Sentencia Social 202/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1808/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO - La demandante, personal laboral indefinido no fijo que presta servicios en el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias (SEPEPA), interpuso demanda a fin de que la comunicación efectuada por su empleadora de extinción del contrato de trabajo con efectos del día 15 de noviembre de 2022, se declare como despido nulo, o subsidiariamente improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés estimando la demanda interpuesta, declara la nulidad del despido decretado por la empleadora, y condena a la misma a readmitir a la actora y a abonarle los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de readmisión (a razón de 94,11 euros/día según el hecho probado primero de la sentencia), y sin perjuicio de compensar la cantidad recibida por la trabajadora como indemnización por despido objetivo (34.349,84 euros según los hechos probados undécimo y duodécimo de la sentencia).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada del Principado de Asturias. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la trabajadora demandante y por el Ministerio Fiscal, se contienen dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO - En el primero de los motivos se interesa la supresión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia. Se señala que ha existido un error en la valoración de la prueba documental aportada, ya que no puede deducirse de ningún documento aportado la idéntica situación de la que parte la sentencia para atribuir una doble estrategia a la Administración, al no poder considerarse idéntica la situación entre unos trabajadores declarados indefinidos no fijos por sentencia judicial, y otros trabajadores con contrato temporal de obra o servicio que no ostentan tal condición, y manifiesta que dicho ordinal octavo no contiene hechos probados sino más bien juicios de valor que son predeterminantes del fallo posterior, pues viene a atribuir una decisión consciente y premeditada a la Administración, realizada con un propósito concreto negativo para los recurrentes y no aplicada a los no recurrentes.

Dicho ordinal es del siguiente tenor literal:

"Como consecuencia de la situación creada la Administración demandada realizó una doble estrategia, la primera referida a los trabajadores que habían formulado demandas judiciales y obtenido declaración de indefinidos no fijos. Y la segunda para los trabajadores que, en idéntica situación, no habían iniciado procedimiento judicial.

Para los primeros el acuerdo de Consejo de Gobierno de 19 de febrero de 2014 creó en la relación de puestos de trabajo de personal funcionario del citado organismo puestos de gestor para sustituir a los trabajadores no fijos, entre ellos en la oficina donde se encontraba la actora".

Es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica de una sentencia ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, lo que sucede con las valoraciones y los juicios de valor que resulten predeterminantes del fallo. Pues bien la redacción del primer párrafo del hecho probado octavo no deja de contener lo que es en realidad una valoración de la actuación de la Administración, que no hechos propiamente dichos, por lo que procede su supresión, si bien manteniéndose el párrafo segundo al que no alcanza tal defecto, en el que la expresión del mismo que dice "Para los primeros" ha de quedar sustituida, por coherencia, por la de "Para los trabajadores que habían formulado demandas judiciales y obtenido declaración de indefinidos no fijos".

TERCERO - En el siguiente motivo del recurso ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la Administración recurrente se denuncia la vulneración de la disposición adicional trigésimo cuarta, apartado 2, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y de la disposición adicional cuadragésimo tercera, apartado 2, de la Ley de Presupuestos Generales para 2018, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Publicas, contenida, entre otras, en las sentencias de 20 de enero de 1998 ( rcud.317/1997), de 21 de enero de 1998 ( rcud. 315/1997), y 11 de abril de 2006, así como de la jurisprudencia del TC sobre la denominada "garantía de indemnidad" recogida, entre otras, en la sentencia de 10 de septiembre de 2015.

Discrepando de la decisión de instancia que, apreciando la violación de la garantía de indemnidad, declara la nulidad del despido, formula la recurrente las siguientes manifestaciones: *Que la sentencia recurrida asume los fundamentos estimatorios de la nulidad del despido de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés (autos 771/22), Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón (autos 653/22), y Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo (autos 797/22), todas ellas recurridas en suplicación, apreciando la violación de la garantía de indemnidad y considerando la juez a quo que la Administración ha colocado a la actora en una peor situación generándole un trato peyorativo por el solo hecho de haber interpuesto una reclamación judicial. *Que en el presenta caso el ejercicio por la actora y sus compañeros de la acción reclamando el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de su relación laboral no tiene como resultado ninguna represalia empresarial, sino que es la consecuencia legal y jurisprudencialmente prevista por el éxito de la misma, que no es otra que la obligación para la Administración de crear un puesto de trabajo en plantilla orgánica e iniciar el procedimiento para su provisión por los procedimientos reglamentarios garantizando el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Manifiesta que precisamente es la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el alcance de estas irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, la que expresamente impone esta obligación a la Administración. Se indica por la recurrente que no hay represalia ni vulneración de garantía de indemnidad posible cuando lo realizado por la Administración no es sino el cumplimiento por ésta de la obligación ligada a la declaración del carácter indefinido no fijo de una relación laboral por sentencia judicial en los términos fijados por el TS y cuya doctrina se considera vulnerada por la sentencia impugnada cuando se considera que dicho actuar de la Administración constituye una vulneración de la garantía de indemnidad de la demandante. *Que no se puede afirmar que la Administración haya tenido especial interés en proveer reglamentariamente el puesto, ya que inicialmente excluyó las plazas vinculadas a los puestos ocupados por la actora y sus compañeros, del proceso selectivo para la provisión de las plazas del cuerpo de gestión, siendo dos sentencias judiciales las que finalmente obligaron a incluir los puestos en la convocatoria, cuya conclusión determinó la extinción de la relación laboral de la actora y de otros cuatro compañeros. *Que la juzgadora entiende que el correcto proceder de la Administración hubiera sido haber iniciado el mismo procedimiento respecto a los trabajadores con contrato de obra y servicio determinado que no demandaron el reconocimiento del carácter fraudulento de su relación laboral y por tanto su condición indefinido no fijo, pero ello supondría que la Administración debería novar de forma unilateral una relación laboral contra la voluntad de los trabajadores que no reclamaron la condición de indefinidos no fijos, lo que no resulta posible al prohibirlo expresamente la disposición adicional trigésimo cuarta, apartado 2, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 así como la disposición adicional cuadragésimo tercera, apartado 2, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018. Considera que no puede pretenderse, como hace la sentencia impugnada, que la relación laboral de unos y otros se extinga por el mismo cauce y por la misma causa, ya que no existe un término válido de comparación al encontrarnos ante relaciones laborales temporales cuya naturaleza y causa válidas de extinción difieren, y por lo tanto no pueden ser tratadas de forma igual. *Concluye indicando que la provisión de los puestos ocupados estructuralmente por trabajadores temporales sin vinculación a puestos concretos de plantilla (como el personal temporal con contrato de obra o servicio) es una obligación impuesta a la Administración tras la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que exige iniciar un proceso de provisión de todas las plazas de naturaleza estructural, estén o no en las relaciones de puestos de trabajo, que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020 (ver artículo 2.1), lo que evidencia que el actuar de la Administración no conlleva violación de la garantía de indemnidad de la demandante, sino que el mismo es la consecuencia de cumplir con la legalidad vigente.

Como quiera que la cuestión que es planteada en el motivo ya ha sido objeto de resolución en la reciente sentencia de fecha 12 de diciembre de 2023 dictada por esta Sala de lo Social en el recurso de suplicación 1434/23, dimanante de un proceso sobre despido que había instado otra compañera de la aquí demandante en situación prácticamente idéntica a la suya, y en el que se reclamaba la declaración de nulidad del despido habido, o subsidiariamente la de improcedencia, y en la que en la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, se declara la nulidad del despido efectuado, siendo que por la Administración demandada en su recurso interpuesto contra dicha resolución se denunciaba la misma infracción y se realizaban las mismas alegaciones, no cabe sino remitirnos, por razones de seguridad jurídica, a lo que en dicha sentencia, que ha devenido firme, se resuelve al respecto.

En dicha resolución se manifiesta: "En la sentencia recurrida por la juzgadora se considera constatada la existencia de indicios de vulneración del derecho de tutela judicial en su aspecto de garantía de indemnidad, tomando para ello como punto de partida el que habiendo sido contratados veinte trabajadores mediante contrato de trabajo temporal, por obra o servicio, en igualdad y condiciones y con las mismas funciones como técnicos de grado medio en oficinas de empleo, varios trabajadores, entre ellos la aquí demandante, formularon demanda ante los Juzgados de lo Social reclamando y obteniendo la declaración de indefinidos no fijos, mientras que otros no demandaron, sucediendo que para los primeros (los reconocidos como indefinidos no fijos) el Acuerdo de Gobierno de 19 de febrero de 2014 creó en la RPT de personal funcionario, puestos de gestor funcionariales a los que fueron adscritos aquellos, para tras el correspondiente proceso de pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo de Gestión de la Administración del Principado de Asturias, ser cesados mediante la cobertura por personal funcionario. Para los segundos (los que no demandaron) resulta que por Acuerdo de 27 de mayo de 2022 del Consejo de Gobierno por el que se modificaba instrumentos de ordenación de puestos de trabajo por razones organizativas y funcionales, se crearon tres plazas laborales en el Servicio de Intermediación Socio- laboral del Servicio de Empleo en Gijón I, Oviedo I y II, coincidiendo con los puestos ocupados por los trabajadores que no demandaron, y las cuales fueron incluidas en el proceso de estabilización por concurso de méritos.

La juzgadora considera que con ello hay indicios razonables de represalia y discriminación, sin que por la demandada se haya acreditado causa objetiva ajena al móvil lesivo del derecho fundamental de garantía de indemnidad que justifique la medida extintiva. La Sala no comparte tal conclusión.

La garantía de indemnidad en las relaciones laborales se encuentra ampliamente respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que establece que ningún trabajador debe afrontar consecuencias perjudiciales en sus relaciones públicas o privadas derivadas del ejercicio de sus derechos. Esto significa, en otras palabras, que las reclamaciones de los trabajadores para el reconocimiento de sus derechos no deben ser motivo de represalias por parte de la empresa ( STC 14/1993, 25/2008, y 92/2009). Por su parte la STC 183/2015, de 10 de septiembre razona acerca del contenido del derecho a la garantía de indemnidad: "Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2)". Cabe añadir como también por el Tribunal Constitucional se ha reconocido la importancia de la distribución de la carga de la prueba en la protección de los derechos fundamentales. Es así como, para alegar una vulneración del derecho, debe acompañarse de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de dicha afirmación ( STC 92/2008, 125/2008 y 2/2009). Sólo en tal caso el demandado debe demostrar que su actuación se encuentra ajena a cualquier motivo atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009). Por consiguiente corresponde a la parte actora acreditar un principio de prueba o indicio de la vulneración del derecho fundamental, y corresponde a la demandada acreditar que su decisión extintiva es ajena a todo propósito discriminatorio, y responde a motivos justificados.

La doctrina constitucional viene pidiendo a quien invoca vulneración de su derecho a la indemnidad que aporte indicios sólidos y razonables de ello, a fin de que judicialmente sea posible deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso.

En el presente caso resultan acreditados los siguientes hechos a tener en cuenta: que en el año 2013 la actora y parte de los trabajadores que fueron contratados de forma simultánea y en las mismas condiciones que ella, desarrollando funciones como técnico de grado medio de oficinas públicas de empleo en virtud de contratos de trabajo temporales de obra y servicio, formularon demandas solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de sus relaciones laborales con el SEPEPA, obteniendo la actora el reconocimiento de personal laboral indefinido no fijo en sentencia de fecha de fecha 31 de mayo de 2013; que en el año 2014 se aprobaron, por Acuerdo del Consejo de Gobierno, modificaciones parciales de la relación y catálogo de puestos de trabajo del personal de la Administración del Principado de Asturias, Organismos y Entes Públicos, creándose en la relación de puestos de trabajo de personal funcionario del SEPEPA, entre otros, un puesto de gestor en la oficina de empleo Oviedo I (código GEPER 13011), habiendo formulado recurso de reposición la actora contra el referido Acuerdo por entender que los puestos creados en ejecución de sentencia debían de ser laborales y no funcionariales, recurso que fue desestimado; que en marzo de 2014 a la actora se le comunicó la creación de puestos de trabajo de personal funcionario a los que se vinculaban las relaciones laborales de los 14 orientadores laborales que, como ella, habían obtenido por sentencia judicial el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de su relación laboral, quedando en concreto vinculada la relación laboral de la actora al puesto de trabajo de nueva creación (código GEPER 13011), habiendo interpuesto recurso la actora contra la referida comunicación solicitando que se anulara y dejara sin efecto la vinculación de su puesto de trabajo al de nueva creación (código GEPER 13011; que la actora vino prestando sus servicios en dicho puesto desde entonces y hasta el cese que le fue comunicado con efectos del 15 de noviembre de 2022 en resolución de 25 de octubre de dicho año al haberse producido la provisión reglamentaria del puesto de trabajo funcionarial al que estaba vinculada su relación laboral indefinida no fija, y ello como consecuencia del proceso selectivo que previamente se había convocado para el ingreso como funcionarios en el Cuerpo de Gestion de Administración del Principado de Asturias, y adjudicarse a una nueva funcionaria de carrera, que superó el proceso selectivo, destino definitivo en la oficina de empleo I de Oviedo (el puesto de trabajo al que venía vinculada la relación laboral indefinida no fija de la actora); que tres trabajadores que no habían formulado la demanda solicitando el reconocimiento de relación laboral indefinida no fija, continuaron prestando sus servicios con prorrogas anuales de sus contratos de trabajo temporales, en las mismas oficinas, y con las mismas funciones que los compañeros que habían demandado, siendo que en Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de mayo de 2022 (BOPA 31 de mayo de 2022) se modificaba instrumentos de ordenación de puestos de trabajo por razones organizativas y funcionales, creándose tres plazas laborales en el Servicio de Intermediación Socio-Laboral del Servicio de Empleo en Gijón I, y Oviedo I y II (que son los puestos que están ocupados por esos tres trabajadores que no demandaron), habiendo sido incluidas estas tres plazas en el proceso de estabilización por concurso de méritos.

Con tales hechos las alegaciones de indicios de vulneración de garantía de indemnidad señalados por la trabajadora demandante y apreciados por la juzgadora quedan desde luego diluidos y contrarrestados por la gran distancia temporal habida entre la reclamación por ella efectuada en el año 2013 de su condición de trabajadora indefinida no fija, y la extinción habida de su relación laboral acontecida en el mes de noviembre de 2022, lo que impide que pueda considerarse mínimamente conectada tal extinción con el ejercicio de aquella acción judicial, y en consecuencia entender que la decisión extintiva sea una represalia por la reclamación habida de su condición de trabajadora indefinida no fija. Tampoco la creación operada en el año 2014 de plazas de naturaleza funcionarial a las que fueron vinculadas la relación laboral de la trabajadora demandante, y las de los otros trabajadores que como ella obtuvieron por sentencia el reconocimiento de relación laboral indefinida no fija, es indicio suficiente y sólido que permita sospechar acerca de la existencia de una actitud de represalia por parte de la Administración que se conecte con la decisión extintiva de la relación laboral de la actora. Es de tener en cuenta como la demandante precisamente recurrió en el año 2014 tanto contra el acuerdo por el que se crearon en la relación de puestos de trabajo de personal funcionario del SEPEPA puestos de gestor de Administración en las Oficinas de Empleo, como contra la comunicación en la que se le participaba la creación de esos puestos de trabajo de personal funcionario a los que se vinculaba las relaciones laborales de los orientadores laborales que habían obtenido por sentencia judicial el reconocimiento de carácter indefinido no fijo de la sus relaciones laborales, entre ellos la de la actora, cuya relación laboral quedó así vinculada a un puesto de nuevo creación, en el cual se mantuvo desde entonces e ininterrumpidamente hasta el mes de noviembre de 2022, en que se puso fin a tal relación por cobertura reglamentaria de ese puesto, que era funcionarial, por un funcionario de carrera que había superado el proceso selectivo convocado al efecto.

Así pues en el presente caso es lo cierto que no hay indicio suficiente alguno que pudiera hacer pensar que la medida de extinción de la relación laboral adoptada el 15 de noviembre de 2022 responda a represalia alguna por parte de la Administración hacia la trabajadora demandante. A mayores excluye cualquier indicio de represalia el hecho acreditado de que por parte de la Administración incluso fue dictada una resolución en el año 2018 ordenando la segregación precisamente de las plazas correspondientes a los puestos de orientadores del Servicio Público de Empleo del Principado incluidas en la OPE dentro del cupo general de personal de nuevo ingreso del cuerpo de gestión, resolución ésta que fue objeto de sendos recursos contenciosos administrativos, siendo dictadas sentencias estimatorias por la Sala de lo Contencioso Administrativo de 17 de febrero y 17 de marzo de 2020, condenando esta última a la Administración a incluir en la convocatoria del Cuerpo de Gestión efectuada en la resolución de 11 de diciembre de 2018 la totalidad de las plazas del Cuerpo de Gestión incluidas en la resolución de 17 de diciembre de 2017 del Consejo de Gobierno por la que se aprobó la OEP de 2017. Es decir la propia Administración trató de eludir que las plazas creadas de funcionario a las que habían quedado vinculadas las relaciones laborales de los trabajadores que, como la actora, obtuvieron reconocimiento judicial de su condición de trabajadores indefinidos no fijos, quedasen comprendidas en la OEP dentro del cupo general de personal de nuevo ingreso del cuerpo de gestión, lo que sin duda evitaba la posibilidad de que esas plazas fueran objeto de convocatoria y proveídas reglamentariamente, resultando que la Administración quedó obligada a su inclusión por dos sentencias judiciales.

Por la trabajadora en su impugnación del recurso se hace particular referencia como indicio suficiente de violación del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al hecho de que las plazas creadas tras el reconocimiento de las relaciones laborales como indefinidas no fijas lo fueran con carácter funcionarial. Al respecto cabe señalar como en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019, rcud. 3734/16, en relación precisamente con una trabajadora del SEPEPA, que siendo personal laboral indefinida no fija, al igual que la actora, tras reclamación judicial por ella efectuada en 2013, fue vinculada su relación laboral en el año 2014 a un puesto funcionarial creado de gestor de administración con motivo de ejecución de las sentencias, se manifiesta que "la demandante, siendo laboral indefinida no fija, fue adscrita a una plaza de funcionario, del Grupo A, como gestor/a de administración, plaza que encaja dentro de las que la anterior Ley (se está refiriendo a la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias) reserva para su desempeño por funcionarios de carrera, sin que tan siquiera puedan ser atendidos provisionalmente por personal laboral".

Es cierto que las relaciones laborales temporales de los tres trabajadores que no habían demandado reclamando la condición de trabajadores indefinidos no fijos, han seguido manteniéndose en el tiempo como tales. Ahora bien ello no supone un indicio del carácter discriminatorio y de represalia que le atribuye la juzgadora de instancia. Como ya se indicó la extinción de la relación laboral de la actora no cabe conectarla con su reclamación judicial de relación laboral indefinida no fija. Tanto ella como los que no reclamaron judicialmente han continuado prestando servicios. Su relación laboral fue extinguida por la Administración por causa de la cobertura reglamentaria de la plaza de funcionario a la que había quedado vinculada su relación laboral desde el año 2014, continuado la actora prestando sus servicios desde entonces. A ello cabe añadir que las relaciones laborales de los que no demandaron no podían extinguirse por la misma causa que la que determinó poner fin a la relación laboral de la actora, y si bien las relaciones laborales de esos trabajadores que no demandaron se han visto afectadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de mayo de 2022, que ha venido a crear precisamente tres plazas de personal laboral en el Servicio de Intermediación Socio-laboral, es lo cierto que tras la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se exige tener que iniciar un proceso de provisión de las plazas de naturaleza estructural, estén o no en la relación de puestos de puestos de trabajo, que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020 (artículo 2), resultando que las plazas de estos trabajadores laborales temporales que han venido prestando servicios de manera interrumpida desde hace muchos años, son las que fueron creadas en la relación de puestos de trabajo y las que se han incluido en un proceso de estabilización por méritos.

A la luz de los argumentos expuestos, ha de entenderse que la Administración demandada no infringió el derecho fundamental a la garantía de indemnidad de la trabajadora demandante al extinguir su relación laboral, no existiendo indicios suficientes demostrativos de una posible relación entre dicha decisión extintiva y la reclamación realizada por ella para el reconocimiento de su condición de trabajadora indefinida no fija. Por ello procede la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto....".

En aplicación de lo expuesto procede la revocación de la sentencia de instancia en cuanto que calificó el despido habido como nulo.

CUARTO - Ahora bien ha de tenerse en cuenta que por la trabajadora demandante se reclamaba en su demanda la declaración de nulidad, o subsidiariamente de improcedencia del despido habido. La juzgadora de instancia califica el cese de la actora como constitutivo de un despido cuya calificación considera que ha de ser la de nulidad por la vulneración habida de la garantía de indemnidad. Por la Administración recurrente en su recurso es lo cierto que no se efectúa impugnación, ni alegación alguna respecto de la calificación del despido como improcedente que la propia sentencia implícitamente reconoce, para el supuesto de no darse la calificación de nulidad. En todo caso avala tal consideración de despido improcedente lo ya resuelto por esta misma Sala de lo Social en la sentencia 1 de diciembre de 2023 anteriormente mencionada, en la que, respecto de la conclusión que había sido alcanzada por la juzgadora de instancia de que la extinción habida del contrato de trabajo de la actora, que ostentaba la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia firme, era constitutiva de un despido, tomando en consideración la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021 (rcud. 2626/2018), se manifiesta:

"Partiendo de tales presupuestos fácticos, y teniendo en cuenta que la plaza ocupada por la actora en el momento de su cese era una plaza en régimen funcionarial, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial señalada por la juzgadora de instancia, al tratarse de una situación coincidente con la contemplada en esa sentencia de 28 de septiembre de 2021, pues la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia firme, decidiendo el SEPEPA crear en la relación de puestos de trabajo plazas de funcionario, y vincular o adscribir a esos puestos las relaciones de los trabajadores (14 orientadores laborales entre los que se encontraba la actora) que habían obtenido por sentencia firme reconocimiento de su relación laboral como indefinida no fija. En dicha resolución se manifiesta:

" La Sala ha examinado la controversia aquí planteada en STS 28 de marzo de 2019, rcud. 2123/2017, donde precisamos que la extinción de un contrato de trabajo indefinido no fijo no se extingue válidamente, porque se cubra reglamentariamente la plaza de funcionario, ocupada indebidamente por el trabajador, en los términos siguientes: En las sentencias mencionadas, la Sala afirma la calificación como despido el cese del personal laboral fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando, puesto que no estamos ante ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET .

Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral.

La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET, de conformidad con lo previsto por la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal.

Hemos mantenido el mismo criterio en SSTS 14 de noviembre de 2019, rcud. 2173/2017; 16 de julio de 2020, rcud. 361/2018 y 9 de septiembre de 2020, rcud. 2597/2019, que resolvieron, al igual que aquí, extinciones de contrato de trabajadores indefinidos no fijos de la Xunta de Galicia, porque se cubrieron reglamentariamente las plazas de funcionarios, ocupadas indebidamente por dichos trabajadores".

Pues bien, conforme a lo señalado en dicha resolución la única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos sería, ya la cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, lo que no ocurre en el presente supuesto, o bien la amortización de tal plaza, que tampoco puede estimarse como concurrente en el presente caso a la vista del contenido de la resolución en la que a la actora se le comunico la extinción de su relación laboral, en la que no se acuerda por la empleadora ni se comunica a la trabajadora amortización de plaza alguna, y solo se alude por la misma a razones organizativas al haberse producido la provisión reglamentaria del puesto de trabajo funcionarial al que estaba vinculada la relación laboral indefinida no fija de la actora, señalándose que la incorporación de un funcionario de carrera del cuerpo de gestión al centro de trabajo de la actora (oficina de empleo de Oviedo I) determina que la prestación de servicios de la actora adscrita a dicho centro de trabajo sea innecesaria, extremo este que tampoco puede considerarse que resulte estar acreditado y que como causa justificativa del despido precisaba de su plena acreditación."

Por todo lo expuesto, que resulta de aplicación al presente caso, es por lo que procede la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto, y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que ha de considerarse el despido habido, no como nulo, sino como un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración ( arts. 53.5 en relación con el articulo 56 ET), tomando en cuenta los parámetros de antigüedad (1 de octubre de 2003) y salario diario (94,11 euros) que resultan recogidos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,