Sentencia Social 3274/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4574/2021 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró procedente su despido disciplinario acordado el 24 de julio de 2.019, por la empresa "Limpieza Pública y Protección Ambiental S.A.M (LIPASAM)", al haber acosado laboralmente a la trabajadora Dª. Celia jefa del Servicio de recursos humanos en la empresa, mediante el envío de una gran cantidad de whatsapps en tono insidioso y amenazante.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al haber interpuesto varias demandas y denuncias contra la empresa "Limpieza Pública y Protección Ambiental S.A.M (LIPASAM)" y subsidiariamente para que se declare su improcedencia al no haberse acreditado la autoría de los mensajes de acoso a la trabajadora, que estarían amparados por la libertad de expresión, solicitando que se le reconozca una antigüedad y un salario mayor al que declara la sentencia o subsidiariamente que se le imponga una sanción menor por aplicación de la doctrina gradualista.

Para ello en primer lugar interesa la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, en el que se declara que "En fecha 1 de noviembre de 2.003 al Ayuntamiento contrata nuevamente al trabajador", para que se le añada una nueva frase en la que se declare que "con el reconocimiento de una antigüedad desde el 21 de noviembre de 1.983", revisión que debemos aceptar por así deducirse de las nóminas aportadas por ambas partes aunque realmente en la nómina se reconoce la antigüedad desde el "11 de noviembre de 1.983", pero en aplicación del principio de congruencia con las peticiones del actor hemos de estar a la antigüedad solicitada en el recurso, revisión que sería trascendente a efectos de cuantificar el importe de la indemnización para el caso de un eventual pronunciamiento de improcedencia del despido.

La siguiente revisión se refiere al hecho probado 4º de la sentencia, en el que menciona el acceso a la jubilación parcial por el trabajador y el salario a efectos de despido que cuantifica en la cantidad percibida por la jornada que desempeña de 25%, pretendiendo que se le calcule el importe del salario computando el año anterior al despido, motivo de revisión que también debemos aceptar al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el salario a efectos económicos de despido "no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto)" ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.005 (RJ 2.005/9966) y de 30 de junio de 2.008 (RJ 2.008/7047) ,.

Por lo expuesto debemos computar el salario resultante de dividir entre 365 días las cantidades percibidas en el año anterior a su despido en el que existieron períodos previos a la jubilación parcial en los que se trabajaba a jornada completa y no la jornada reducida derivada del reconocimiento de la jubilación parcial el 1 de febrero de 2.019, aunque haya sido una situación a la que accedió de forma voluntaria, por lo que le corresponde un salario de "63,05 €/diarios" a efectos de despido, por lo que la frase final del hecho probado 4º de la sentencia debe quedar redactada como sigue "percibiendo un salario de 23,95 €/diarios a la fecha del despido, correspondiéndole 63,05 €/diarios como salario a efectos económicos del despido".

Seguidamente interesa la supresión de los mensajes remitidos por teléfono a la trabajadora Dª. Celia, jefa del Servicio de recursos humanos, por considerar que este hecho no está probado, por tres razones: 1º) que no se ha dado traslado de las transcripciones de los whatsapp durante la tramitación del expediente sancionador; 2º) que no constan los números de teléfono desde los que se producen las comunicaciones y 3º) no haber solicitado la confesión del actor para que reconociera dichos mensajes, motivos insuficientes para justificar la revisión fáctica de la sentencia, ya que la falta de prueba del hecho declarado probado es una alegación inhábil a efectos revisores, pues la revisión fáctica de la sentencia sólo puede justificarse con pruebas documentales fehacientes e idóneas que no se invocan en este caso.

Por otra parte la sentencia justifica la autoría de estos mensajes en el propio reconocimiento del recurrente en el pliego de alegaciones formulado en el expediente administrativo, pretendiendo que las mismas estaban amparadas por la libertad de expresión, además estas comunicaciones se refieren no sólo a procedimientos que tiene entablados el actor contra la empresa en materia de cotizaciones y diferencias salariales, sino que incluso incluyen fotos del actor con una camiseta contra el anterior alcalde de Sevilla, por lo que no es posible acceder a la supresión solicitada que se fundamenta en una serie de argumentaciones y conjeturas carentes del apoyo documental necesario para la revisión fáctica de la sentencia.

La siguiente revisión va referida al hecho probado 8º de la sentencia, en el que se hace constar que el pliego de cargos en el recurso fue comunicado "a la sección sindical y al Comité de Empresa", alegando que no ha existido dicha comunicación a la sección sindical por no existir prueba alguna de la misma, argumento que es insuficiente para acceder a la supresión solicitada, ya que no se pueden revisar los hechos declarados en la sentencia de instancia con la simple alegación de que el hecho no está probado o no está suficientemente acreditado, lo que nos conduce a estimar en parte las revisiones fácticas solicitadas, pasando a pronunciarnos sobre las infracciones jurídicas alegadas.

SEGUNDO.- El actor solicita la declaración de nulidad de su despido denunciando en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores alegando la vulneración de la garantía de indemnidad, la existencia de un acoso hacia el actor y el derecho a la libertad de expresión regulado en el artículo 20 de la Constitución Española.

En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la petición de nulidad del despido fundada en la vulneración de la garantía de indemnidad, al ser la causa de su despido disciplinario las reiteradas demandas interpuestas contra la empresa.

La garantía de indemnidad es definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 2016\2683), declarando que: ".... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012 ).

De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores ] (... Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).".". .

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, en la que declaró que " la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2 ; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3 ; y 144/2.005, de 6 de junio , F. 3)....

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero , F. 2, "a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho". En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.".

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril, declara que : "También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.... (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Conforme a esta doctrina cuando se alegue la vulneración de los derechos fundamentales y para que proceda la inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es necesario que el demandante aporte indicios suficientes de la conducta infractora, habiendo declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, que "lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación"; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

En el presente caso, aunque las demandas del actor han sido desestimadas en 11 ocasiones, el anterior despido acordado por la empresa el 20 de noviembre de 2.002, fue declarado procedente por sentencia del Juzgado de fecha 11 de marzo de 2.003 o su reclamación de cantidad sólo se estimó de forma parcial, existiendo sólo a su favor la revocación de una sanción por haber prescrito su responsabilidad, no por la no comisión de la falta, es evidente la existencia de una relación de gran conflictividad judicial entre la empresa "Limpieza Pública y Protección Ambiental S.A.M (LIPASAM)" y el actor, por lo que hemos de considerar que aporta indicios suficientes de la posible actuación de la empresa dirigida a represaliarle por su actitud reivindicativa, por lo que la empresa debe acreditar para evitar la nulidad del despido la procedencia del mismo por concurrir la comisión de la falta muy grave de acoso laboral a otra trabajadora que se le imputa.

TERCERO.- El recurrente trata de eludir la imputación del acoso laboral, alegando a su vez la existencia de un acoso laboral por parte de la trabajadora Dª. Celia consistente en sanciones disciplinarias, prácticas indebidas de la empresa que mermaban sus retribuciones y cotizaciones y situaciones discriminatorias al no haber sido convocado en la celebración de los 25 años de vinculación con la empresa junto con otros trabajadores.

El acoso moral u hostigamiento del trabajador, denominado mobbing , incluido entre los atentados contra el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución Española, se define como "la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste." , el mobbing se identifica pues con conductas en el ámbito laboral que tienen por objeto destruir las redes de comunicación de las víctimas que las sufren, erosionando su reputación, y perturbando el desarrollo de su actividad mediante el daño progresivo y continuo a la dignidad del trabajador.

Dicho comportamiento negativo, puede consistir en :

a) acciones contra la reputación o la dignidad del trabajador.

b) contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole una cantidad excesiva, un trabajo difícil de realizar o innecesario o privándole de los medios necesarios para desarrollarlo.

c) acciones dirigidas a manipular la comunicación o la información, no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, métodos de trabajo a realizar, la cantidad y calidad del trabajo o amenazándole, criticándole o no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia, utilizando selectivamente la comunicación para reprender o amonestar y nunca para felicitar.

d) acciones de iniquidad mediante las cuales se establecen diferencias de trato como la distribución no equitativa del trabajo o desigualdades remunerativas.

En el presente caso nada de ello ha acreditado el actor, no sólo porque la celebración de los 25 años en la empresa se produjo en 2.014, 5 años antes de este despido, sino porque en esa fecha no cumplía dicho requisito, ya que aunque se le reconociera en nómina una antigüedad desde el año 1.983, es claro que fue despedido de forma disciplinaria de manera procedente el 20 de noviembre de 2.002, por lo que el período efectivo de prestación de servicios que debía computarse es desde el 1 de noviembre de 2.003, fecha de su nueva contratación por la empresa, por lo que en 2.014 sólo tenía acreditados 11 años de prestación de servicios continuados, no existiendo por tanto ninguna actitud vejatoria por parte de la empresa con esta circunstancia al no acreditar la prestación de servicios continuada durante 25 años.

Tampoco el cambio de puesto de trabajo en el año 2.013, de peón de recogida domiciliaria a peón de limpieza viaria, 6 años antes del despido justifica una situación de acoso, ya que los trabajos encomendados además de corresponder a su categoría profesional de peón fue un cambio de puesto de trabajo que no fue impugnado en su día, pese a que el actor no tenía inconveniente de acudir al Juzgado para cualquier reclamación.

Tampoco las reiteradas demandas, muchas de ellas finalizadas con sentencia desestimatoria pueden justificar un acoso u hostigamiento de la empresa, al no acreditarse la vinculación temporal de estas demandas con el despido o con anteriores sanciones impuestas por la empresa.

También es incierto que el actor no fuera oído en el expediente disciplinario tramitado al efectos, al constar en los autos su escrito de alegaciones en el que ampara su conducta en la libertad de expresión.

Por lo tanto debemos rechazar la petición de nulidad del despido en la existencia de un presunto acoso hacia el recurrente que resulta bastante difícil de realizar con un trabajador que sólo presta servicios un 25 % de la jornada, y por una trabajadora como es la Jefa del Servicio de recursos humanos que ni siquiera conoce al actor, lo que es admitido por ambas partes, lo que nos conduce a rechazar la nulidad del despido por esta causa.

CUARTO.- Seguidamente interesa la nulidad del despido por considerar que todas las expresiones contenidas en los whatsapps remitidos a la Jefa de recursos humanos están amparados por la libertad de expresión, regulada en el artículo 20 de la Constitución Española, motivo de recurso que tampoco puede prosperar.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 20/2002 de 28 enero (RTC 2002\20), resume la doctrina constitucional relativa al derecho a la libertad de expresión y sus límites en el ámbito del contrato de trabajo, declarando que: "según jurisprudencia consolidada, el derecho a l a libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero [RTC 2000, 6] , F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre [ RTC 2001, 204] , F. 4), pues "así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin lo cuales no existe "sociedad democrática" ( SS. TEDH de 23 de abril de 1992 [TEDH 1992, 1], § 42 [Castells c. España ], y de 29 de febrero de 2000 [TEDH 2000, 90], § 43 [Fuentes Bobo c. España ]). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1.a Constitución Española no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero [RTC 2000, 11] , F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo [RTC 2000, 110], F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre [RTC 2001, 148], F. 4).

Pues bien, planteándose nuevamente ante este Tribunal la cuestión relativa a la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial en el seno de una relación de trabajo, se hace preciso recordar que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( artículo 38 Constitución Española ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo [RTC 2001, 80], F. 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio , F. 2).

Es cierto que tanto el derecho a la libertad de expresión ( art. 20.1.a CE ), como el derecho a la información ( art. 20.1.d CE ), revisten matices específicos cuando su ejercicio se realiza en el ámbito de la relación laboral, pues la buena fe o la especial confianza recíproca entre el trabajador y el empresario inherente al vínculo contractual que les une actúa como límite adicional a ese ejercicio. Hemos dicho en reiteradas ocasiones que la relación contractual laboral genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( SSTC 106/1996, de 12 de junio, F. 5 ; 1/1998, de 12 de enero [RTC 1998, 1], F. 3 ; 90/1999, de 26 de mayo [RTC 1999, 90], F. 3 ; y 241/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999, 241], F. 4). Sin embargo, esto no significa que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales ( SSTC 186/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996, 186], F. 3 ; 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 1/1998, de 12 de enero, F. 3 ; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998, 197] , F. 2 ; y 241/1999, de 20 de diciembre , F. 4).

Por este motivo, es preciso que en casos como el presente, los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, pues dada la posición preeminente de éstos en el Ordenamiento jurídico, en cuanto "proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona" ( art. 10.1 CE ) y fundamentos del propio Estado democrático ( art. 1 CE ), la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( SSTC 6/1982, de 21 de enero, F. 8 ; 106/1996, de 12 de junio, F. 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 1/1998, de 12 de enero, F. 3 ; 90/1999, de 26 de mayo, F. 3 ; 98/2000, de 10 de abril [ RTC 2000, 98] , F. 7 ; y 80/2001, de 26 de marzo , F. 3, entre otras).".

En este caso el derecho a la libertad de expresión del actor no se ha mermado de forma alguna, ya que en los whatsapps remitidos a la trabajadora acosada ha incluido las frases que ha tenido por conveniente, sin que se acredite que la trabajadora Dª Celia, se opusiera a sus manifestaciones o le contestara de forma alguna.

Lo que ha denunciado esta trabajadora, es que el actor, al que ni siquiera conoce aprovechándose de su conocimiento del teléfono de la empresa, le remitiera ni más, ni menos que 31 mensajes desde el 16 de enero de 2.019 hasta el 24 de abril de 2.019, con frases como "te voy a pegar una ostia (sic)" o "no me irrites encanto", amenazándola con denuncias, incluso enviándole fotos vistiendo una camiseta con expresiones insidiosas dirigidas al ex Alcalde de Sevilla, Sr. Porfirio, todas ellas vinculadas a sus reclamaciones en materia de cotizaciones, utilizando esta vía para presionar a la Jefa de Recursos Humanos, aunque ya había utilizado la demanda judicial.

Actitud agresiva que ha llevado a la Magistrada a creer que tal reiteración en los mensajes produjo miedo en la trabajadora acosada, lo que le llevó a denunciar los hechos ante la empresa y activar el protocolo antiacoso, por lo que la sanción del actor no sólo está vinculada al significado de las comunicaciones que remitió a la trabajadora acosada, sino que la empresa sanciona su reiteración sin justificación alguna, creando un estado de desasosiego en la trabajadora víctima de sus ataques, que además son injustificados ya que la Jefa de Personal no tiene potestad, ni para regular las cotizaciones en el caso de que existiera una infracotización, ni para abonar unos salarios en el supuesto de que fueran impagados, los que nos conduce a denegar la nulidad del despido por esta causa.

QUINTO.- Seguidamente el actor formula varios motivos para justificar la improcedencia del despido, pretendiendo en primer lugar que se declare la misma por defectos formales al no haber sido comunicada la sanción al Delegado Sindical del CSIF, sindicato al que pertenece el recurrente, en aplicación del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, denunciando la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 10.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 60 del XI Convenio Colectivo de la Empresa Lipasam para los años 2.018 y 2.019, publicado en el BOP de 18 de julio de 2.016, que era el convenio vigente en la fecha del despido el día 24 de julio de 2.019.

El artículo 60 del convenio de empresa establece que "Para las faltas graves y muy graves deberá efectuarse apertura de expediente contradictorio en el que será oído el interesado y la sección sindical a la que esté afiliado, dándose cuenta del expediente y la sanción impuesta a los mismos a los interesados y al Comité de Empresa", esta norma es concordante con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que también exige la audiencia a los Delegados sindicales para el caso de que el trabajador estuviera afiliado a un sindicato.

Esta obligación de intervención de la sección sindical es una garantía prevista a favor del trabajador afiliado al sindicato, a fin de que la sección sindical pueda aportar razones que excluyan la responsabilidad disciplinaria del trabajador.

En este caso no podemos acceder a declarar la improcedencia del despido por falta de comunicación a la sección sindical ya que ello exigiría que hubiera prosperado la revisión fáctica de la sentencia al figurar con toda claridad en el hecho probado 8º, que el pliego de cargos imputados al trabajador se notificó a la sección sindical del Sindicato al que está afiliado, sin que podamos tener en cuenta la afirmación que hace el actor de que dicho hecho no está probado.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo n.º 230/2020 de 11 de marzo (RJ 2020/1454), "cuando el motivo de infracción normativa se vincula a unas circunstancias fácticas que no son las que se recogen en la sentencia recurrida pero sí las que se pretenden introducir en el propio recurso, como presupuesto necesario y de apoyo del motivo en el que se pretende justificar en derecho la revocación del fallo recurrido. En este caso, la jurisprudencia es clara cuando, ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 7463), 12 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4820), rec. 3225/1998 19 de julio de 2011 (RJ 2011, 6676), rec. 172/2010 ). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017 , cuando se remite a otras precedentes en las que se dijo que " procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado".

Por lo expuesto, no acreditando el actor de forma alguna la falta de comunicación del pliego de cargos a la sección sindical del CSIF, hemos de entender cumplido dicho trámite formal, lo que nos conduce a desestimar este primer motivo de improcedencia del despido.

SEXTO.- En el siguiente motivo el actor pretende que se declare la improcedencia del despido por no ser el autor de los whatsapps constitutivos de acoso, por no acreditarse que fuera el titular del móvil que remitió estos whatsapps denunciando la vulneración del artículo 90 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Sala no puede estimar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas con base en una serie de argumentaciones y presunciones sobre la falta de acreditación del móvil desde el que se remitieron las frases amenazantes e intimidatorias, al ser un hecho acreditado que el actor tiene planteada contra la empresa Lipasam varias demandas sobre la existencia de una infracotización, desde la situación de jubilación parcial, que es el contenido de la mayoría de los whatsapps, así el 17 de enero de 2.019 remite una fotocopia de la providencia judicial, en un proceso en el que era parte el recurrente, el 23, el 24 de enero de 2.019 y el 2 de abril de 2.019 remite fotografías de las demandas, el 7 de febrero de 2.019 se refiere a las infracotizaciones que reclama, el 11 de febrero de 2.019, fotografía de las bases reguladoras, el 19 de febrero de 2.019, le insta a que regularice la nómina, es decir, que los whatsapps emitidos contienen datos suficientes para identificar al actor.

A lo que hay que unir los escritos remitidos al Grupo Político del Partido Popular en el Parlamento, las fotos vistiendo camisetas con el texto "Voto de censura al Sr. Alcalde de Sevilla, las imputaciones de fraude a la empresa" y todos los improperios y amenazas que contienen dichos whatsapps, que están enmarcados en la conflictiva relación que el recurrente mantiene con la empresa y en especial con Dª Celia, a la que se le imputa como Jefa de Recurso Humanos una responsabilidad que no le corresponde.

Por lo que la autoría de estos whatsapps no puede ser desvirtuada por el hecho de que alegue que no es el titular de la terminal desde la que se remitieron, cuando es sumamente fácil cambiar de terminal o incluso de número de teléfono lo que le excluiría de toda responsabilidad.

En este caso se sanciona al actor por una conducta totalmente inapropiada observada con una trabajadora de la empresa, a la que ni siquiera conoce, a la que "acribilla" con reiterados whatsapps, incluso con frases amenazantes como "te voy a pegar una ostia", expresión que no varía su significado por el hecho de que el actor cometa faltas de ortografía en este tipo de mensajes, sometiendo a esta trabajadora que no puede modificar el teléfono por ser un teléfono de la empresa, a una situación de estrés al no estar conforme el recurrente con el trato recibido de la empresa, desconociéndose el motivo por el que el actor en vez de esperar a las resultas de las demandas judiciales, inició esta acción de acoso a una trabajadora, que por ello debe ser sancionada.

La Sala tampoco puede acceder a una reducción de su responsabilidad, por aplicación de la doctrina gradualista, ni entender que la falta cometida es una falta grave prevista en el artículo 57 e) del convenio, de falta de respeto debido a sus superiores, pues aunque el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la imposición de la sanción de despido disciplinario debe ser interpretada restrictivamente, al ser la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, conforme al principio básico del Derecho del Trabajo que favorece la continuidad de la relación laboral, y que para la imposición de esta sanción debe analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, ponderando factores como: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma o la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone, ello no implica que la Sala puede rebajar la sanción impuesta al trabajador cuando se ha acreditado la gravedad de la conducta imputada.

En este caso la conducta del actor dirigida a crear desasosiego y temor en la trabajadora acosada, en vez de esperar al resultado de su demanda judicial, no puede sino justificar el despido disciplinario conforme al artículo 58 f) del convenio colectivo de empresa, que califica como falta muy grave el acoso verbal, psicológico o físico, encontrándonos ante un claro supuesto de acoso psicológico sin justificación alguna para la obtención de sus objetivos, por parte del actor hacia una trabajadora la jefa del servicio de Recurso Humanos que consideraba responsable de sus reclamaciones, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.