañeros. Estando de baja por Incapacidad temporal participó en celebraciones religiosas, misas cantadas y realización de adornos florales religiosos, así como contrajo matrimonio el día 15 de febrero de 2020.

Cita los folios 12 y 13 del informe pericial de parte.

Afirma la parte actora que no son ciertas las afirmaciones del hecho décimo noveno en cuanto el Magistrado de instancia hace una interpretación errónea de su participación en romerías, por cuanto las fechas de la romerías que recogen los folios aportados por UGT son del confinamiento y por tanto, no podían celebrarse romerías.

Sin embargo, el hecho probado no recoge ninguna fecha del confinamiento. Todas las fechas son anteriores a marzo de 2020. El Magistrado de instancia hace una valoración global de las publicaciones y concreta las fechas de su participación, ninguna dentro del confinamiento, siendo además cierta la de la boda.

Que tenga o no estos hechos relevancia en orden a fijar una indemnización, o en orden a valorar su situación de incapacidad temporal, son cuestiones jurídicas, a dilucidar por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

El hecho probado no puede ser modificado en tanto realiza una correcta valoración de prueba.

La parte pretende además añadir las conclusiones de un informe pericial de parte, que resultan muy genéricas y poco claras. Afirma que ha desarrollado un trastorno de estrés postraumático a raíz de los acontecimientos descritos, pero no indica cuáles son esos acontecimientos. Señala que se le aportó herramientas y estrategias para afrontar el incorporarse a su medio laboral, cambiando de turno de trabajo y compañeros, lo que infiere a concluir que su estrés postraumático se desencadena por cuestiones labores de su turno de trabajo y con unos compañeros concretos, siendo, sin embargo, que los acontecimientos objeto de autos, son con los miembros del sindicato a quién representaba y miembros del comité de empresa.

La revisión en este aspecto tampoco puede ser estimada.

4.- adición de un nuevo hecho probado:

Vigésimo: D. Donato ostentaba la condición de Presidente del Comité de Empresa y Secretario General de la Federación de Servicios de la UGT en Sede de Santa Cruz de Tenerife, según se extrae de la declaración de D. Domingo en declaración vertida ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de La Laguna el día D. Donato (folios 59 del ramo de prueba de la actora y folio 543 a folio 545 de las actuaciones). En concreto expresa el Sr. Domingo:

" Que la personal que le entregó el documento original que obra en el folio 43 de las actuaciones fue Don Donato, que es el Presidente del Comité de Empresa de Urbaser de La Laguna, y Secretario General de Servicios Públicos de UGT Tenerife.".

Pretende la parte que se de valor probatorio a las afirmaciones que hace un testigo en una instrucción penal, para acreditar que don Donato era Secretario General de la Federación de Servicios de la Ugt. Se trata de una prueba de referencia, por cuanto, no se ha traído al testigo, y la prueba de la condición de Secretario Genral de Servicios Público de un sindicato se podía haber obtenido por la parte a través de prueba documental o incluso con petición al sindicato codemandado como prueba.

La pruebas testificales practicas en una instrucción penal, en tanto, no han sido practicas en los autos, no pueden hacer prueba, al no practicarse con inmediación.

En la impugnación la parte codemandada, hace una serie de manifestaciones sobre las periciales caligráficas, criticando el informe aportado por la parte actora, pero no insta ninguna revisión fáctica conforme al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de tal manera que sus afirmaciones no pueden ser tenidas en cuenta, debiendo estarse a los hechos declarados probados, tras la revisión fáctica que se estima de la parte actora.

CUARTO.- Revisión jurídica.-

En un primer motivo de censura jurídica, considera la parte erróneo el fundamento de derecho tercero de la sentencia, que analiza la validez o no del documento de renuncia, concluyendo la imposibilidad de renunciar a derechos que no han entrado todavía en el patrimonio del renunciante. Y hace la parte una serie de alegaciones de hechos y derecho para dejar claro que no tiene intención de centrar el debate en la falsedad o no del documento, sino en la intolerante obstrucción a los derechos de acción sindical del Sr. Cirilo una vez que los Delegados de UGT conocen de primera mano que nunca firmó una renuncia a ser Delegado, que por tradición, habiendo pensando que si existía.

En este primer motivo de censura jurídica, no hay ninguna infracción denunciada que deba analizar la Sala, por cuanto se trata de una consideraciones de parte sobre el objeto del procedimiento, pero que en nada afecta al fallo.

Las consideraciones jurídicas del fundamento de derecho tercero son ajustadas a derecho, cuestión distinta es su relevancia o no en autos, y su interés para resolver el resto de motivos de censura jurídica.

QUINTO.- Prescripción.-

La sentencia considera que el plazo de prescripción de un año del artículo 59 del ETT, trascurrió antes de interponer la demanda, estando la acción prescrita. Fija en la fecha de 11 de febrero de 2029 el día de la lesión de su derecho fundamental a la libertad sindical al presentarse por el sindicato UGT escrito registrando la baja como representante de los trabajadores de la empresa URBASER SA., del actor, o el día de constitución del Comité de Empresa de 18 de febrero de 2019.

Esta segunda fecha es errónea en cuanto no consta que el Comité de Empresa se constituyera el día 18 de febrero de 2019.

El mandato del Comité para el que fue elegido el actor, es de 2016-2020. El actor resulto el primero de la lista de espera de los 7 miembros elegidos de UGT para el Comité de Empresa. De tal manera que su condición de miembro del Comité de Empresa sólo lo podía obtener con la baja de alguno de sus miembros de UGT. Y eso se produce, al parecer (el hecho probado no es muy claro) el día 4 de marzo de 2019 en que se nombra a don Gregorio nuevo miembro por UGT, que debía ser el tercero en la lista de espera, o por lo menos estar detrás del actor. Siendo que el nombrado debió haber sido don Cirilo que era el primero en la lista de reserva y que nunca renunció a su cargo una vez nombrado, que es cuando jurídicamente es válida la reserva, conforme a la prohibición de renuncia a derechos futuros que contempla el artículo 3.5 del ETT, y que debía conocer UGT.

El actor denuncia que desde entonces el día 4 de marzo de 2029 se ha lesionado con varios actos, su derecho de libertad sindical, y eso hasta el día 4 de diciembre de 2020 que finalizaba el mandato del Comité para el que fue elegido.

Parece sostener la sentencia que aún cuando se hubiera podido producir una lesión de su derecho fundamental a la libertad sindical, lo fue en un momento puntual en el que no se le nombra miembro del Comité de Empresa por un supuesta renuncia, y que ahí acaba la lesión debiendo interponerse la acción en el plazo de un año, por más que la lesión del derecho se pudiera haber mantenido durante todo el mandato en el que se impidió su participación.

El derecho de libertad sindical del actor que se ha violentado es el derecho como candidato elegido a formar parte del Comité de Empresa desde marzo de 2019 a diciembre de 2020, concretado en la negativa a ser miembro del Comité que comienza con la presentación por su sindicato de una renuncia no conforme a derecho, y el nombramiento de otro candidato posterior. Y se mantiene durante todas las peticiones posteriores del actor que fueran ignoradas, de ejercer el derecho a la libertad sindical que le correspondía.

Ciertamente el acto podía haber articulado un procedimiento de tutela de libertad sindical desde el 4 de marzo de 2019, esto es, desde que tuvo conocimiento que se había nombrado en su lugar a otro candidato posterior en la lista de reserva, y ello amparándose en una renuncia prohibida legalmente.

Ahora bien, que no ejercitará su acción en aquel momento no hace prescribir el derecho, por cuanto el derecho a formar parte del Comité de Empresa lo tuvo hasta que finalizó el mandato el día 4 de diciembre de 2020, y hasta entonces se produce una lesión de su derecho fundamental de forma continuada, debiéndose empezar a contar el plazo de prescripción del año, desde ese día, el 4 de diciembre de 2020 y no antes.

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 1993 (rec. 3354/1992 ) ya afirmaba: que "la acción de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales tiene sin duda, a la vista del art. 179.1º LPL (RCL 1990\922 y 1049) hoy 180.1), un contenido complejo ordenado al "cese inmediato del comportamiento antisindical", a "la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo", y a "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera". Como consecuencia de ello, la sentencia que pone fin a este proceso especial será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, como ha dicho la doctrina científica, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados". Y así será en todos aquellos supuestos en que la lesión del derecho fundamental se mantenga viva y actualizada en el momento de dictarse la sentencia, que fueron posiblemente los que el legislador tuvo presentes a la hora de regular el procedimiento preferencial y sumario que disciplinan los artículos 175 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero ello no obliga al trabajador o sindicato que sufre la lesión a reaccionar de inmediato frente a ella. No existe norma que así lo imponga, ni se compadecería tal exigencia con el carácter imprescriptible de los derechos fundamentales.

Y es que no cabe desconocer que la conducta lesiva de la libertad sindical puede consumarse y agotarse en el mimo instante en que se produce la lesión de un derecho fundamental o puede ser continuada en el tiempo, de ahí que las consecuencias de estimar no sólo sean la reparación de las consecuencias derivadas del acto sino también la reposición y cese inmediato.

Y en íntima relación con esto se debe interpretar la acción ejercitada de lesión del derecho fundamental y su plazo de prescripción.

Si la lesión se produce un en sólo acto en el que se consuma y agota la misma, el plazo de prescripción de un año empezará a correr desde el mismo. Ahora bien, si la lesión del derecho fundamental se mantiene en el tiempo, la acción puede ejercitarse durante todo ese período y hasta que no se consume y agote la misma.

Siendo que la lesión del derecho fundamental del actor que se denuncia, es el de libertad sindical, por no ser nombrado y ejercer su cargo de miembro del Comité de empresa en el mandato que finaliza el 4 de diciembre de 2020. La acción puede ejercitarse hasta esa fecha, la demanda se interpone en fecha 30 de septiembre de 2020, cuando no se había consumado y agotada las consecuencias de esa lesión, con lo que la acción no puede considerarse prescrita.

Procede, en consecuencia, estimar este segundo motivo de censura jurídica.

SEXTO.- Reclamación previa ante la Comisión Ejecutiva Federal.-

La sentencia desestima la demanda al entender que el actor debió ejercer una reclamación previa, escrito o alegación, ante la Comisión Ejecutiva Federal de UGT. No cita la norma de los estatutos del sindicato que exigía tal reclamación previa y recoge parte de unos artículos en el hecho probado décimo octavo. Cita dos sentencias, una de esta Sala en la que se considera infringido el artículo 10 de los Estatutos de la JSPA-CCOO. Y otra de la Audiencia Nacional,en la que el demandante, afiliado a FES-UGT a través de la sección sindical de dicha organización en la empresa Liberbank S.A. y secretario de organización de la sección sindical de Liberbank S.A. en Asturias, al menos hasta el congreso de fusión de 28 de octubre de 2013, presenta demanda pidiendo la nulidad de los acuerdos del congreso constituyente de la sección sindical de Liberbank que unifica a las secciones de Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., fundamentándose en que dicha constitución es contraria a los estatutos del sindicato, dado que las secciones sindicales se constituyen por empresas y no por grupos de empresa. Para los grupos de empresa lo que se prevé en los estatutos es la existencia, simplemente, de mecanismos de coordinación.

Qué precepto de los Estatuto del sindicato UGT, es el que infringe la actora al no presentar reclamación ante la Comisión Ejecutiva Federal se omite en la sentencia. Reconoce la parte actora en su recurso que el artículo 72 de los Estatutos Confederales de UGT establece en el apartado k el deber de los afiliados de agotar los causes internos del sindicato para resolver los conflictos, antes de acudir a las vías externas. Sin embargo no se señala que cauces internos se contemplan en los estatutos para resolver la renuncia de un miembro electo al Comité de Empresa. Ni lo señala el hecho probado décimo octavo ni el fundamento de derecho, por cuanto sólo se recoge como causa de falta que no se acudan a las vías externa a UGT para resolver los conflictos, sin agotar los causas internos del sindicato.

Tenemos, por tanto, que lo que contempla el Estatuto no es un trámite preceptivo para denunciar la lesión de un derecho fundamental por parte del propio sindicato o sus integrantes, sino que lo que se contempla es un falta si se acude a vías externas de UGT para resolver los conflictos. Tampoco consta que existe una vía o cause interno ante los hechos objetos de autos.

Y es que no estamos ante una incumplimiento por parte del actor de alguna resolución de las comisiones de Garantías y el Consejo de Garantías, tampoco de una cause previsto en el estatuto, por ejemplo, frente a una sanción del sindicato frente a un afiliado. Estamos ante la denuncia por lesión de un derecho fundamental a un miembro del comité de empresa que se comete, supuestamente, por el propio sindicato y demás miembros del comité de empresa.

El artículo 73 se refiere a las sanciones y faltas, de tal manera que la obligación de acudir a las vías internas y no externas de UGT para resolver los conflictos, se refiere sólo a los supuestos de sanciones o faltas y no es el caso de autos, en que no se impugna ninguna sanción o falta impuesta por el sindicato al actor, sino la presentación de una renuncia falsificada y contraria a derecho.

Ciertamente el sindicato es competente para decidir la pérdida o adquisición de la condición de afiliado pero ninguna competencia tiene para decidir sobre la renuncia de un candidato elegido a miembro del comité de empresa y delegado, en cuanto ya estamos ante una esfera individual y no asociativa del derecho de libertad sindical.

En definitiva, no consta que en los estatutos exista ningún cause interno para denunciar la lesión de un derecho fundamental de libertad sindical, y no estamos ante un conflicto interno del sindicato que no rebase los muros del mismo, estamos anta la lesión de un derecho fundamental de un candidato electo, derecho que le corresponde a titulo individual, incluso cuando se apartase durante su mandado de la afiliación a UGT. El conflicto interno no tiene competencia para decidirse en el seno del sindicato ni del comité o Comisión Ejecutiva, por cuanto su resolución debe hacerse en el seno del Comité de Empresa, del que debía participar desde el 4 de marzo de 2019.

La resolución que adoptará la Comisión Ejecutiva ni vincula al actor ni vincula al Comité de Empresa, de tal manera que ninguna denuncia ante el mismo puede considerarse preceptiva a una demanda por lesión del derecho fundamental de libertad sindical de un candidato electo, por más que estuviera afiliado al sindicato UGT. Y es que la decisión que pudiera adoptar el sindicado no pudiera solucionar de ningún modo extrajudicialmente la lesión de su derecho fundamental, en tanto el Comité de Empresa no tiene porque acatar ninguna resolución del sindicato.

El actor no impugna una resolución del sindicato por la que acordase el registro de su baja, resolución que no se conoce si existe, lo único que consta en hechos probados es el registro de las bajas y el alta, sin que conste reunión previa en la que se diera audiencia a don Cirilo ni resolución posterior que fuera notificada a don Cirilo y que pudiera, en su caso, impugnar por los cauces internos del sindicato. En cuyo caso si pudiera sostenerse que estaba vinculado a los cauces internos del estatut del sindicato.

Lo que se produce aquí es una acta del Comité de Empresa en la que nombra a don Gregorio como nuevo miembro, cuando del resultado de las listas electorales, al que correspondía nombrar es a don Cirilo, que podía renuncia al ser nombrado, pero nunca antes.

Y para impugnar el nombramiento por el Comité de Empresa ningún cauce interno puede realizar el sindicato, que vincule ni al Comité ni al actor.

Asiste la razón a la parte actora, que el motivo por el que se desestima la demanda en la instancia no es conforme a derecho.

SÉPTIMO.- En relación con la vulneración del derecho de libertad sindical por parte de los miembros del comité de Empresa y por parte del sindicato UGT debe concluir la Sala que es la clara y patente la misma.

Afirma el impugnante que no se produce lesión de ningún derecho fundamental en tanto parecer afirmar que el actor por más que fuera nombrado delegado de personal no tendría amparo en el derecho fundamental del artículo 28.1 de la CE. Esta cuestión la resuelve acertadamente la instancia, que recoge la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, sentencia 553/2020, de 30 de junio, recu. 4234/2017. La elaboración por parte de un sindicato de un escrito de dimisión o renuncia a la condición de representante de los trabajadores, antes de que se haya producido dicha circunstancia, para el supuesto de que el firmante abandone el sindicato, y cuya suscripción se percibe como condición para poder figurar integrado en la candidatura que dicho sindicato propicia en las elecciones a Comité de Empresa implica una limitación a la libertad sindical individual del trabajador pues, por lo pronto, condiciona y limita el derecho a afiliarse al sindicato de su elección y el derecho a no afiliarse a ningún sindicato que constituyen elementos esenciales de la libertad sindical individual que derivan, directamente, del artículo 28 CE. Igualmente, pueden condicionarle otros derechos fundamentales de acción sindical en la medida en que los mismos pueden resultar coartados por la presencia en poder del sindicato del referido documento de renuncia o dimisión al cargo representativo para el que ha resultado elegido. Y, además, una vez utilizado el mencionado escrito de renuncia, tal actuación implica un injustificado ataque a la libertad sindical del trabajador que se ve privado de continuar ejerciendo la actividad sindical desde su condición de representante de los trabajadores.

Privar al actor del derecho a ejercer actividad sindical desde su condición de representante de los trabajadores, es en palabras del alto tribunal, un ataque a la libertad sindical y por tanto, un ataque al artículo 28 de la CE que invoca acertadamente la parte actora en su recurso.

Don Cirilo debió ser miembro del comité de Empresa, delegado del mismo, desde el 4 de marzo de 2019 que se produce la renuncia de don Camilo y el alta de don Gregorio, al ser el primero en el lista de reserva.

No era válida ninguna renuncia previa al cargo y consta que la renuncia fue falsificada. Ha dado por cierta la instancia el informe aportado en diligencias previas de que la firma fue falsificada. Siendo así, ugt, comete la primera irregularidad presentando la renuncia, aún cuando todavía don Cirilo no había sido nombrado delegado. Y a continuación, la irregularidad la continua el Comité de Empresa, que preside UTG, al aceptar tal renuncia y nombrar a don Gregorio.

La irregularidad era conocida por todos los miembros del Comité de empresa y por UGT desde el 4 de marzo de 2019, pero se mantienen en la misma y durante todo el mandato y hasta el 4 de diciembre de 2020 no subsanan la misma. Y ello pese a que tuvieron pleno conocimiento de la denuncia del actor en sede penal, al declarar como testigos. Es sólo cuando reciben el auto judicial cuando nombran al actor delegado, mandato que sólo puede ejercer tres días, al entrar el mandato de un nuevo comité de empresa fruto de nuevas elecciones.

La lesión del derecho fundamental de libertad sindical del actor, materializado en el derecho a ejercer los derechos reconocidos legal y constitucionalmente así como las obligaciones del artículo 65 del ETT, se produce desde que se admite, una renuncia, en contra de las disposiciones legales. Y debe recordarse a las partes, que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (6.1 del Código Civil), pero si lo que se quiere sostener es ignorancia en cuanto a la validez de una renuncia falsificada, cuyo origen o autor se desconoce; el Comité de empresa y el sindicato UGT, ha tenido tiempo, desde el 4 de agosto de 2020 para subsanar su error. E incluso, los demás miembros del Comité de Empresa, han tenido conocimiento de la falsedad de tal renuncia, porque han recibido burofax del actor.

Ningún miembro del Comité de Empresa, ni UGT, ha realizado actuación alguna desde el 4 de marzo de 2019 ni desde que conocen la falsedad de la firma de la renuncia para enmendar el daño causado al actor. Y véase que para que produzca una lesión de un derecho fundamental de libertad sindical no es necesario que concurra ningún dolo o voluntad, por cuanto no estamos ante un procedimiento penal, sino que se haya contribuido o colaborado en la lesión, lo que se ha producido por el sindicato y los miembros del comité de empresa desde el principio y hasta el final del mandato, no nombrando al actor para el cargo para el que fue elegido en ningún momento durante todo su mandato, ni haciendo ningún propuesta en tal sentido.

Se argumenta en la impugnación que el actor conocía que para concurrir a las elecciones sindicales tenía que firmar un documento de dimitir en caso de ser elegido e incumplir las normas internas del sindicato. Se trata, de afirmaciones vacías, en tanto, no consta que el actor haya incumplido ninguna norma interna del sindicato, lo que consta en autos, es que se presentó y así lo creyó la instancia, una renuncia falsificada. Y en tal caso, lo que argumenta la parte en su impugnación, sin apoyo en hechos probados, es un simple compromiso que pudiera dar lugar a sanciones o faltas a imponer por el sindicato al afiliado, pero que en nada pueden condicionar el nombramiento del actor electo como delegado de personal y miembro del comité de empresa, una vez celebradas elecciones y ocupando el primer puesto en la lista de reserva. De tal manera que si lo que afirma el impugnante, UGT, es que presentaron su renuncia porque había incumplido las normas internas del sindicato, hecho que no consta, esta reconociendo que no existió una renuncia voluntaria del actor, lo que inválida la misma y que tal ilegalidad era conocida por UGT desde su presentación a registro. Y si lo que sostiene es que presentaron una renuncia general firmada antes del proceso electoral, con más razón reconoce haber dado por válida una renuncia a derechos futuros y haber obtenido un registro y nombramiento del comité de empresa, a sabiendas de la invalidez de una renuncia que reconocen era un simple compromiso.

Entiende esta Sala que todos los codemandados miembros del comité de empresa y el sindicato UGT, han contribuido a la lesión del derecho fundamental.

Y por ello esta Sala considera que la condena debe ser de todos los codemandados, miembros del comité de empresa y del sindicato ugt, al entender que todos ellos con su conducta produjeron la lesión del derecho fundamental del actor, y cuya responsabilidad se individualizará en el fundamento de derecho siguiente.

Se crítica en la impugnación por que no estaban demandado Intersindical Canaria y CCOO, pero en la sentencia si constan como demandados, de tal manera que las alegaciones sobre que estamos ante una demanda de políticas sindicales, son del todo inapropiadas

Ciertamente de los pronunciamientos de la sentencia relativos a la lesión de un derecho fundamental, no cabe el de reponer al actor en el estado anterior a la lesión en cuanto ya ha finalizado el mandato para el que fue elegido, pero si declarar la existencia de lesión y condenar a los codemandados a resarcir la misma con la indemnización procedente en derecho.

OCTAVO.- Dispone el art. 179.3º LRJS que la demanda en tutela del derecho de libertad sindical deberá expresar "la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador".

Es reiterada la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en su aplicación viene aceptando la cuantificación del importe de la indemnización en referencia a lo establecido en el sistema de sanciones e infracciones del orden social en la LISOS, tal y como recuerda la sentencia de 11 de febrero de 2015, rec. 95/2014 y las que en ellas se citan.

La parte actora cuantifica, en relación a la incapacidad temporal y las secuelas de la misma, la indemnización. Sin embargo, no consta en autos, ni el período de it ni las secuelas, ni se han introducido vía revisión fáctica que fuera estimada. Es cierto que consta un período de incapacidad temporal y el mismo se asocia a una problemática laboral, pero se apunta que la misma es porque se ha sentido humillado e intimidado por un grupo de compañeros de trabajo, sobre todo del Comité de Empresa, lo que supone que su incapacidad temporal no es sólo fruto de los hechos objeto de autos, sino también de la actitud de otros compañeros ajenos a este procedimiento.

Asimismo se refiere en el recurso que se han generado gastos en el actor, por asistencia psicológica, pero no constan en los hechos probados.

El trabajador no puede ser repuesto en su mandato que finalizó, 2016-2020. Se le privó durante 638 días del derecho de libertad sindical que debió ejercer como delegado y miembro del comité de empresa. Se considera ajustado fijar una indemnización por día de 50 euros, que supondría un indemnización de 31750 euros, cantidad inferior a la solicitada por la parte actora, con lo que no se incurre en incongruencia extra petitum.

Ahora bien, considera esta Sala que de esa cantidad debe responder los codemandados en función de sus responsabilidad. Así el sindicato UGT debe responder de la mitad de la misma, al ser el que presentó la renuncia y motivó la falta de nombramiento, siendo por tanto su condena de 15875 euros, y el resto, la otra mitad, debe ser abonada por los miembros del comité de empresa, don Marcial, don Justo, don Leoncio, don Maximiliano, don Estanislao, don Everardo, don Hermenegildo, don Gabino, don Donato, don Eloy, don Gregorio, don Fidel, don Javier, y don Ismael. A estos les correspondería una cuantía de 1134 euros cada uno de ellos.

Y en repuesta a la invocación en el impugnación de que se varía la cantidad reclamada en demanda, es de recordar, que estando ante la lesión de un derecho fundamental, la parte puede solicitar su indemnización, siendo la instancia, la que fije la misma, por ser una consecuencia inherente a toda lesión de un derecho fundamental.

En consecuencia a lo expuesto, procedería la absolución del Ayuntamiento de La Laguna, la Dirección General del Trabajo, Intersindical Canaria, CCOO y URBASER S.A., quiénes ninguna participación tuvieron en los hechos que lesionaron el derecho fundamental del actor y a los que en el recurso no se les imputa ningún acto lesivo del derecho invocado.

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.