Sentencia Social 1459/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 719/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso de suplicación las representaciones del trabajador demandante D. Julián y la demandada LANKOPI S.A.L., frente a la sentencia nº 436/2022, del juzgado de lo social nº 2 de Bilbao de fecha 21 de octubre del 2.022, en autos 557/2022, sobre impugnación de despido objetivo declarado improcedente.

El recurso del trabajador, Sr. Julián contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen del derecho, y termina suplicando se proceda a dictar en su día Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, con carácter principal, se dicte nueva resolución en la que, admitiendo los motivos formulados en el presente recurso de suplicación, se revoque íntegramente la sentencia de instancia, de manera que, se dicte una nueva sentencia en la que el fallo estime íntegramente la demanda formulada por esta parte y, por ende, califique como nulo el despido efectuado al trabajador en fecha 8 de abril de 2022 con las consecuencias inherentes a dicha declaración, y se reconozca el derecho a percibir la cantidad de 40.000,00 € más el interés legal correspondiente en concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva; y, con carácter subsidiario, y para el supuesto de que se entienda que el trabajador no tiene derecho al percibo de ninguna cantidad adicional en concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental a la negociación colectiva, se dicte nueva resolución en la que, admitiendo parcialmente los motivos formulados en el presente recurso de suplicación, se revoque íntegramente la sentencia de instancia, de manera que, se dicte una nueva sentencia en la que el fallo estime parcialmente la demanda formulada por esta parte y por ende, califique como nulo el despido efectuado al trabajador en fecha 8 de abril de 2022, con las consecuencias inherentes a dicha declaración..

La representación de la empresa LANKOPI SAL, ha impugnado el recurso de suplicación interesando se desestime el mismo.

A su vez se ha formulado recurso de suplicación por la representación de la empresa LANKOPI S.A.L., en base a un solo motivo, examen del derecho y concluye interesando se estime el presente recurso y se revoque la sentencia recurrida y desestime la demanda de despido interpuesta por Don Julián, declarando la procedencia del despido por causas objetivas, amparadas en causas económicas y organizativas con las consecuencias legales aparejadas a dicha calificación.

Impugnado por la representación del trabajador, se opone al examen del derecho, y suplica se dicte resolución por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la que, previos los trámites oportunos, se acuerde la desestimacion del recurso planteado, estimando en su defecto el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora o subsidiariamente, confirmando la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - RECURSO DE TRABAJADOR.

A.- Revisión de hechos probados.

1. - Pretende el recurrente SR. Julián con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la revisión del relato de hecho probados en concreto la modificación de los hechos probados tercero y sexto. A ello se opone la empresa impugnante señalando, respecto al hecho probado tercero y su inclusión, no se deduce del pacto de modificación de condiciones de trabajo, y respecto al hecho probado 5º, al remitir a la sentencia a la carta de despido esta todo el contenido, y no lo sesgado y parcial que pretende el recurrente.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Así pretende la parte recurrente que se modifique el HECHO PROBADO TERCERO, y se redacte con el siguiente tenor:

" "En fecha de 10 de marzo de 2015 en el seno de un procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo se alcanzó un acuerdo final en virtud del cual se acordó una reducción salarial del 10% sin reducir la jornada laboral y la amortización de dos puestos de trabajo. Dicho acuerdo implicaba un compromiso de mantenimiento del empleo por parte de la empresa. Se da por reproducido el tenor de dicho acuerdo, documento 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Desde el año 2015 se ha prorrogado automáticamente dicho acuerdo manteniéndose en el tiempo la citada reducción salarial". (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en el los documentos números 2 del ramo de prueba de dicha parte.

Pues bien, debemos rechazarlo, la realidad del hecho probado, es el documento nº 2, Acuerdo Colectivo para la reducción salarial de fecha 10/03/2015, al que se remite su contenido su contenido en su totalidad y luego interpreta la Ilma. Magistrada a quo, por ello no procede la modificación pretendida pues contiene todo el documento, objeto de controversia.

3.- Asimismo pretende la parte recurrente que se modifique el HECHO PROBADO SEXTO, y se redacte con el siguiente tenor:

" En el primer trimestre de 2022 el importe la cifra de negocio fue de 171.651,26 euros; en el primer trimestre de 2021 fue de 136.989,48 euros.

En los primeros meses del ejercicio 2022 se refleja un ligero repunte de la facturación respecto del año anterior, habiéndose facturado 57.321,77 € en el mes de enero y 66.354,01 € en mes de febrero de 2022, lo que supone un incremento del 18% respecto al ejercicio anterior ".

Ello lo basa en la prueba documental, documentos 3 y 7 aportado por la demandada.

La adición que pretende es una transcripción parcial de la comunicación de despido, y siendo que el hecho segundo contiene la descripción del total de la carta de despido, resulta irrelevante incluir el contenido que pretende el recurrente, pues el mismo esta contenido.

B. - Examen del derecho.

1. - El trabajador recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción del derecho fundamental a la negociación colectiva ( artículo 37 de la Constitución Española), de lo establecido en los artículos 41 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y lo establecido en el artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que interpreta estos preceptos y lo que supone la doctrina sobre acuerdos colectivos.

El recurrente entiende la existencia de un compromiso de mantenimiento de empleo al firmar el acuerdo colectivo para la reducción de un 10% del salario con amortización de puestos de trabajo y las sucesivas prórrogas del mismo. Por el contrario, la empresa impugnante y recurrente entiende que no existe tal compromiso de mantenimiento del empleo y ello por cuanto los términos del pacto en nada señalan tal compromiso.

Recordemos las cláusulas de lo pactado en el año 2015:

" Primero.- Los trabajadores reconocen la certeza de las causas económicas señaladas por la empresa, así como la necesidad de reducir costes, aceptando la propuesta de amortizar dos puestos de trabajo y de reducir en un 10% de la retribución de 17 de los 18 trabajadores que continuarán en la empresa tras dichas amortizaciones, sin reducción de la jornada laboral.

Segundo.- La reducción salarial pactada surtirá efectos a partir del mes de marzo de 2015, acordándose una vigencia de doce meses para la citada medida, obligándose las partes a volver a reunirse antes del a expiración de dicho término para acordar la prórroga o la finalización de la reducción salarial.

Tercero.- El acuerdo alcanzado no supone un descuelgue general del Convenio de Artes Gráficas, que seguirá rigiendo la relación entre empresa y trabajadores, sino que sus efectos se limitan única y exclusivamente a la reducción del a retribución en los términos expuestos en el ordinal primero.

Cuarto.- La reducción salarial pactada no será tenida en cuenta a efectos indemnizatorios. Utilizándose como referencia para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de las extinciones de trabajo que se pudieran producir en el futuro el salario correspondiente al trabajador sin la aplicación de la reducción acordada.>>.

Este pacto ha venido prorrogándose año a año, y en el año 2.022 se prorroga por un año el acuerdo de reducción salarial del 10% de 12 de los 14 trabajadores, sin reducción de jornada laboral, y las diferencias con el del 2.015, ya no contiene la amortización de puestos, que si lo contenía en el pacto del año 2.015.

La doctrina judicial, STS 23 de mayo de 2.006 (RJ 2006/4473) en relación con las normas que regulan la interpretación de los contratos, declara que " el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es "el sentido propio de sus palabras" [ artículo 3.1 Código Civil ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ artículo 1.281 Código Civil ] ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.005 [RJ 2005, 1199] -rec. 24/03 -), que constituyen "la principal norma hermenéutica - palabras e intención de los contratantes-" ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1.994 [RJ 1994, 6323] -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ sentencia del Tribunal Supremo 29 de septiembre de 1.986 (RJ 1986, 5197) ] ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.990 [RJ 1990, 2192] -infracción de Ley-); c) las normas de interpretación de los artículos 1.282 y siguientes del Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1.987 [RJ 1987, 2482 ]; y 20 de diciembre de 1.988 [ RJ 1988, 9736]), de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el artículo 1.281 del Código Civil consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1.984 (RJ 1984, 3256)], o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.984 (RJ 1984,694 ); 4 de Junio de 1.964 RJ 1964, 3097 ); 15 de abril de 1.988 (RJ 1988, 3171) ], y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1.991 [RJ 1991, 196] -infracción de Ley-); y (d) los órganos de instancia gozan de un amplio margen de apreciación interpretativa, por haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes ( sentencias del Tribunal Supremo 20 de marzo de 1.997 [RJ 1997, 2604] - rec. 3588/96 -; 27 de septiembre de 2.002 [ RJ 2002, 10661] -rec. 3741/01 -; 16 de diciembre de 2.002 [RJ 2003, 2339] -rec. 1208/01 -; 25 de marzo de 2.003 [RJ 2003, 4837] -rec. 39/02 -; 30 de abril de 2.004 [RJ 2004, 5412] -rec. 156 /03-), hasta el punto de afirmarse que en la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos, el criterio de los Tribunales de instancia ha de prevalecer -por más objetivo- sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.002 [RJ 2003, 2339] -rec. 1208/01 -, con cita literal de sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.001 (RJ 2001, 5125) -rec. 3538/00 -, que a su vez cita las ( sentencias de 12 de noviembre de 1.993 [RJ 1993, 8684] -rec. 2812/92 -, 3 de febrero de 2.000 [RJ 2000, 1603] -rec. 2229/99 - y 21 de julio de 2.000 [RJ 2000, 7210] -rec. 4097/99 -).".

Asimismo, se ha destacado:

" a) el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ; b) la interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes; y c) las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes; d) la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" ( STS 10/06/2014,rec. 209/2013, remitiéndose a la previa de 18/01/2014, rec.123/2013).

La Ilma. Magistrado de instancia ha interpretado el señalado pacto y ha señalado:

"... consta acreditado cómo desde el año 2015 se han ido prorrogando anualmente el primigenio acuerdo adoptado en procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo en virtud del cual los trabajadores a la luz de la situación económica de la empresa aceptaron una reducción salarial del 10% sin reducir su jornada laboral. La empresa niega que tal acuerdo implicara un compromiso de mantenimiento del empleo; sin embargo, al respecto debemos indicar que del tenor literal del acuerdo de 2015 se infiere que se plantearon a los trabajadores diversas alternativas: la amortización de dos puestos de trabajo y la reducción en un 10% de la retribución de 17 de los 18 trabajadores; la amortización de un único puesto de trabajo y la reducción en un 15% de la retribución de 18 de los 19 trabajadores; o la reducción en un 20% de la retribución de 19 de los 20 trabajadores; siendo que se optó por la primera alternativa. Por lo tanto, debemos entender que cuando los trabajadores aceptaron aquella reducción salarial del 10% aceptaron también la amortización de dos puestos de trabajo, que ya se produjo en el año 2015, y no nuevas y posteriores amortizaciones, por lo que el acuerdo sí conllevaba el acuerdo un compromiso de mantenimiento de los restantes puestos de trabajo porque simultáneamente se negociaron las reducciones salariales y las posibles amortizaciones.".

Pues bien, la interpretación llevada a cabo por la Ilma. Magistrada debe ser acogida, y por tal debe primar, pues nada acredita la empresa una infracción por irracional, ilógica o errónea por notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, y es que el hecho de determinar una cláusula por la que la reducción salarial pactada no será tenida en cuenta a efectos de indemnizaciones, ella no solo lo puede ser para el despido sino para otras causas extintivas, por tanto, insistimos, el valor interpretativo del pacto tal y como refiere la Ilma. Magistrada es ajustado a derecho y por ello contiene implícitamente un compromiso de mantenimiento de empleo.

2.- Plantea el recurrente que el no respeto al compromiso de mantenimiento del empleo supone un atentado a la negociación colectiva y por ello procede la declaración de nulidad del despido.

A tal efecto acude a la doctrina judicial expuesta en la STS 12/03/2014, RCUD 673/2013, en la que se debate como hechos, el determinar si una empresa que ha obtenido en un ERTE autorización para suspender los contratos de trabajo, durante un determinado período de tiempo, de un grupo de sus trabajadores, puede, durante dicho período, por las mismas causas aducidas en el ERE, y sin que haya habido un cambio relevante de circunstancias, acordar el despido objetivo, de alguno de los trabajadores que tienen el contrato suspendido.

Así dicha sentencia señala:

" A) En el presente caso, hay que partir de la existencia de un ERE iniciado por la empresa demandada en fecha 18 de febrero de 2009, solicitando de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, autorización para proceder a la suspensión contractual por un máximo de 180 días dentro de un período de 12 meses, que afectarían a 13 trabajadores de su plantilla -entre ellos el demandante-, por causas económicas y productivas, solicitud, que tras haberse llegado a un Acuerdo, dentro del período consultivo, entre los representantes de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, dio lugar a que la Delegación Provincial de Empleo de Cádiz, en fecha 3 de marzo de 2009, dictase resolución, homologando dicho Acuerdo y autorizando a la empresa demandada a la suspensión contractual de los citados trabajadores durante el número de días interesado dentro del período comprendido entre el 4 de marzo de 2009 y el 4 de marzo de 2010. En fecha 18 de febrero de 2010, la empresa demanda instó de la misma Delegación de Empleo una resolución complementaria de la recaída en el citado ERE, a fin de ampliar en 180 días más, dentro de un período de 12 meses, la autorización para la suspensión contractual de 11 trabajadores -entre ellos el demandante- fundamentando su petición en la continuación de las circunstancias económicas y productivas alegadas el 18 de febrero de 2009. Concurriendo igualmente Acuerdo entre los representantes de la empresa y los de los trabajadores, la Delegación de Empleo, mediante resolución de 4 de marzo de 2010, autorizó a la empresa demandada para prorrogar en sus propios términos, y por un máximo de 180 días, dentro del período comprendido entre el 5 de marzo de 2010 y el 4 de marzo de 2011, los efectos de la resolución anterior, consistente en la suspensión contractual de 11 trabajadores, entre ellos el demandante.

Pues bien, en fecha 3 de diciembre de 2010, hallándose suspendido el contrato de trabajo del demandante, en virtud de la señalada resolución de la Autoridad Laboral, le fue notificada al mismo, en base a lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , la decisión empresarial de rescindir su contrato de trabajo, por causas objetivas, derivadas de razones económicas y productivas, alegando, que a pesar del ERE y de su ampliación, la situación tanto económica como productiva resultaba manifiestamente inviable, concretando la situación financiera y contable, en la forma que se estima probada en la sentencia recurrida STSJ Andalucía (Sev) (Social) de 31 octubre de 2012 y ya trascrita.

B) Sobre la base de lo expuesto, si bien en principio es factible admitir -como razona la sentencia recurrida STSJ Andalucía (Sev) (Social) de 31 octubre de 2012- que durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas - artículo 45.1.j) ET - una empresa pueda tomar una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida amparándose en las causas -económicas, técnicas, organizativas o de producción- a que hace referencia el artículo 51 ET por remisión del artículo 52 c) del propio texto estatutario, ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión. En el presente caso, no concurre ni una ni otra condición. Las causas -económicas y productivas- son las mismas, no concurriendo tampoco un cambio sustancial y relevante de las circunstancias sobre las que se fundamentó la autorización de suspensión. Así viene a admitirlo la sentencia recurrida, cuando expresamente dice que, "....la empresa no ha mejorado, sino que sigue manteniendo altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio...".O dicho de otra manera, la situación de la empresa, sigue siendo la misma -no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante; y,

C) Pero, es que además, la decisión de Autoridad Laboral se tomó sobre la base de un Acuerdo, al que en el período consultivo del ERE, llegaron la empresa y los representantes legales de los trabajadores, acuerdo refrendado, además, por la totalidad de la plantilla. En su consecuencia, la decisión extintiva tomada por la empresa dentro del período de suspensión de los contratos de trabajo, sin causa suficiente, implica, a juicio de la Sala, el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho, todo lo que ha de conducir, en aplicación de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 7.1 y 2 del Código Civil , como en casos análogos de fraude de ley, ha establecido la Sala -sentencias, entre otras de 20STS (Social) de 20 febrero de 2014 y 17 de febrero de 2014 STS (Social) de 17 febrero de 2014 ( rcud. 116/2013 y 142/2013 )- a la declaración de nulidad del despido producido.".

Pues bien entendemos que la situación presente es diferente no nos encontramos ante ERE suspensivo que la Autoridad Laboral aprobó en base a un acuerdo de las partes, y por tal pudo negociarse un ERE extintivo, mientras que el presente supuesto lo es una modificación sustancial de condiciones de trabajo que supone una reducción del 10% del salario y que tal reducción no afecta a la extinción, por ello entendemos que la situación no es igual a aquella examinada por la doctrina judicial.

Pero es que, ademas, la negociacion colectiva no es un derecho fundamental, y es que se encuentra regulado en el art. 37 CE, y solo cuando afecta a la libertad sindical incide como vulneracion de un derecho fundamental ( art. 27 CE), lo que no acontece en el presnete supuesto.

3.- Finalmente no podemos dejar de lado la doctrina judical sobre el despido y fraude de ley en cuanto se delimita solo en los supuestos de vulneraciond ederechos funadamentales o los previstos en la norma para la califdicacion de depsdio nulo, asi destaca:

"CUARTO. - Doctrina pertinente.

No hemos abordado de manera frontal el dilema que se somete a nuestra consideración. Pero sí que hay ciertas premisas doctrinales que venimos proclamando y que, por evidentes razones de seguridad jurídica, debemos mantener (o variar de modo razonado y justificado).

1. Calificación del despido conforme al mandato legal.

A) La STS 28 octubre 1987 (infracción de ley, Albesa S.A.) sostiene que la calificación del despido incumbe al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo. Razona así: :

"[...] No se debe desconocer que la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del magistrado de Trabajo, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en derecho sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto, señalando los datos personales de las parte litigantes, lugar y clase de trabajo, antigüedad y salario en las de despido, su fecha y los motivos alegados por la empresa, para que a la vista de ello y de las pruebas practicadas, calificar en derecho el despido de, procedente, improcedente, nulo o radicalmente nulo".

B) La STS 835/2020 de 2 octubre (rcud. 4443/2017 ) mantiene la validez de la doctrina recién expuesta y añade lo siguiente, precisamente respecto de un despido por causas objetivas:

Aunque en el proceso laboral rige el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), el mandato del art. 108.2 LRJS obliga al juez a declarar el despido nulo ( art. 108.3 LRJS ), pues las circunstancias a las que se refieren los apartados a ), b ) o c) del artículo 108.2 LRJS constituyen un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido ( STS de 23 de diciembre de 2014, rec. 2091/2013 ), de modo que si el empleador no acredita la concurrencia de la causa que justifique su decisión extintiva, ésta no será declarada improcedente sino nula ( STS de 20 de enero de 2015, rec. 2415/2013 ), sin necesidad de que la persona despedida tenga que aportar indicio alguno sobre la conculcación de un derecho fundamental, sino que basta con que acredite alguna de las circunstancias descritas en los apartados a ), b ) o c) del artículo 108.2 LRJS ( STS de 30 de abril de 2009, rec. 2428/2008 ).

C) La STS 104/2022 de 2 febrero (rcud. 4633/2018 ) resume abundante doctrina sobre la competencia del órgano judicial para calificar la extinción del contrato de trabajo acordada por el empleador:

En la instancia, la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a Derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante.

Asimismo, recalca que la citada doctrina jurisprudencial no excluye que la calificación del despido deba hacerse de conformidad con la causa petendi. El principio de congruencia exige que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social se ajuste a la causa de pedir. En caso contrario, la sentencia de instancia sí que incurriría en incongruencia, causando indefensión al demandado, que no habría podido defenderse de ella.

Por ello, ejemplificativamente, si el demandante no invoca la garantía de indemnidad, el Juzgado tampoco puede declarar nulo el despido por vulnerar el art. 24 de la Constitución porque ello causaría indefensión a la parte demandada, que no pudo defenderse de dicha alegación de la parte recurrente. Añade que debemos diferenciar:

a) Si el actor alega los hechos y fundamentos relativos a la vulneración de la garantía de indemnidad, la calificación del despido realizada por el órgano judicial debe ajustarse a Derecho. Puede declarar el despido nulo aunque el demandante no haya solicitado dicha calificación.

b) Por el contrario, si el demandante no invoca la garantía de indemnidad, que es ajena al debate litigioso, el órgano judicial no puede declarar la nulidad del despido por una causa que no ha sido alegada por el trabajador.

2. El despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral.

A) La STS 15 diciembre 1994 (rcud. 985/1994 ) da cuenta de que anteriormente la jurisprudencia consideraba como nulos ciertos despidos vinculados a situaciones "en que la actuación arbitraria, desligada de causa conocida o derivada de la torticera búsqueda del incumplimiento legal, mediante ficciones que pudieran permitirles ampararse en otra figura jurídica. Pero aquella calificación, aceptada restrictivamente durante la vigencia de la Ley Procesal de 1980 desaparece en la actualidad legal, dados los términos del artículo 108 que determina los casos en que el despido debe ser declarado nulo".

B) De este modo, puede afirmarse que a partir de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 1989 es inexistente la figura del despido nulo por fraude de ley. Por ejemplo, hemos descartado la nulidad del despido por fraude en casos como los siguientes:

* Cuando ha mediado cesión ilegal de trabajadores entre empresas: SSTS 2 noviembre 1993 (rcud. 3669/1992 ), 19 enero 1994 (rcud. 3400/1992 ) y 26 enero 1996 (rcud. 635/1995 ).

* Cuando se ha despedido en función de hechos ya prescritos: STS 28 febrero 1995 (rcud. 1564/1994 ).

* Cuando la empresa invoca la invalidez total como causa de extinción pese a que el convenio cuando el convenio colectivo la descarta: STS 23 mayo 1996 (rcud. 2369/1995 ).

* Cuando la empresa invoca la conclusión del término para extinguir un contrato temporal que adquirió fijeza por celebrarse en fraude de ley: STS 10 julio 1996 (rcud. 4027/1992 ).

* Cuando existe falta absoluta de prueba por el empresario de la causa alegada en la carta de despido; STS 10 diciembre 1997 (rcud. 1649/1997 ).

* Cuando el empleador reconoce de inmediato que ha procedido al despido (invocando un motivo genérico) sin causa justificada: SSTS 29 septiembre 2014 (rcud. 3248/2013 ); 5 mayo 2015 (rcud. 2659/2013 ); 944/2017 de 29 noviembre ( rcud. 1326/2015 ).

* Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad ( STS 29 abril 2014, rcud. 3248/2013 ).

C) La STS 944/2017 de 29 noviembre (rcud. 1326/2015 ), con cita de abundantes precedentes, recopila nuestra doctrina del siguiente modo:

1. Pero es que, además, el principal problema que el recurrente plantea, esto es, el de la calificación del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho, como reconoce y admite el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de esta Sala cuando, en palabras del propio Ministerio Público, "no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento".

2. Y así es, en efecto. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 ) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido - concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

4. Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006 ), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008 ) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006 ). Esta última sentencia, igual que la más reciente, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por "bajas médicas" del trabajador, ofrecen también respuestas a la mayoría de los argumentos específicos que aparecen en el presente debate procesal. A sus razonamientos y decisión final hemos de atenernos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica".

3. Nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Son muy numerosos los supuestos en que hemos debido afrontar la calificación de un despido vulnerador de derechos fundamentales, y en todos ellos (fuere cual fuere el texto procesal vigente) hemos asignado a tales casos la consideración de extinciones nulas si se considera existente esa conducta.

Buen ejemplo de ello es la STS 17 febrero 2016 (rcud. 808/2014 ): acaba considerando improcedente el despido por falta de acreditación de la causa imputada (relacionada con el blanqueo de capitales) y pese a que el trabajador considera vulnerado su derecho al honor. Descarta la nulidad, precisamente, al no constatar esa lesión del derecho al honor pues no concurre intencionalidad empresarial de atentar contra la buena reputación del trabajador, ni un descrédito procedente de la difusión de la información hacia terceros o más allá de las fronteras de la relación privada.

La STS 696/2022 de 26 julio (rcud. 1675/2021 ), con base en la STC 61/2021 de 15 marzo , entiende que la calificación como nulo del despido basado en pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales no puede ser automática, sino que ha de basarse en la mayor o menor conexión entre ese dato y la extinción contractual. De ese modo gana firmeza la sentencia recurrida (declarando nulo el despido) pero "no significa ello que consideramos en todo caso inescindible la declaración de que una prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y la ulterior calificación del despido como nulo. Lo que sucede es que la determinación de en qué medida concurre la 'conexidad?' entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran".

...

2. La vulneración de derechos fundamentales.

Los artículos 53.4 ET y 122.4 LRJS califican como nulo el despido que "se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". Sin duda alguna, es el resorte que deberíamos activar en caso de haberse aportado indicios de ello sin que la empresa los hubiera contrarrestado.

La sentencia recurrida sostiene que el bloque normativo de emergencia ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales, por lo que la nulidad surge cuando se vulnera la previsión del artículo 2º en estudio. Son varias las razones que nos llevan a censurar esa apreciación:

Primera .- Que un Real Decreto-Ley pueda alterar el contorno de los derechos fundamentales y libertades públicas en su contenido esencial resulta inviable, pues se precisa a tal efecto de una Ley Orgánica ( art. 81.1 CE ).

Segunda.- Que el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) alcance la dimensión de derecho fundamental es algo que solo está al alcance del propio constituyente.

Tercera.- Los artículos 35 (derecho al trabajo) y 38 (libertad de empresa) de la Ley Fundamental aparecen integrados en la misma Sección del Capítulo Segundo del Título I de la Norma Fundamental. En consecuencia, no parece viable que entre ellos se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones" ( STS 19/10/2022, RCUD 2206/2021) .

Sentado lo anterior, evidentemente hay un compromiso implícito de no extinción de contratos, lo que ha incumplido la empresa y ello supone como así recoge la sentencia de instancia, una injustificada causa, lo que unido a las demás circunstancias tal y como se describen y que las damos por reproducidas, una no evidente reducción del negocio como las perdidas al momento de la asunción del acuerdo, y que la causa organizativa no se corresponde con el tiempo de la extinción, sino que la causa deviene desde febrero 2.021, es por ello que debemos desestimar el recurso de suplicación formulado por el trabajador, y por ello la revocación de la sentencia en los términos interesados.

TERCERO. - RECURSO DE LA EMPRESA.

1. - La empresa recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia infracción, por una incorrecta aplicación, del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 51.1, 53 y 82 del mismo texto legal, así como de la jurisprudencia que los desarrolla.

2.- La redacción del art. 52 c) ET, señala que el contrato podrá extinguirse, " Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo". El citado art. 51.1 dispone que, " Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."".

3.- Ya hemos hecho mención al valor que el pacto contiene un respeto al mantenimiento del empleo y tal se debe proyectar en la causa elegida por la recurrente, lo que suponía una obligación de la empresa de respetar aquella obligación, y si a ello sumamos que al momento del despido, no existe hechos nuevos sobre la circunstancias económicas u organizativas sobrevenidas al momento de la extinción operada, pues la cifra de negocios se mantenía en parecidos estándares e, inclusive, ha mejorado en las perdidas de la empresa, y respecto a la causa organizativa se ha producido un año antes a la extinción operada .

Por tanto, ante el compromiso implícito del mantenimiento del empleo, y la enovación del pacto lo fue en la misma situación económica y organizativa de la empresa, es por ello que debemos concluir en la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente -empresa que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer a la recurrente / empresa el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida -trabajador en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.