Sentencia Social 468/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 7/2022 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- 1.- El debate litigioso consiste en determinar si fue lícita la decisión de la empresa Haya Reale Estate SAU de suprimir el abono de la retribución variable por cumplimiento de objetivos correspondiente al año 2020 para el colectivo de trabajadores provenientes de la entidad Divarian (en adelante, colectivo Divarian).

2.- La Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO.-Servicios) la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSMC-UGT) y la Federación de Sindicados de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades de Crédito, Seguros y Oficinas y Despachos de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) formularon demanda de conflicto colectivo en la que manifestaron que la empresa Haya Reale Estate SAU había acordado una modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante MSCT) tras un periodo de consultas finalizado sin acuerdo por la que había establecido un único sistema de retribución variable para toda su plantilla con efectos de 2021 y años sucesivos, así como la supresión de la retribución variable del año 2020.

En dicha demanda se argumenta que la supresión de la retribución variable correspondiente al año 2020 para los trabajadores del colectivo Divarian no puede hacerse con efectos retroactivos. Solicita que se declare la nulidad de tal medida con todos los efectos inherentes a dicha declaración o de forma subsidiaria que se declare injustificada y se reconozca el derecho al cobro de la retribución variable correspondiente al ejercicio 2020.

3.- La sentencia de la Audiencia Nacional 200/2021, de 27 de septiembre (procedimiento 140/2021) estimó la demanda. Considera probado que el bonus fijado para el colectivo afectado en esta demanda no se vinculaba al EBITDA sino a las ventas globales de la compañía y se generaba a partir de los 440 millones de euros. Rechaza la posibilidad de que una MSCT permita eludir compromisos ya adquiridos en el pasado y sostiene que la cláusula rebus sic stantibus (mientras continúen así las cosas) no exime a la empresa del cumplimiento de los compromisos adquiridos sobre variables en el año 2020.

4.- Haya Reale Estate SAU interpuso recurso de casación clásica con seis motivos:

a) Un motivo amparado en el art. 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en el que denuncia la infracción de los arts. 97 y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) , así como de los arts. 209, 216 y 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) en relación con el art. 24 de la Constitución.

Solicita la nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia extra petita (más allá de lo pedido) así como por una insuficiente motivación.

b) Cuatro motivos sustentados en el art. 207.d) de la LRJS en los que solicita sendas revisiones fácticas.

c) Un motivo al amparo del art. 207.e) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 41, 4.2.f) y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 1114 del Código Civil.

Argumenta que la retribución variable de 2020 del colectivo Divarian no llegó a devengarse, por lo que no pudo ser objeto de una MSCT.

5.- CC. OO.-Servicios, FeSMC-UGT y FESIBAC-CGT presentaron un escrito de impugnación del recurso en el que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En el primer motivo del recurso se argumenta que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita en lo que se refiere exclusivamente al fallo, que reconoce "el derecho al cobro de la retribución variable correspondiente". La recurrente argumenta que la sentencia se separa de la causa de pedir -concretada en que se dejase sin efecto la medida-, sin que se haya justificado que la retribución variable se hubiera devengado ni mucho menos el porcentaje de dicho devengo, por lo que no está complementando la fundamentación de la actora sino creando una petición ex novo (de nuevo), lo que le lleva a un pronunciamiento que tampoco permite el art. 138 de la LRJS. Añade que ese pronunciamiento del fallo se realiza sin suficiente motivación pues nada se argumenta respecto de si se cumplen los requisitos para su devengo.

2.- El art. 218.1 de la LEC establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". La doctrina del Tribunal Constitucional explica que la denominada incongruencia por exceso o extra petitum "se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones [...] para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional [...] se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" ( sentencia del Tribunal Constitucional número 178/2014, de 3 de noviembre, FJ 6).

3.- La sentencia del TC nº 178/2014, de 3 noviembre, FJ 6º, argumenta: "el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso [...] para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

4.- La sentencia del TS 226/2022, de 15 de marzo (rcud 869/2019) recuerda que el "canon constitucional de la "motivación suficiente" no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( STC 8/2014, de 27 de enero). El mero enunciado formal, sin argumentos, sin razonamiento que los proyecte al caso y a la institución jurídica a debate implica que la decisión o aparece razonada en contraste con la ratio de la norma, y que tampoco se justifica que la solución hermenéutica sea acorde con los fines que procura la institución, y con sus presupuestos, a la vista de las circunstancias del caso.

Tampoco resulta esta exigencia "cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio, F. 7, y 13/2012, de 30 de enero, F. 3)" ( STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4)".

5.- La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado obliga a desestimar este motivo de recurso. El pronunciamiento cuestionado no excede de lo pretendido por la parte actora ya que tal reconocimiento de derecho es la consecuencia lógica de reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo ( art. 138.7 de la LRJS) . Por otro lado, los fundamentos de derecho cuarto a sexto de la sentencia de instancia motivan de forma suficiente tal reconocimiento: la Audiencia Nacional argumenta que en ningún momento la empresa demandada cuestionó que las ventas globales del 2020 no hubieran superado los 440 millones de euros, lo que se ve ratificado por sus propios actos ya que, si no se hubiera superado la cuantía exigible a partir de la que se lucra la retribución variable, no habría tenido sentido adoptar una medida de MSCT como la discutida. Finalmente, la sentencia recurrida no fija el porcentaje de devengo ya que reconoce el derecho al cobro de la retribución variable "correspondiente".

TERCERO.- A continuación, vamos a examinar los motivos de revisión histórica. Los requisitos de la revisión fáctica casacional son los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" [ sentencia del TS 154/2020, de 19 febrero (rec. 169/2018), y las citadas en ella]. La doctrina jurisprudencial sostiene que "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" [ sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 157/2020, de 19 febrero ( rec. 183/2018); y 258/2020, de 17 marzo ( rec. 136/2018), con cita de otras muchas].

CUARTO.- 1.- El segundo motivo del recurso postula que se modifique el último párrafo del hecho probado segundo. Ese ordinal segundo tiene el contenido siguiente: "Hasta la modificación operada en 2021 coexistían en la demandada dos sistemas de retribución variable. El que se aplicaba al personal proveniente de DIVARIAN, establecido en mayo 2019, obra al D 46 y 60 y se da por reproducido [...] Las ventas globales de la compañía generaban bonus a partir de 440 millones de euros".

La Audiencia Nacional considera que desde 2019 hasta la modificación producida en 2021, la retribución variable del colectivo Divarian estaba vinculada a las ventas globales de la compañía. El bonus se generaba a partir de 440 millones de euros.

La parte recurrente pretende limitar esa afirmación al año 2019. Por ello, propone que la redacción del último párrafo sea la siguiente:

"Para el año 2019, las ventas globales de la compañía generaban bonus a partir de 440 millones de euros".

2.- Este motivo se sustenta en el documento que obra en los descriptores 46 y 60, en concreto en las páginas 1 y 2. Se trata del modelo de incentivos de 2019 de Divarian en el que consta la siguiente mención: "Modelo de Incentivación definido por parte de Divarian y que ha sido asumido por Haya Real Estate, como consecuencia del proceso de sucesión de empresa".

La sentencia recurrida, al explicitar su razonamiento probatorio, indica que el hecho probado segundo lo declara probado "de acuerdo con el sistema de variables a los D 46 y 60 coincidentes para ambas partes".

3.- La parte recurrente sostiene que en el año 2019 la retribución variable del colectivo Divarian estaba vinculada a las ventas globales mientras que en el año 2020 pasó a estar vinculada a un porcentaje del EBITDA.

Este hecho probado segundo se remite a los descriptores 46 y 60 y da por reproducido su contenido, que se incorpora al relato fáctico, lo que hace irrelevante la adición fáctica.

QUINTO.- 1.- El tercer motivo del recurso postula la incorporación de un nuevo hecho probado tercero bis con el siguiente contenido: "En la quinta reunión del periodo de consultas, celebrada el día 15 de marzo de 2021, en lo que se refiere a la medida de supresión de la retribución variable del 2020 para el colectivo DIVARIAN, las partes negociadoras expusieron los siguiente:

"Por la parte social se señala que en atención a que la empresa considera que no se dan las condiciones previas para el devengo de la retribución variable no es necesario que sea objeto de ninguna negociación. Por la empresa se manifiesta que su deseo es que exista certeza y seguridad, y que no haya ninguna duda en lo concerniente a que no es posible proceder al abono de la retribución variable del año 2020, evitando así que, por cualquier circunstancia, se empeoren bien los resultados de la compañía de 2020, o bien se sitúe el ejercicio 2021 con mayores dificultades de las que ya tiene para superar la situación de pérdidas recurrentes acumuladas".

2.- El hecho probado tercero de la sentencia recurrida menciona las reuniones celebradas en el periodo de consultas del procedimiento de MSCT y se remite a las actas obrantes en los descriptores 31 a 35 de la causa, dándolas por reproducidas, lo que hace irrelevante la adición fáctica porque el contenido de esa acta ya se ha incorporado al relato histórico.

SEXTO.- 1.- El cuarto motivo del recurso postula la incorporación de un nuevo hecho probado séptimo con el siguiente contenido: "El EBITDA logrado por la empresa demandada en el año 2020 fue inferior al 81% del EBITDA presupuestado para dicho periodo".

2.- Este motivo se sustenta en el documento 12 de la demandada. Además, la parte recurrente argumenta que las actoras reconocieron la veracidad de ese hecho en el escrito de demanda, por lo que no era un hecho controvertido. Pretende su inclusión para acreditar que no se habría producido el devengo de la retribución variable al no haberse superado tal porcentaje del EBITDA.

3.- Aunque el citado documento acredite la certeza de ese hecho probado, su inclusión en el relato histórico es irrelevante puesto que el EBITDA no influye en el derecho al cobro de la retribución variable del colectivo Divarian, lo que impide estimar este motivo.

SÉPTIMO.- 1.- El quinto motivo del recurso postula la incorporación de un nuevo hecho probado segundo bis con el siguiente contenido: "Las ventas globales de la cartera Marina para el año 2020 fueron de 381,2 millones de euros".

2.- Este motivo se sustenta en el documento 21 de la parte demandada. La parte recurrente sostiene que ese documento acredita que en el año 2020 las ventas de Marina -cartera de Divarian, como consta en los descriptores 16 y 46- no alcanzaron los 440 millones de euros por lo que nunca se habría alcanzado el objetivo para el devengo de la retribución variable.

3.- El motivo se rechaza. En primer lugar, se trata de un documento aportado por la propia parte recurrente, sin fecha ni autor que se responsabilice de la veracidad de su contenido, por lo que no acredita casacionalmente, a favor de la misma parte procesal que lo invoca, la veracidad de su contenido. En segundo lugar, ese documento se refiere a las ventas de una sola cartera y no a las ventas globales, por lo que no demuestra la certeza del texto cuya incorporación se solicita.

OCTAVO.- 1.- En el sexto motivo del recurso se aborda el derecho del colectivo de trabajadores afectados por el presente conflicto (el colectivo Divarian) a percibir la retribución variable del año 2020. La recurrente discrepa de la sentencia de instancia. Argumenta que no ha habido una MSCT porque la retribución variable del 2020 de ese colectivo nunca llegó a devengarse. Sostiene que no nació la obligación de pago porque estaba condicionada a una serie de requisitos (cumplimento de un objetivo 81% del EBITDA y ventas globales superiores a 440 millones de euros) que no llegaron a cumplirse. Añade que la interpretación que la sentencia de instancia hace de la palabra "suprimir" es desacertada y lo que se pretendía con la comunicación del 25 de marzo de 2021 era aportar claridad y transparencia al proceso negociador. Considera que el uso de tal palabra por la empresa no puede ser causa del nacimiento de un derecho que nunca existió.

2.- Los arts. 41.1.d), 4.2.f) y 26.3 del ET disponen:

"Art. 41.1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

d)Sistema de remuneración y cuantía salarial".

"Art.4.2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida".

"Art. 26.3 Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo Realeizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa".

3.- El art. 1114 del Código Civil establece:

"Art. 1114. En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición."

4.- La doctrina del TS en relación a los recursos en los que se cuestiona la interpretación hecha por los tribunales de instancia, ha matizado la doctrina tradicional señalando que "en los últimos tiempos, hemos corregido expresamente dicho criterio, y hemos establecido que frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la reiterada jurisprudencia a la que de inmediato se hará referencia". [Entre otras, sentencias del TS 1222/2023, de 21 de diciembre (rec. 436/2021); 532/2021, de 14 de mayo (rec.183/2019); y 289/2021, de 10 de marzo (rec.102/2021)].

NOVENO.-1.- La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas, sentencias del TS 943/2022, de 29 noviembre (rec. 119/2022); 950/2022, de 30 noviembre (rec. 156/2022); y 26/2023, de 11 enero (rec. 149/2021)].

En efecto, este motivo casacional se sustenta en medios de prueba obrantes en las actuaciones y en afirmaciones carentes de sustento en el relato histórico. En el recurso de casación los motivos amparados en el apartado e) del art. 207 de la LRJS deben resolverse sobre la base del relato fáctico de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuyo objeto no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en el art. 207 de la LRJS, obliga a resolver este motivo con sujeción al relato histórico de instancia, que no se ha visto modificado al no prosperar las revisiones fácticas postuladas por la recurrente.

2.- Para resolver la controversia ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Hasta el año 2021 coexistían en la empresa Haya Reale Estate SAU dos sistemas de retribución variable.

b) La controversia litigiosa se refiere al colectivo Divarian. En la demanda rectora de este litis se afirmaba que, a diferencia del Sistema de Retribución Variable del Grupo Haya, el cual dependía de un objetivo de EBITDA (beneficio antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización); en el colectivo Divarian no existía esa limitación.

En el hecho probado segundo consta que el sistema de retribución variable que se aplicaba al personal proveniente de Divarian obra en los descriptores 46 y 60. Se trataba del "Modelo de Incentivación definido por parte de Divarian y que ha sido asumido por Haya Real Estate, como consecuencia del proceso de sucesión de empresa". Para el año 2019, las ventas globales de la compañía generaban bonus a partir de 440 millones de euros.

La parte recurrente afirma que el objetivo para el año 2020 era cumplir el 81% del EBITDA. Se remite al hecho probado sexto. En el ordinal sexto se recoge el contenido de un correo de recursos humanos dirigido a la representación legal de los trabajadores en el que les informa que no se está cumpliendo el objetivo del 81% del EBITDA. Ese mensaje enviado por la empresa a los representantes legales de trabajadores solo recoge una afirmación de la propia parte recurrente.

Haya Real Estate SAU asumió el modelo de incentivación de Divarian como consecuencia del proceso de sucesión de empresa. Se ha probado que la retribución variable del colectivo Divarian para el año 2019 se basaba en las ventas globales. En el hecho probado segundo se afirma que el sistema de retribución variable del colectivo Divarian, obrante en los descriptores 46 y 60, basado en las ventas globales, se aplicó a ese colectivo hasta su modificación en 2021.

La parte recurrente no ha acreditado, en el presente recurso extraordinario de casación, que la retribución variable de ese colectivo para el año 2020 ya no se basara en el modelo de incentivos de Divarian vinculado a las ventas globales sino en un porcentaje del EBITDA presupuestado.

En definitiva, esta Sala debe resolver este motivo con sujeción al inalterado relato histórico de instancia. En dicho relato fáctico no consta que la retribución variable del colectivo Divarian en el año 2020 dependiera del EBITDA.

Al contrario, se declara probado que el sistema de retribución variable hasta la modificación operada en 2021 era el que obra a los descriptores 46 y 60. En dichos descriptores aparece el modelo de incentivos para el año 2019. Depende de las ventas globales, no del EBITDA. No se ha probado que se modificase para el año 2020. Por ello, debemos concluir que el bonus fijado para el colectivo Divarian se vinculaba a las ventas globales de la compañía y se generaban a partir de 440 millones de euros. En ningún caso se ha probado que se vinculase al EBITDA.

c) El día 23 de febrero de 2021 la dirección de la empresa comunicó a las secciones sindicales de la compañía su intención de llevar a cabo un periodo de consultas con el objetivo de modificar los sistemas de retribución variable. El periodo de consultas finalizó sin acuerdo.

d) La decisión empresarial, comunicada el 25 de marzo de 2021, consistió en establecer un único sistema de retribución variable para toda la plantilla con efectos del año 2021 y los años sucesivos, así como suprimir la retribución variable de 2020 en los términos que se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

3.- Partiendo de estas premisas, la sentencia recurrida se ajusta a las exigencias legales y jurisprudenciales expuestas, sin que se aprecien las infracciones denunciadas por la recurrente.

La medida cuestionada se adoptó en el seno de un procedimiento de MSCT y afecta al sistema de remuneración del colectivo Divarian. La retribución variable correspondiente al año 2020 del referido colectivo se devengó al cumplirse la condición requerida para ello: superar las ventas globales de la compañía el importe de 440 millones de euros. La demandada no cuestionó en la instancia que no se hubiera alcanzado esta cifra de ventas globales, por lo que introducir tal debate en este momento procesal es extemporáneo. En todo caso, la carga de la prueba le corresponde a la demandada, por aplicación del art. 217.2 y 7 de la LEC. La empresa tenía que demostrar que no se había cumplido la condición que le exoneraba del pago de la retribución variable [ sentencia del TS 17/2020, 14 de enero (rec. 194/2018)].

4.- Hemos explicado que el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, al que se remite la parte recurrente, no acredita que la retribución variable del colectivo Divarian estuviera vinculada al cumplimiento del objetivo EBITDA en el mínimo del 81%. Se trata de una mera manifestación de parte (un correo que remite recursos humanos de la empresa a la representación legal de los trabajadores) que se ha visto desvirtuada por el resto de las pruebas aportadas a las actuaciones y cuya valoración le corresponde al Tribunal de instancia.

5.- La interpretación que realiza la sentencia de instancia de la decisión empresarial litigiosa es conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil. La empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a todo el personal: "Queda suprimido para la totalidad de los empleados y exempleados que prestaron servicios en el año 2020 el derecho al abono de la retribución variable correspondiente a aquel año".

El verbo "suprimir " significa "hacer cesar, hacer desaparecer". Para suprimir el derecho al percibo de la retribución variable es condición previa que ésta hubiera nacido. Si no se hubiera cumplido la condición para lucrar la retribución variable ningún sentido tendría haber adoptado una medida de MSCT como la discutida que recoge la supresión de la retribución variable del año anterior.

6.- Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación clásica y a confirmar la sentencia de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas al tratarse de un conflicto colectivo ( art. 235.2 de la LRJS) .