Sentencia Social 980/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 905/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El trabajador demandante presta servicios para el ayuntamiento de Arona, habiendo suscrito con el mismo varios contratos temporales desde 2009, hasta que por sentencia firme dictada en 2015 se le reconoció la condición de indefinido no fijo, al apreciarse la existencia de fraude en los contratos temporales, sin haber superado el actor un proceso selectivo adecuado a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Presentó demanda en 2022 (junto con otros tres trabajadores más, que luego desistieron) en la que, silenciando la existencia de una previa sentencia firme pronunciándose sobre el fraude de ley en los contratos temporales, pide que se le reconozca la condición de fijo, al entender el actor que una serie de sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obligan a tal reconocimiento y porque también consideraba que había superado un proceso selectivo ajustado a los principios legales de acceso al empleo público. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda al apreciar la excepción de cosa juzgada que opuso el ayuntamiento demandado. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea tres revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicita en primer lugar el trabajador recurrente que se añada un nuevo hecho probado, con el ordinal 3º, en el que se recoja cuales son las funciones que viene desempeñando el actor en el ayuntamiento demandado, para lo cual se ampara en un certificado de servicios prestados, emitido el19 de julio de 2021 y que, según el recurrente, consta a los folios 13 y 14 de las actuaciones, siendo relevante la adición porque, según el actor, eso evidenciaría que el demandado no ha promovido ningún proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza y que se han producido hechos nuevos que enervarían la eficacia de la cosa juzgada. El texto que se propone es el siguiente: "Desde su declaración como trabajador indefinido no fijo, por Resolución nº 1610/2016, de fecha 7 de marzo de 2016 del Teniente Alcalde del Área de RRHH, Seguridad, Deportes y Juventud, en ejecución de la sentencia dictada el día 3 de diciembre d 2015, Don Salvador, ha venido realizando las siguientes funciones para el Ayuntamiento de Arona, como Operario de Mantenimiento, sin que se haya realizado ninguna convocatoria para cubrir su plaza:

1. Realizar laborales elementales y tareas manuales sencillas con utilización de maquinaria, utensilios y herramientas (albañilería, fontanería, electricidad, carpintería y pintura).

2. Llevar a cabo el mantenimiento, limpieza y cuidado de las instalaciones y sus utensilios.

3. Trasladar materiales, útiles y herramientas.

4. Responder por el adecuado uso y conservación de los materiales, herramientas y demás elementos suministrados para sus trabajos.

5. Conducir vehículos.

6. Colaborar en la carga y descarga de materiales.

7. Controlar la carga durante el transporte.

8. Mantener la limpieza y cuidado del vehículo asignado a su cargo.

9. Colaborar en el traslado de materiales.

10. Realizar los trabajos necesarios sobre montaje de instalaciones para eventos.

11. Apertura y cierre de las dependencias, así como de puertas y ventanas, luces, calefacción, aire acondicionado, etc.

12. Custodiar y utilizar las llaves de las distintas dependencias.

13. Realizar las tareas de preparación y acondicionamiento de salas, aulas e instalaciones diversas.

14. Distribuir la correspondencia interior, así como los expedientes y demás documentación que se le encomiende.

15. Trasladar material y mobiliario, realizar fotocopias, así como realizar el resto de tares de apoyo logístico.

16. Cumplir con las normas y procedimientos den materia de prevención de riesgos laborales y usar los medios de protección individual.

17. Realizar cualesquiera otras tareas encomendadas por su superior jerárquico, en el marco de su grupo de clasificación, así como las necesarias para el desarrollo de las funciones asignadas a su unidad".

SEXTO.- Examinadas las actuaciones, se aprecia que la numeración de los folios (parte superior derecha) ha sido objeto de una rectificación, pero resulta que lo que consta a los folios 13 y 14 corregidos es la vida laboral del demandante y la nómina del mes de abril de 2021, mientras que en lo que pudiera ser la numeración original a los folios 13 y 14 lo que consta son otras dos nóminas. Probablemente el recurrente está haciendo referencia al documento 3 de su ramo de prueba, que está a los folios 13 y 14 no de los autos, sino del ramo de prueba del actor, en el que efectivamente consta el certificado sobre funciones del puesto de trabajo y periodos de prestación de servicios. Pero la modificación no puede ser aceptada, pues si bien de la certificación podría desprenderse de forma directa el dato relativo a las funciones del puesto de trabajo, que es algo, que, en realidad, resulta intrascendente para resolver el presente caso (el efecto de cosa juzgada de la primera sentencia firme no se puede enervar por el mero hecho de acreditarse el desempeño de unas funciones que, además, ni siquiera se afirma sean distintas de las que el demandante realizaba desde 2009 y fueron por tanto objeto de enjuiciamiento, o pudieron serlo, en la primera sentencia firme), lo que no consta en absoluto en ese documento es que desde 2015 no se haya intentado por el ayuntamiento proceder a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por el actor, extremo que, aunque sí puede ser trascendente para resolver, no solo no se recoge en ese documento, sino que ni siquiera se planteaba en la demanda ni fue objeto de debate en juicio, integrando, en consecuencia, una cuestión nueva.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, pretende el actor la adición de un nuevo hecho probado, proponiendo que tenga el ordinal 4º, en el que se afirme que el actor se presentó en 2007 a un proceso de oposición para la provisión temporal de una plaza de operario y superó dicho proceso. Invoca un documento que se supone que consta a los folios 40 a 44 de las actuaciones, y el texto propuesto es el siguiente: "Don Salvador, el 24 de abril de 2078, se presentó a un procedimiento de oposición para la provisión temporal de una plaza de operario, obteniendo una puntuación final de 7,5. Dicho procedimiento, estuvo sometido a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publidad".

OCTAVO.- Como en el caso anterior, la identificación del documento dentro de las actuaciones se muestra defectuosa, pues a los folios 40 a 44 de los autos lo que consta es parte de una reclamación administrativa que presentó el demandante al ayuntamiento, aunque es verdad que en lo que parece ser una numeración original de las actuaciones (que se corresponde con los actuales folios 54 a 62) aparece la documentación del proceso selectivo para la contratación temporal. El dato, sin embargo, incluso prescindiendo de la valoración jurídica que se desliza en la propuesta y que en ningún caso podría admitirse (respecto a que el proceso estuvo sujeto a los principios rectores de acceso al empleo público), es por completo insuficiente para poder cambiar el sentido del Fallo, no solo porque la jurisprudencia ha rechazado expresamente que la superación de un proceso selectivo para llevar a cabo contrataciones temporales pueda considerarse respetuoso con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, sino, sobre todo, porque se trata de un proceso selectivo llevado a cabo en 2007 y que, por tanto, se encuentra afectado de pleno por la eficacia de cosa juzgada de la sentencia firme que declaró al actor indefinido no fijo, ya que en ese primer proceso si no se planteó efectivamente, sí que en todo caso pudo alegarse la existencia de ese proceso selectivo y los efectos que la superación del mismo podría tener en caso de apreciarse un fraude en las contrataciones temporales ( artículos 222.2 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

NOVENO.- Por último, el actor solicita que se incluya un nuevo hecho probado, el 5º, en el que se recoja que el ayuntamiento demandado no aportó, pese a estar requerido para ello, documentación relativa a convocatoria para la cobertura definitiva de la plaza del actor, hecho que el demandante pretende deducir de una providencia dictada el 23 de junio de 2022. El texto propuesto es el siguiente: "El Ayuntamiento de Arona, incumpliendo la providencia de 23 de junio de 2022, no ha incluido en su Expediente Administrativo, la convocatoria, bases y publicación de pruebas selectivas, realizadas por el Ayuntamiento de Arona para cubrir con carácter permanente el puesto de OPERARIO DE MANTENIMIENTO, al menos desde el año 2009".

DÉCIMO.- El motivo está abocado al fracaso porque, en primer lugar, una resolución judicial dictada en el propio proceso no es un documento probatorio ni puede fundamentar un motivo por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que forma parte de los antecedentes procesales. Y, por otro lado, determinar si el ayuntamiento aportó o no aportó la documentación requerida de contrario, y las eventuales consecuencias de su no aportación, a lo sumo únicamente hubiera permitido al juez de instancia aplicar lo previsto en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en orden a la admisión tácita de hechos, lo cual, por lo demás, normalmente exige que la documentación requerida de contrario y no aportada esté claramente dirigida a acreditar la existencia de unos extremos de hecho afirmados claramente por la parte actora en su demanda como fundamento de sus pretensiones, formando por tanto parte de una valoración global de la prueba que escapa por completo de los poderes de la Sala de suplicación.

UNDÉCIMO.- En el motivo de censura jurídica el recurrente denuncia infracción de los articulos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 14, 23.2 y 103 de la Constitución Española, 15 del Estatuto de los Trabajadores; 11.3 del Estatuto Básico del Empleado Público; la Directiva 1999/70/CE y la cláusula 5ª de su acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea dictada en aplicación de dicha norma. Como puede deducirse de lo variopinto de las normas invocadas, en realidad en el motivo se suscitan tres cuestiones bastante diferentes. En primer lugar, y remitiéndose en bloque a los argumentos de un auto dictado por una de las secciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 21 de diciembre de 2021, se pretende dejar sin efecto la cosa juzgada apreciada en instancia alegando que una "nueva" jurisprudencia del Tribunal de Justicia obliga a replantear la interpretación de las normas nacionales, y que por otro lado el transcurso de 7 años en los que el demandante ha permanecido contratado como indefinido no fijo podría justificar por sí solo la declaración de que se ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, al no haberse convocado en ese periodo de tiempo procedimientos de selección para cubrir la plaza. Luego se realiza un alegato para defender que no es admisible la figura del "indefinido no fijo" como medio para prevenir y sancionar el abuso en la contratación temporal por parte de una administración pública, porque según el actor eso no satisface las finalidades de la Directiva Comunitaria en la interpretación que de ella ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y finalmente se pretende que el hecho de haber superado el demandante un proceso se selección para una plaza temporal habría de considerarse suficiente para entender cumplidos los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

DUODÉCIMO.- El recurso presenta defectos técnicos, pues entremezcla en un solo motivo censuras jurídicas muy distintas contra la sentencia recurrida, que de manera más correcta deberían haberse planteado como motivos separados. Procediendo no obstante a resolver las cuestiones planteadas, y comenzando con lo relativo a la cosa juzgada pues ha sido esta figura la razón de decidir de la sentencia, el alegato de la parte recurrente, deficientemente argumentado porque un auto de un Tribunal Superior de Justicia no constituye jurisprudencia y además la remisión a la argumentación de ese auto denota cierta dejadez en la construcción de la censura jurídica contra la sentencia recurrida, no va a ser acogido por la Sala. Y ello porque no comparte los argumentos del auto mencionado en el recurso, ni los de la parte actora, respecto a que hay una "nueva" jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ni considera esta Sala que sea tan nueva, y mucho menos que sea tan contundente como la voluntarista interpretación de la parte recurrente pretende), ni respecto a que esa jurisprudencia tenga verdadero valor normativo. Las sentencias del Tribunal de Justicia, incluso las dictadas en las cuestiones prejudiciales, lo que hacen es señalar la interpretación correcta de las normas comunitarias (la "interpretación del Derecho de la Unión", como dice el artículo 19.3.b) del Tratado de la Unión Europea), pero no crean ni dictan esas normas comunitarias, igual que la jurisprudencia interna se limita a interpretar la ley pero no establece la ley. Y en consecuencia, difícilmente se puede enervar el efecto de cosa juzgada por la mera circunstancia de que se hayan dictado recientemente algunas sentencias y autos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el fraude de ley en la contratación temporal en administraciones públicas, porque todas esas sentencias se han dictado en interpretación de los preceptos contenidos en la directiva 1999/70/CE, la cual estaba vigente, y no ha cambiado desde entonces en su contenido, a la fecha en la que el demandante presentó su primera demanda sobre fijeza en 2015, por lo que podría perfectamente haber invocado esa normativa comunitaria para pretender que se le reconociera la condición de trabajadora fija. La identidad de la cosa juzgada desaparece cuando cambian las partes del procedimiento (si las partes no son causahabientes de las del pleito anterior), los hechos en los que se basen las pretensiones, y las pretensiones mismas, pero en modo alguno por el mero cambio de la argumentación jurídica planteada en una u otra demanda, cuando la norma jurídica ya existía y era aplicable en el momento de plantearse el primer procedimiento.

DECIMOTERCERO.- Por lo que se refiere a la prolongada duración de la contratación como indefinido no fijo como un "hecho nuevo" que permitiría enervar el efecto de cosa juzgada de la sentencia firme que reconoció al actor tal condición, lo cierto es que podría efectivamente plantearse que el transcurso de un periodo de tiempo demasiado largo desde el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo, sin que la administración haya intentado proceder a la cobertura definitiva de la plaza, podría considerarse una situación irregular no conforme con la Directiva 1999/70/CE. Pero este argumento resulta que lo introduce el actor en su recurso, pues no se planteó en absoluto en su demanda, que ni siquiera menciona la sentencia firme que declaró al actor como indefinido no fijo, pese a que, obviamente, no podía desconocer su existencia. Y ese otro argumento del que pende rechazar la eficacia negativa de la cosa juzgada depende no solo de unas cuestiones jurídicas, principalmente si la figura del "indefinido no fijo" entra o no en el marco de aplicación de la Directiva 1999/70/CE -cuestiones jurídicas que no fueron objeto de debate en instancia-, sino también de una cuestión de hecho, cual es si el demandado, desde 2015, ha intentado o no cubrir de manera definitiva la plaza del actor (mediante procesos de movilidad interna, promoción interna, o selección externa) con personal que haya accedido al empleo público conforme con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, pues no es lo mismo que la plaza no se haya cubierto -determinando la extinción de la situación de indefinido no fijo- por mera dejación de la empleador, que por causas ajenas al poder de disposición de esa empleadora. Nada de esto se alegaba en la demanda, resultando inhábil a estos efectos que en el otrosí se pidiera la aportación de documentación sobre procesos selectivos, ya que de nada serviría requerir documentos si los mismos se refieren a hechos no alegados en la demanda. Pretende, por tanto, el recurrente dejar sin efecto la cosa juzgada en base a hechos no alegados en su demanda y que pudo (y debió, pues no podía desconocer la existencia de una previa sentencia firme que podía impedir o condicionar las pretensiones de la segunda demanda) plantear en su demanda, y alegarlos ahora constituye una cuestión nueva que no cabe introducirse en vía de recurso. Ante lo cual, no puede revocarse la sentencia de instancia por indebida apreciación de la cosa juzgada.

DECIMOCUARTO.- En cuanto a que la figura del "indefinido no fijo" resulta inadmisible en aplicación de la Directiva 1999/70/CE e interpretación de la misma llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dejando aparte su falta de efecto práctico ante la necesaria confirmación del efecto de cosa juzgada, es un alegato al cual esta Sala de Santa Cruz de Tenerife ha dado ya respuesta en varias ocasiones, rechazando que el Tribunal de Justicia haya afirmado que el fraude en la contratación temporal por parte de las administraciones públicas solo pueda corregirse y prevenirse por medio de reconocer al trabajador afectado la "fijeza". La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 5.1 de la indicada Directiva se ha mostrado a veces aparentemente contradictoria, lo cual en buena medida puede atribuirse a la forma en que se le ha planteado cada concreta cuestión prejudicial, las circunstancias concurrentes en cada caso, y la interpretación hecha o asumida sobre el contenido del Derecho interno. La sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, a este respecto, señala que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada].

44 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada].

45 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada].

46 Asimismo, cuando, como ocurre en el presente asunto, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C- 331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada).

47 Aunque, a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de estos, tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada).

48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada)".

DECIMOQUINTO.- Esta misma sentencia de 3 de junio de 2021, con cita a su vez de la sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, señala igualmente que la organización, dentro de unos plazos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (parágrafo 64), si bien el Tribunal de Justicia exige que, para considerar tal medida ajustada a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como "medida adecuada para prevenir la utilización abusiva" de la contratación temporal, el Derecho interno ha de garantizar que esos procesos selectivos se organicen efectivamente. Y en esta sentencia de 3 de junio de 2021 se prescinde de hacer consideraciones sobre que tales procesos no tienen efectos negativos para el empleador, vertidas en la sentencia de 19 de marzo de 2020, seguramente porque en el caso resuelto en junio de 2021 la cobertura reglamentaria de la plaza tras haberse apreciado que la contratación temporal era fraudulenta, aparejaba - conforme a jurisprudencia ya consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo- el derecho a una indemnización para el trabajador afectado, indemnización que los órganos judiciales (del orden contencioso- administrativo) que plantearon la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia de 19 de marzo de 2020 consideraron que no se generaba para el personal estatutario (no sometido al régimen laboral). Y también concluye que "consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada"

DECIMOSEXTO.- Finalmente, y citando también esta sentencia de 3 de junio de 2021, en la misma se recuerda (en esencialmente los mismos términos empleados por la anterior sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C760/18) que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219, apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C- 569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)".

DECIMOSÉPTIMO.- Aunque las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia parecían más bien dirigidas a que se declarase que solo la fijeza puede considerarse un remedio adecuado a un fraude en la contratación temporal, no puede decirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado claramente a favor de tal tesis, sobre todo porque rechaza expresamente tanto el efecto directo de la Directiva en este punto, como que los tribunales internos puedan limitarse a inaplicar el Derecho nacional que consideren que conculca la misma, obligando en cambio a una interpretación conforme. No parece, en definitiva, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esté dispuesto a afirmar que el único remedio a la contratación temporal abusiva en una administración pública sea la "fijeza", y esta falta de interés en hacer tal declaración ha vuelto a ponerse de manifiesto en el auto de 26 de abril de 2022. Y es que, en el fondo, los alegatos sobre que la conversión en relación laboral fija es única medida sancionadora admisible en caso de fraude o abuso en la contratación temporal dentro del sector público incurren en algunas contradicciones o falacias, especialmente en materia de costes y efecto sancionador y preventivo, de las cuales el Tribunal de Justicia es en el fondo consciente, si no es que le suscita cierta repugnancia jurídica afirmar con carácter general que ha de corregirse un fraude (en la contratación temporal) por medio de consolidar otro fraude (en el acceso al empleo público). La conversión directa a trabajador "fijo" es en realidad lo que no supondría coste adicional alguno para la administración incumplidora, que no tendría que asumir ni los gastos asociados a un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza, ni estaría obligada a indemnizar al trabajador, porque el derecho a la indemnización está actualmente condicionado, en Derecho interno español, a la extinción efectiva del vínculo laboral (no porque lo que se indemnice sea la extinción del contrato, sino porque la cuantía de la indemnización está directamente vinculada a la duración del contrato fraudulento); y todo esto, más que reprimir y prevenir el fraude, lo que puede acabar provocando es el fomento del mismo, incitando a las administraciones a acudir a contrataciones temporales fraudulentas para cubrir plazas fijas eludiendo no solo los principios constitucionales y legales que rigen el acceso al empleo público, sino los costes de los procesos selectivos que respeten esos principios.

DECIMOCTAVO.- Pues bien, y comenzando con esta obligación de interpretación conforme, que es la que concluyen las sentencias del Tribunal de Justicia, en Derecho interno español existen preceptos que se oponen a que nadie adquiera la condición de fijo de plantilla en la administración demandada, sin haber superado un proceso selectivo sujeto a una serie de principios que en última instancia tienen trascendencia constitucional. Esta normativa interna la integran los artículos 103 de la Constitución y el 19.1 de la Ley 30/1984, preceptos vigentes y aplicables antes de la entrada de España en la Comunidad Económica Europea y de promulgarse la directiva 1999/70/CE, así como el 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el artículo 55.2 del mencionado Estatuto Básico que obliga a las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto, a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

DECIMONOVENO.- Precisamente fue para cohonestar los principios constitucionales de acceso a la función pública (que son aplicables no solo a las relaciones funcionariales, sino también a las laborales, con la administración, porque así resulta del artículo 19.1 de la Ley 30/1984), con la medida sancionadora prevista legalmente de forma ordinaria en los casos de fraude en la contratación temporal (o situaciones como la cesión ilegal de mano de obra), que es la conversión del contrato de temporal a fijo, que la jurisprudencia estableció la figura del "indefinido no fijo", razonando que las irregularidades en la contratación laboral "no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2006, todas ellas del Pleno de la Sala, y recordadas en la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/2009), o, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, "el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9- 2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

VIGÉSIMO.- Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, lo que no permite invocarla como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Esto impide inaplicar sin más los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público incluso si los mismos se considerasen contrarios a la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE. Lo que hay es una obligación de interpretar esos preceptos del Derecho interno de manera conforme con el contenido y finalidad de la Directiva tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este para hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta, modificando en su caso una jurisprudencia reiterada que se base en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La Sala IV del Tribunal Supremo, ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal (por citar solo algunas, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16, 5 y 4 de noviembre de 2021, recursos de unificación de doctrina 883/2020, 2195/2020 y 1655/2020; 5 de octubre de 2021, recursos 3000/2019 y 2272/2020; 21 de julio de 2021, recurso 3236/2020; 9 de marzo de 2022, recursos 1524/2020 y 345/2021, o 23 de marzo de 2022, recurso 1236/2020). En cuanto a las sentencias recaídas en suplicación, la mayor parte de las Salas de lo Social rechazan que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, y mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la Sala IV la figura del "indefinido no fijo" tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal "indefinido no fijo" disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de que no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna (por ejemplo, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022, recurso 109/2020), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo (ahora regulada legalmente, tras la Ley 20/2021). Cierto es que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso 883/2020, se admite el reconocimiento de la condición de trabajador fijo en un caso de fraude de ley en la contratación temporal en una entidad del sector público, pero porque el trabajador en cuestión había suscrito el contrato temporal al formar parte de una bolsa de contratación formada con personas que habían realizado un proceso selectivo para personal fijo, y aunque en el mismo habían obtenido puntuación suficiente como para considerarlo aprobado, no obtuvieron plaza en ese proceso selectivo. Supuesto no equiparable al de la actora, que no consta que jamás se haya presentado a un proceso selectivo para personal fijo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Centrándose más en el caso de autos, ha de comenzarse señalando que no parecía estar claro que el plazo de tres años, derivado del que se contempla en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público para ejecutar la oferta pública de empleo, hubiera de aplicarse también para proceder a la cobertura definitiva de plazas ocupadas por personal indefinido no fijo. Y que seguramente, un perfeccionamiento de la figura del "indefinido no fijo", para mejorar su efecto disuasorio de la utilización abusiva de la contratación temporal, exija volver a tener en cuenta lo que ya se decía desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo que configuraron tal figura, respecto a que la administración "está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular" del puesto de trabajo; y a este respecto puede indicarse que seguramente no es casual que toda la abundante problemática sobre contratos temporales irregulares en la administración pública española haya comenzado a aflorar después de que se paralizaran o restringieran considerablemente los procesos selectivos para promover la cobertura definitiva de las plazas, provocando que determinadas situaciones irregulares se enquistaran. Es decir, que no habría que limitarse a condenar a la administración empleadora a mantener el contrato de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, sino que, a fin de que esa situación sea efectivamente transitoria, se habría de obligar a la administración a promover la cobertura definitiva de la plaza, convocando el correspondiente proceso selectivo en un plazo razonable (que en principio puede ser de tres años, aplicando el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), como condena de hacer que es perfectamente admisible en Derecho interno y susceptible de ejecución forzosa -no quedando al mero arbitrio del empleador el mantenimiento de la situación de temporalidad-. Más aún desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en doctrina actualmente acogida por la Sala IV del Tribunal Supremo, y en relación a la posibilidad de que un contrato de interinidad por vacante pueda tener una duración superior a tres años, ha rechazado que las restricciones presupuestarias en las que se pretendía justificar la no convocatoria de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de la plaza sean una razón válida para eludir la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Puede plantearse si esto ha de hacerse como un reconocimiento de derecho a favor del trabajador indefinido no fijo (condicionado, por tanto, a que el trabajador pida que se promueva la cobertura reglamentaria de la plaza, en los mismos términos en los que el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a que se inicien los procesos de promoción interna), o bien como un pronunciamiento necesario, a verificar incluso de oficio, de la sentencia que aprecia que se ha producido un abuso de la contratación temporal en una administración pública o ente del sector público. Pero lo primero no es aplicable al caso de autos, pues la parte actora no pide, ni parece tener el menor deseo de pedir, que se promueva la cobertura definitiva de la plaza que ocupa; mientras que para lo segundo, es dudoso que la Sala, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, pueda hacer un pronunciamiento de condena que ni ha sido pedido por las partes, ni fue objeto de debate en instancia. Lo que no puede admitirse, en cualquier caso, es que la mera superación de un plazo de tres años sin que la administración demandada haya promovido procesos selectivos dirigidos a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un indefinido no fijo haga inaplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103 de la Constitución, ni convierte, por sí sola, en ineficaz la figura del indefinido no fijo, en la medida en que la eventual indemnización a favor del indefinido no fijo, si se procede a la cobertura definitiva de su plaza, es tanto mayor cuanto mayor sea la duración de la situación irregular, y además la Disposición adicional 17ª del Estatuto Básico del Empleado Público, introducida por la Ley 20/2021, parece reconocer la compatibilidad, al menos parcial, de tal indemnización con otras que pudieran corresponder conforme al ordenamiento laboral, como la de un despido objetivo o un despido improcedente. Lo expuesto habría de conducir a la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO TERCERO.- Y finalmente, la pretensión actora de que se le reconozca la condición de fijo por haber superado un proceso selectivo público, aunque fuera para contrataciones temporales, no podría admitirse porque ese alegato se basa en un hecho ya existente cuando se dictó la sentencia firme de 2015, y en base al cual, por tanto, se podría haber pedido en ese primer procedimiento que al actor se le declarase "fijo". Pero es que, en todo caso, el criterio reiteradamente expuesto por la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias de 12 y 11 de enero de 2022, recursos para unificación de doctrina 4915/2019 y 110/2021, por citar solo las más recientes) es que no cabe la conversión a contrato fijo por el mero hecho de haberse superado un proceso selectivo para contrataciones temporales, exponiendo el Alto Tribunal que "La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

La citada doctrina ha sido reiterada posteriormente por las sentencias del TS de 24 de noviembre de 2021, recurso 2341/2020; 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020; 1 de diciembre de 2021, recurso 4279/2020; y 2 de diciembre de 2021, recurso 1723/2020". Y en aplicación de esta doctrina, no cabría reconocer al actor la condición de fijo por haber accedido al empleo público por medio de un proceso selectivo que, aunque público, no satisfacía los principios de igualdad, mérito y capacidad. El recurso, por todo lo expuesto, ha de ser completamente desestimado.

VIGÉSIMO CUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.