Sentencia Social 161/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 547/2022 de 13 de febrero del 2024

FUNDAMENTO PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia

1.- El trabajador D. Constancio presentó demanda contra El Excmo. Ayuntamiento de Murcia ejercitando dos pretensiones:

(a) Primera, de fijación de fecha de antigüedad a efectos de cálculo de trienios, que formula de la siguiente forma: que se declare a efectos de cómputo de servicios previos, una antigüedad de 24-11-1997 en el Ayuntamiento de Murcia, interesando la condena a la Administración local demandada a abonarle la cantidad de 7.923,04 euros más el interés legal por mora en concepto de trienios y a regularizar el abono en lo sucesivo.

(b) Segunda de diferencias por desempeño de categoría superior, que desglosa a su vez en dos peticiones:

- Una petición principal, dirigida a que que se declare a todos los efectos que desde el 1-11-2017 viene realizando funciones de Jefe de Programas, código Al, código 1222 del Catálogo de Puestos de trabajo del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Murcia 2016/2019, solicitando la condena al citado Ayuntamiento al abono de la cantidad de 36.209,13 más el interés legal de mora por diferencias salariales entre la categoría de Jefe de Programas y la de Técnico Auxiliar de Actividades Socioculturales en el periodo 01/11/2017 a 30/11/2020, así como a que continue su abono sucesivo.

-Subsidiariamente, que se declare que desde el 1-11-2017 viene realizando funciones de la categoría profesional de Técnico Medio de actividades Socioculturales A2, código 1222 de dicho Convenio, condenando al Ayuntamiento a abonarme la cantidad de 29.608,38 euros más el interés legal de mora por diferencias salariales entre las categorías de Técnico Medio de Actividades Socioculturales y la que actualmente posee en el periodo de 1-11-2017 a 30-11-2020, así como a continuar abonándoselo en lo sucesivo.

2.- El Ayuntamiento demandado se opuso a ambas peticiones.

3.- El Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, dictó sentencia de fecha 3-11-2021, cuyo fallo fue aclarado por auto de fecha 30-11-2021, desestimando íntegramente la demanda por dos fundamentos:

-En cuanto a la fijación de fecha de antigüedad, por apreciar la excepción de cosa juzgada invocada por la parte demandada.

-En cuanto a las diferencias salariales por desempeño de trabajo de superior categoría, por no quedar acreditado que el demandante realizase funciones de categoría superior.

Recurso de suplicación

4.- La representación y defensa letrada del demandante formaliza recurso de suplicación, articulando:

- Tres motivos de revisión de hechos con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

- Dos motivos de censura normativa al amparo del artículo 193 c) de la LRJS).

Por una parte, en el recurso se combate fáctica (a través del motivo primer y tercero de revisión de hechos) y jurídicamente (mediante el primer motivo de censura normativa) la acogida hecha por la sentencia de instancia de la excepción de cosa juzgada en cuanto al primer tema de discusión: la fijación de la antigüedad.

Por otro lado, con relación al reconocimiento y abono de diferencias salariales por desempeño de funciones de superior categoría, instrumenta una modificación fáctica - la segunda en el orden de exposición en el recurso - vinculada al segundo motivo de censura normativa para sostener que desempeñaba las funciones de jefe de Programas o, subsidiariamente, la de Técnico Medio de Actividades Socioculturales.

5.- El Ayuntamiento de Murcia ha presentado escrito de impugnación al recurso. Interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia al sostener que la sentencia de instancia apreció correctamente la excepción de cosa juzgada con relación a la antigüedad; y también se remite a la fundación jurídica de la sentencia respecto al rechazo de la demanda en cuanto a las funciones por desempeño de categoría superior. Alega que el demandante ha accedido, a través de un proceso de promoción interna el Trabajador ha accedido a un puesto con nivel 1222, según consta en el informe del jefe de Relaciones laborales obrante en el expediente administrativo aportado en autos.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Sobre la excepción de cosa juzgada y los motivos primero y tercero de revisión de los hechos probados

6.- El planteamiento del recurso de suplicación formalizado por el trabajador recurrente obliga a la Sala a hacer las siguientes consideraciones jurídico-procesales sobre la metodología a seguir para su resolución. Veamos por qué:

(a) Como antes se apuntaba, con el primero de los motivos de censura normativa que en el recurso se expone bajo el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se combate la apreciación de la cosa juzgada que realiza la sentencia impugnada. Este reproche normativo se instrumenta con dos de las tres revisiones fácticas interesadas al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS.

(b)La parte recurrente ha elegido canalizar el reproche que hace a la sentencia impugnada al apreciar cosa juzgada (en su vertiente negativa), por la vía de la infracción normativa (ap. c) del artículo 193 LRJS, al supeditarla al éxito de los motivos de revisión de hechos. La Sala, como abundaremos a continuación, debe dejar constancia de que, dado el contexto en el que se analiza este reproche procesal, debería haber optado por el apartado a) del mencionado artículo 193 LRJS, puesto que esta vía resulta más ajustada a la situación procesal examinada. Hemos de tener en cuenta la omisión por parte de la sentencia de instancia de todo elemento fáctico referente a esos otros periodos anteriores a los que se quiere remontar la petición de antigüedad a efectos de trienios. Ello configuraría un claro quebranto formal de las normas reguladoras de la sentencia, que, en puridad, debería haberse encauzado por el apartado a) del artículo 193 LRJS.

(c)Pues bien, más allá de la mayor o menor precisión del modo del planteamiento de este motivo del recurso, la Sala no va a entender que estemos ante un impedimento formal para orillar el examen de los motivos de revisión fáctica y hacer un examen fragmentario o parcial de estos tres motivos - dos de hechos y uno estrictamente jurídico- en orden a su resolución. Esta forma de encauzar la impugnación de la acogida de la cosa juzgada por la sentencia de instancia, no perjudica a ninguno de los motivos planteados, pues, todos ellos tienen un hilo conductor y permiten identificar la cuestión planteada, sin quedar perjudicado, por tanto, el derecho de defensa de la parte contraria, solución contraria que sería inconciliable con la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución, al haber tenido la oportunidad de responder a los mismos a través del escrito de impugnación.

(d)Ahora bien, eso no va a determinar que, por la íntima conexión de todos estos motivos, la Sala se vea condicionada a realizar un examen sesgado de lo que supone una cuestión en sus componentes fáctico y jurídico, única e inescindible.

7. - Los motivos (primero y tercero) de revisión de hechos se concretan en las siguientes propuestas:

1ª/ Adicionar en el hecho probado primero de la sentencia texto del siguiente tenor:

"Que, con antelación a la fecha de 25-8-2014 reconocida como antigüedad, el actor ha prestado servicios en los siguientes períodos y con los nombramientos y contratos que a continuación se citan, para el Ayuntamiento de Murcia:

-De fecha 11-01-1993 al 10-10-1994 en colaboración social con el Ayuntamiento prestando obra, trabajos y servicios de utilidad social en arqueología (1 año, 9 meses y 9 días).

-De fecha 09-05-1996 a 31-07-1996 con DIRECCION000 en el Centro Cultural y Museo Hidráulico Los Molinos del Río prestando servicios de monitoraje, guía de exposiciones, documentación, registro e inventario de fondos (2 meses y 23 días).

-De fecha de 01-10-1996 a 31-07-2011 como falso autónomo en el Centro Cultural y Museo Hidráulico Los Molinos del Río prestando servicios como documentalista, guía y monitor de diversas exposiciones (14 años y 9 meses).

-De 01-07-2014 a 30-07-2014 contratado por Actividades culturales Riga, SLU y cedido ilegalmente al Ayuntamiento de Murcia ( Sentencia nº 277/2017 de 10-10-2017, del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia)".

Justifica esta adición remitiéndose: a/ por una parte, al documento nº 7 -folios 70 a 121- que para acreditar los nombramientos de colaboración social y contratos del actor desde 11-01-1993 a 10-11-1994; desde 09-05-1996 a 31-07-1996 y desde 01-10-1996 a 31-07-2011. Alega que estos documentos no fueron impugnados de contrario; b/ por otra parte, al documento nº 8 aportado por la parte actora (folios 122 a 134) citando certificaciones del Director de la Oficina de Gobierno Municipal del Ayuntamiento de Murcia que acreditan los períodos de puntuación de servicios y funciones del actor. Y se apoya asimismo en testifical de quien fuera Directora del Museo del la Ciencia y el Agua y de los Molinos del Río.

Fundamenta su trascendencia en el hecho de que en la sentencia se ha omitido este iter contractual previo al apreciar cosa juzgada dimanante de la sentencia recaída en el proceso nº 542/2018.

2ª/ También pide que se agregue el siguiente texto al final del primer párrafo del hecho probado quinto texto que hace referencia a la sentencia de 3-5-2019 sobre reconocimiento de derecho y cantidad en virtud de demanda presentada por el actor frente al Excmo. Ayuntamiento de Murcia y contra la empresa "Actividades Culturales Riga, L.S.U.", que dio lugar a los Autos nº 542/18 seguidos ante el Juzgado de Lo Social nº 1 de Murcia:

"La Sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, 2° párrafo, es del siguiente tenor literal: En este procedimiento no se plantea una revisión sobre servicios prestados, y ello porque no se ha solicitado tal cuestión. En suma, que el nuevo planteamiento sobre antigüedad debe ser desestimado por lo ya expuesto".

La adición propuesta se basa en el documento nº 17 de la prueba de la parte actora - sentencia nº 110 de 3-5-2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia (P.O. 542/2018)- en la que -en opinión del recurrente- deja claro que no se está juzgando sobre el reconocimiento de servicios previos a efectos de trienios, que es lo que se solicita en la demanda origen del presente procedimiento.

(b) La sentencia recurrida dedica tanto el hecho probado primero como el quinto a dejar constancia de dos sentencias - firmes-:

1ª/ Sentencia dictada en fecha 10-10-2017 por el Juzgado de Lo Social nº 5 de Murcia que declaró: a) que el actor había sido objeto de una cesión ilegal; b)que su relación con el Ayuntamiento aquí también demandado indefinida no fija, y c) se condenaba a dicho organismo a reconocer dichos pronunciamientos con los efectos que en derecho procedieran con antigüedad desde el 25 de agosto de 2014.

2ª/ Sentencia dictada en fecha 3-5-2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Constancio, frente y como demandadas la empresa Actividades Culturales RIGA S.L.U, y el Ayuntamiento de Murcia, debo en primer lugar, apreciar la excepción de cosa juzgada respecto a la antigüedad reclamada, y respecto a la categoría se debe desestimar -la petición y reiterar que la reconocida es la adecuada a derecho; y se debe condenar al Ayuntamiento de Murcia demandado a abonar al demandante la cantidad de 3.459,10 euros por las diferencias salariales percibidas y las debidas percibir derivadas de la cesión ilegal y del reconocimiento de personal laboral indefinido no fijo en el Ayuntamiento en la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Socioculturales.. Y se declara la responsabilidad y condena del Ayuntamiento al abono de esa cantidad al demandante. Sin que exista responsabilidad sobre tal condena y declaración para la empresa codemandada Actividades Culturales Riga SLÜ. Y se condena a las partes a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma".

8.- El primero de los motivos de censura normativa se dedica a impugnar lo que considera indebida apreciación de la cosa juzgada. Muestra su disconformidad alegando que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, que declaró la condición del actor de indefinido no fijo en el Ayuntamiento de Murcia por cesión ilegal, "se aparcó este debate". Y para ello se remite a la fundamentación jurídica de dicha sentencia. Y puntualiza que debe distinguirse entre antigüedad a efectos de despido, que es la reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, y el reconocimiento de servicios previos a efectos de trienios, que la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, salva también a efectos de planteamiento en distinta litis.

Decisión de la Sala

9. - La Sala va a estimar el motivo de censura normativa del recurso (que envuelve, en realidad, un quebranto de las normas reguladoras de la sentencia) cuyo objeto es rechazar la excepción de cosa juzgada, y, en su lugar, viabilizar el examen de la cuestión de fondo planteada sobre si el demandante acredita o no servicios previos a los efectos cálculo de trienios.

El importante esfuerzo dialéctico desplegado en el recurso logra despejar los precisos y exactos términos que fundamentan la pretensión suscitada sobre la denominada "antigüedad a efectos de trienios", que, como diremos, conceptualmente no cabe identificarla con la antigüedad que quedó fijada como fecha de inicio de prestación de servicios en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 que declaró : a) que el actor había sido objeto de una cesión ilegal; b)que su relación con el Ayuntamiento de Murcia era indefinida no fija, y c) que se condenaba a dicho organismo a reconocer dichos pronunciamientos con los efectos que en derecho procedieran con antigüedad desde el 25 de agosto de 2014.

10.- Tiene razón la parte recurrente.

Si bien concurre identidad subjetiva (Ayuntamiento y trabajador), al menos sustancial pues ya no es parte la empresa Actividades Culturales RIGA SLU en este proceso, entre el proceso actual con relación a los dos procesos anteriores; el objeto es distinto pues en este proceso se solicita una data de antigüedad para considerar servicios previos a efectos de cálculo de trienios:

-El primer proceso decidió la pretensión de declarar la existencia de una cesión ilegal. El actor dirigió su demanda contra la empresa Actividades Culturales RIGA S.L.U, y el Ayuntamiento de Murcia, y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia declaró "la cesión ilegal de mano de obra de que ha sido objeto el actor, la relación indefinida no fija con el Ayuntamiento de Murcia, condenado a este a que así lo reconozca con los efectos que en Derecho proceden con antigüedad de 25/08/2014." La sentencia quedó firme.

- El segundo proceso dilucidó sobre reclamación distinta. Versaba sobre antigüedad, categoría profesional y diferencias salariales por desempeño de categoría superior. Se trata del proceso seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 entre el trabajador y también las mismas partes demandadas. En el fundamento jurídico -cuarto- de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia se dice, como alega en el motivo de revisión de hechos, que "[E]n este procedimiento no se plantea una revisión sobre servicios prestados, y ello porque no se ha solicitado tal cuestión. En suma, que el nuevo planteamiento sobre antigüedad debe ser desestimado por lo ya expuesto".

Ese extracto viene inmediatamente precedido por la siguiente consideración jurídica que se hace en la aludida sentencia:

"Vistas las posiciones de las partes; se debe empezar el razonamiento por la primera cuestión planteada, cual es la de la antigüedad, y se debe desestimar la petición que realiza la parte actora porque queda acreditado mediante la sentencia firme sobre cesión ilegal, que esa parte sitúa y solicita se declare una antigüedad con el Ayuntamiento de 25/08/2014, y razona el porqué, y , así se estimó con lo que solo cabe concluir que esa cuestión nuevamente planteada hoy ha sido juzgada y resuelta en el sentido pedido por el demandante; además sería ir contra sus propios actos. Prevalece que es cosa juzgada material y formal y la sentencia es firme."

Pero a su vez en el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia (la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1) se dice:

"Las demandadas alegan respecto al derecho reclamado de antigüedad de fecha 24/11/1997 que es una cuestión resuelta y juzgada en el anterior procedimiento; que esa cuestión además se resolvió según lo solicitado por esa parte en aquel procedimiento. Y por lo tanto no cabe entrar en el fondo de ese asunto por ser cosa juzgada y firme. Cuestión distinta, plantea el Ayuntamiento, es que esa parte quiera solicitar servicios prestado,: para lo cual debe ser solicitado como personal del ayuntamiento que así se ha declarado por sentencia del 2017. y la administración resolverá y sobre tal resolución esa parte puede plantear lo que a su derecho convenga. [la cursiva es de esta Sala].

Quizá podría inducir a confusión que en este proceso se pidiera la antigüedad "a todos los efectos", y que después en el motivo del recurso de suplicación - cfr. fundamento jurídico tercero de la sentencia de esta Sala (de fecha 22-9-2020 rec.suplicación 978/2019)- se hiciera alusión al reproducir el enunciado de uno de los motivos al art. 1 de Ley 70/1978 de 25 de diciembre de Reconocimiento de Servicios Previos.

Sin embargo, la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1, objeto de recurso de suplicación y que fue confirmada íntegramente, delimitó con precisión el objeto del pleito:

-Por una parte, dejó fuera el reconocimiento de servicios previos, que no debe confundirse con la antigüedad en la empresa;

-Y de otro lado, dejó plasmada la posición procesal del mismo Ayuntamiento cuando afirmó que " Cuestión distinta, plantea el Ayuntamiento, es que esa parte quiera solicitar servicios prestado,: para lo cual debe ser solicitado como personal del ayuntamiento que así se ha declarado por sentencia del 2017. y la administración resolverá y sobre tal resolución esa parte puede plantear lo que a su derecho convenga." (cfr. fundamento jurídico tercero)

Dicha sentencia (reiteramos, la del Juzgado de lo Social nº 1) fue recurrida en suplicación ante esta Sala, que a su vez dictó sentencia en fecha 22-9-2020, confirmando íntegramente la recurrida, y en la misma se puede leer en uno de sus fundamentos jurídicos:

"A) En cuanto a la antigüedad sostiene que debe ser la de 24.11.1997 y no la de 25.8.2014 como dice la sentencia recurrida, ya que no se esté ante cosa juzgada porque se apartó este debate en el anterior proceso, no existiendo antigüedad como indefinido no fijo, sino la general en la empresa a la que debe añadirse los contratos temporales anteriores"; a continuación responde la sentencia señalando: "No se acepta ya que la antigüedad ya fue fijada en la anterior sentencia, conforme a las peticiones del actor, por lo que de conformidad con el art. 222 LEC se está ante cosa juzgada y formal, pues hay identidad de partes, objeto y pretensión deducida en el Juzgado de lo social 5 de Murcia."

En buena medida este proceso es la consecuencia de esa situación procesal que ahora examinamos, y da pie a la reclamación - la tercera (la incorporada en el actual proceso) - pero con un objeto distinto.

11.- Llegado a este punto, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo (Social) 10 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1914 ) que en asunto análogo al presente declara la ausencia de cosa juzgada respecto de lo resuelto en un primer proceso contra la misma empresa de reclamación de trienios y antigüedad.

La atenta lectura de esta jurisprudencia y su aplicación a este caso:

-Sirve para contrarrestar la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida cuando para acoger la excepción de cosa juzgada razona la magistrada a quo que "lo reclamado en los presentes Autos, y que no es otra cosa que el reconocimiento a los efectos de antigüedad servicios prestados para el Ayuntamiento como personal laboral desde el 24 de noviembre de 1997, pudo, y en su caso, debió reclamar en el primer proceso entablado, habida cuenta de que no existió ningún impedimento para ello, pues no alega en las presentes actuaciones ninguna circunstancia nueva, ni hecho desconocido, de tal manera que con lo instado la propia parte actora vulnera la doctrina de los actos propios, tratando de dejar sin efecto una resolución judicial que ya entró a examinar la antigüedad, y sin que exista, como ya ha sido indicado, alegación, ni acreditación de que se hayan producido hechos nuevos, ni modificación de las circunstancias en la relación laboral que justifiquen la pretensión que ahora postula, no siendo dable a la parte actora pretender modificar una Sentencia firme en base a su pura conveniencia."

- Y ello porque en la mencionada sentencia del TS 10 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1914) se sostiene un criterio contrario, cuando indica que:

"No cabe entender que en el primer pleito pudo reclamarse la condición de fijo discontinuo y, como no se efectuó, no procede reclamarlo en éste, ya que la preclusión que contempla el artículo 400 Ley de Enjuiciamiento no se refiere a la acumulación de acciones, que sería lo que se produciría en este supuesto, de haber reclamado reconocimiento de antigüedad y declaración de la condición de trabajador fijo discontinuo. En efecto, el citado precepto dispone que "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior...2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". Por lo tanto, esta posibilidad de alegación de hechos y fundamentos se limita a los que se refieran a "lo que se pida en la demanda", no que en la demanda se pueda ejercitar otra acción distinta, aunque sea acumulable."

En resumen y para aplicación al presente caso que examinamos en esta alzada: una cosa es la fijación de la antigüedad a los efectos de la relación laboral que derivó de la acción ejercitada por cesión ilegal, y otra bien distinta el reconocimiento de servicios previos a efectos de cómputo de trienios, aunque para ello se haya utilizado el vocablo antigüedad.

Pues bien, la sentencia del TS 10 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1914):

(A) Establece el marco jurídico legal y jurisprudencial sobre la cosa juzgada cuando señala:

" Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: "en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: "SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la <>, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado."

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4]."

(B) Con referencia al caso planteado afirma:

"En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada, estimada por la sentencia recurrida, respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de Madrid el 20 de enero de 2010 . En efecto, si bien concurre la identidad subjetiva -en ambos procesos el actor es D. Simón y la demandada Iberia Líneas Aéreas de España SA- el objeto del proceso es diferente. El asunto resuelto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de Madrid el 20 de enero de 2010 , versaba sobre la antigüedad del trabajador, solicitando en su demanda que se le reconociese una antigüedad de 31 de marzo de 2001 y se condenase a la demandada al abono de determinadas cantidades, en concepto de trienios devengados, en tanto en el asunto ahora examinado se reclama la cualidad de trabajador fijo discontinuo. Son por tanto diferentes las acciones ejercitadas en cada uno de dichos procesos, en el primero de ellos se reclama el reconocimiento de antigüedad y trienios y en el segundo el de la naturaleza de la relación laboral existente entre las pares".

Y es aquí cuando dice (volvemos a reproducir lo ya transcrito):

"No cabe entender que en el primer pleito pudo reclamarse la condición de fijo discontinuo y, como no se efectuó, no procede reclamarlo en éste, ya que la preclusión que contempla el artículo 400 de la LEC no se refiere a la acumulación de acciones, que sería lo que se produciría en este supuesto, de haber reclamado reconocimiento de antigüedad y declaración de la condición de trabajador fijo discontinuo. En efecto, el citado precepto dispone que "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior...2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". Por lo tanto, esta posibilidad de alegación de hechos y fundamentos se limita a los que se refieran a "lo que se pida en la demanda", no que en la demanda se pueda ejercitar otra acción distinta, aunque sea acumulable."

12.- Traída esta doctrina al supuesto planteado, es evidente que el reconocimiento de servicios previos a efectos del cómputo de trienios:

(1º) Es cuestión distinta y diferente tanto al pretensión de cesión ilegal y a la fijación de la antigüedad plasmada en el primero de los procesos que terminó con la sentencia fecha 10-10-2017 por el Juzgado de Lo Social nº 5 de Murcia que declaró: a) que el actor había sido objeto de una cesión ilegal; b)que su relación con el Ayuntamiento aquí también demandado indefinida no fija, y c) se condenaba a dicho organismo a reconocer dichos pronunciamientos con los efectos que en derecho procedieran con antigüedad desde el 25 de agosto de 2014.

(2º) También quedó deliberadamente marginada en el segundo litigio sobre reconocimiento de antigüedad, categoría profesional y diferencias salariales que culminó por sentencia 3-5-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia cuyo fallo estimó parcialmente la demanda formulada por el trabajador frente y como demandadas la empresa Actividades Culturales RIGA,SLU y el Ayuntamiento de Murcia, y que si bien apreció la excepción de cosa juzgada respecto a la antigüedad reclamada, y respecto a la categoría entendió que era adecuada a derecho, condenó al Ayuntamiento de Murcia demandado a abonar al demandante la cantidad de 3.459,10 euros por las diferencias salariales percibidas y las debidas percibir derivadas de la cesión ilegal y del reconocimiento de personal laboral indefinido no fijo en el Ayuntamiento en la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Socioculturales. Sin embargo, en dicha sentencia (firme) se dejó constancia tanto de la posición del Ayuntamiento de Murcia como por la propia apreciación judicial, que la petición de declaración de servicios previos no era objeto de debate.

(3º) Por tanto si en el presente proceso existe identidad -sustancial- subjetiva de las partes con relación a los dos procesos precedentes, ni el objeto ni la causa de pedir coinciden. La antigüedad no es la de inicio de la prestación laboral con el Ayuntamiento de Murcia, sino el reconocimiento de servicios previos a efectos de trienios por prestación al amparo de art.1 de la Ley 70/1978 de 26 de diciembre de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública por otras prestaciones de servicios que pudieran ser computadas a estos efectos.

13.- Por todo lo razonado procede estimar este motivo de recurso al haber apreciado indebidamente la sentencia de instancia la excepción de cosa juzgada.

14.- En cuanto a las consecuencias de la apreciación de este motivo, debemos retomar lo dicho al principio de nuestra fundamentación jurídica. En realidad, estamos ante una infracción que impacta de lleno en las normas reguladoras de la sentencia, lo que equivale a la infracción de la letra a) del artículo 193 LRJS. En estos casos, el artículo 202.2 de la LRJS dispone que la estimación del motivo "obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

15.- En el caso, la ausencia absoluta tanto de hechos como de razonamiento jurídico en la sentencia de instancia sobre la realidad de los supuestos servicios previos alegados, extensión, cómputo y naturaleza de los mismos, así como la orfandad de datos cuantitativos y temporales que sirvan de parámetros para su concreción, impide a la Sala resolver la cuestión adecuadamente, lo que no se solventa con las modificaciones fácticas interesadas que a juicio de la Sala aconsejan y obligan a una valoración, examen y pronunciamiento en instancia, máxime cuando no fueron objeto de consideración alguna; sin que haya lugar a entrar en al examen de los restantes motivos del recurso dadas consecuencias anulatorias de la sentencia que comporta la acogida del quebranto procesal en la conformación de la decisión de este proceso en toda su amplitud.

16.- Por tanto, la consecuencia de la indebida apreciación de la cosa juzgada, en sentido negativo, por parte de la sentencia de instancia, lleva a la Sala a reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de instancia, a fin de que, por la magistrada a quo, con absoluta libertad de criterio, proceda a dictar una nueva sentencia en la que resuelva:

1º) El fondo de la cuestión planteada, en cuanto a si procede o no en derecho, reconocer como servicios previos otras prestaciones de servicios anteriores a 25 de agosto de 2014. A tal efecto deberá dejar constancia en el relato judicial de todos los elementos fácticos que resulten imprescindibles para resolver esta cuestión en toda su extensión, declarativa, y en su caso, cuantitativa.

2º) En la misma resolución dará respuesta, también con la misma libertad de criterio, a todas las demás pretensiones que también fueron planteadas en el proceso.

17.- Sin costas ( artículo 235 LRJS)