Sentencia Social 250/2022 Juzgado de lo Social de Palma nº 4, Rec. 618/2021 de 13 de julio del 2022

PRIMERO-. Los hechos declarados probados, resultan de la falta de controversia, siendo la duración del contrato desde el día 8 abril de 2021 hasta el 7 de agosto de 2021, habiendo sido dada de baja la trabajadora el día 3 de junio de 2022, conforme el resultado de la prueba practicada en el juicio oral. Siendo la jornada laboral según consta en el contrato de lunes a domingo y contrato eventual por circunstancias de la producción (Cod. 402) a tiempo completo y base reguladora diaria 57,19 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Así, el relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de la prueba y en especial de la documentación aportada por la parte actora. Respecto de la antigüedad, la parte actora presenta una vida laboral, categoría profesional y el salario (del contrato de trabajo) así como fecha en que se dio de baja al trabajador en la seguridad social. No cumple la empresa demandada con el requerimiento de aportar las nóminas (...). Además, procede la aplicación de lo dispuesto en los artículos 91.2 L.R.J.S. Y 304 L.E.C., por cuanto solicitado el interrogatorio del demandado no pudo llevarse a cabo por su inasistencia al acto de juicio.

SEGUNDO- . En el presente supuesto, acreditándose la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales, así como el hecho del despido, habiendo sido dada de baja sin comunicación escrita, por la prueba documental practicada y la confesión de la demandada, que debe ser tenida por confesa, por su incomparecencia pese a su citación en forma, procede declarar la improcedencia del despido efectuado, al no haber justificado la empresa los motivos del mismo. El despido verbal o informal por falta de comunicación escrita será considerado improcedente al impedir al trabajador conocer por escrito el incumplimiento alegado para la extinción de la relación laboral. Y por esta razón se reclama la cantidad en concepto de indemnización de 33 días de salario por año de servicio que le pertenece a la actora, por un importe de 283,88 euros ( D.T.11 del RDL 2/2015, de 23 octubre). Sobre las vacaciones no disfrutadas ni cobradas: durante el periodo comprendido desde el inicio de la relación laboral el día 8 de abril de 2021 hasta la extinción del contrato el día 3 de junio de 2021 acumula un total de SEIS días de vacaciones no disfrutadas y sobre la base reguladora (descontando el plus de desplazamiento) de 51,71 euros (SB+P.P. Extras/30 días) y los días de vacaciones que le corresponden (6 días) se reclama un total de 310,26 euros. Según artículo 32 del Convenio de Hostelería (el trabajador se ve obligado a formular demanda ante la jurisdicción competente en reclamación de cantidades por los conceptos exclusivos de salarios ordinarios, gratificaciones extraordinarias, fiestas o vacaciones, al finalizar el contrato) tiene derecho a una indemnización consistente en un 30 por ciento sobre la diferencia existente entre la cantidad definitivamente fijada por la jurisdicción competente y la que la empresa hubiera ofrecido o hecho efectiva con anterioridad a la resolución judicial, lo que en este caso asciende a 873,96 euros. Y el interés de MORA en el pago del salario será del 10% de lo adeudado, lo que en este caso asciende a 291,32 euros ( artículo 29.3 ET).

TERCERO- . - Por la representación procesal se reclama el pago total de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EUROS ( 4.362,37 euros) que corresponde a las cantidades netas adeudadas de los meses de abril -23 días-, mayo-30 días- y junio-3 días- de 2021, indemnización por despido improcedente, indemnización según Convenio de Hostelería e intereses de mora.

CUARTO- . - Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por la parte actora, y ello, junto con el interrogatorio de la parte demandada, no compareciente el día del juicio. En este sentido, en el apartado segundo del Artículo 91 de la LRJS, al regular la prueba del interrogatorio de parte, prevé que " si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; si bien debe tenerse en cuenta en cualquier caso que, como ha señalado una consolidada doctrina, la mera incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida actualmente en el vigente Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado segundo prevé que " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", mientras que, por su parte, el apartado tercero de este mismo precepto dispone que " incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de Octubre del 2011 (Recurso: 2286/2011 ): "... La correcta aplicación de esa doctrina exige que se tengan especialmente en cuenta las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que se derivan del art. 217 de la LEC , de forma que una vez que el trabajador acredita suficientemente la concurrencia de datos y elementos de juicio que apuntan la existencia de unidad empresarial, corresponde a las empresas implicadas aportar la prueba necesaria para desacreditar estos extremos, al no ser exigible al trabajador un conocimiento exhaustivo de las interioridades del grupo, estando por el contrario las empresas más cercanas a la fuente de la prueba y disponiendo por ello de la plena posibilidad de acreditar perfectamente que los lazos y vínculos que pudieran darse entre ellas no suponen la existencia de una situación de confusión patrimonial o de plantilla...". Es por ello, por lo que al trabajador solo se le puede exigir que aporte datos de que varias entidades actúan en unidad empresarial, y una vez aportados dichos datos, le corresponderá a las empresas probar que no existe tal unidad, y ello debido al criterio de facilidad y proximidad de prueba.

El art.91.2 del TRLPL vigente dispone que la parte demandada que no compareciere a juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia, siempre que, conforme al art.88.3 del TRLPL, no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio. Dicho precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso "iuris tantum" y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida que la incomparecencia deldemandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propiapetición (SSTS, Sala 18/05/46, entre otras) por aplicación del principio de distribuciónde la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige a la parte actora probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y a la parte demandada los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/02/65). En el caso concreto, habida cuenta de la incomparecencia injustificada de la demandada al acto del juicio, y no aportar justificación alguna por parte de las empresas que acredite la situación invocada, el Artículo 91.2 de la LRJS permite que puedan considerarse admitidos por el tribunal los hechos en que aquélla haya intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial; de manera que, no habiendo comparecido la demandada el día señalado para el juicio al efecto de concretar si se debe o no las cantidades que reclama la actora en concepto de salario de los meses de abril 2021 (23 días), mayo 2021 (30 días) y junio 2021(3 días), así como proceder a su acreditación, se estima por el precepto citado la existencia de las cantidades que se adeudan a la actora, razón por la cual, siendo esto así, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la estimación de la cantidad debida a la actora en concepto de salario (2.602,95 euros)así como las indemnizaciones solicitadas en concepto de despido improcedente (283,88 euros) y según convenio (873,96 euros), vacaciones (310,26 euros) y los intereses de mora en el 10%.(291,32 euros).

QUINTO- .- La parte actora formula demanda por despido, y conforme a una unánime jurisprudencia se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, así como el hecho del despido y las primeras circunstancias quedan acreditadas en el caso de autos mediante la prueba documental aportada en el acto del juicio y la que consta en Autos: contratos de trabajo, vida laboral, certificado de empresa, y a pesar del requerimiento realizado a la demandada para que aportara las nóminas que no han sido aportadas, dada la incomparecencia de la empresa demandada que nunca se personó a fin de hacer valer sus derechos y acreditar hecho impeditivo, extintivo o excluyente de la obligación de pago que ahora se reclama, y haciendo uso de la facultad de tener por reconocidos los hechos cuya fijación como ciertos le sea perjudicial, según artículo 304 de la LEC y 91 de la LPL, no habiendo comparecido a la prueba solicitada en la demanda por la parte actora, procede estimar probados los hechos alegados en la demanda que se corroboran con la prueba aportada. Y con respecto a las circunstancias de la parte actora, ya que se está acreditada su categoría profesional y antigüedad, siendo declarado por la jurisprudencia que el salario a efectos de despido es el que percibía el trabajador al tiempo de su cese y por ello se debe aceptar el propugnado en demanda . Dispone el Artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica de "extinción del contrato" que el contrato se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiración del tiempo convenido. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días. d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. f) Por jubilación del trabajador. g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51. h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7. i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. k) Por despido del trabajador. l) Por causas objetivas legalmente procedentes. m) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Dicho esto, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado cuarto, establece que la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado primero, a saber: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Y ello, considerando, sin embargo, que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinarán la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. En tal caso, el artículo 53 señala que "producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario". En el presente supuesto, habiendo resultado acreditada la existencia de la relación laboral mediante la documental aportada por la parte actora, ha de concluirse la improcedencia del despido, ya que, aparta de las meras manifestaciones contenidas en la carga de despido, no se ha aportado justificación alguna por parte de la empresa que acredite la situación invocada, es decir, "despido de la persona trabajadora"; y ello, teniendo en cuenta que, como ya se adelantó en el FD1 de esta resolución, el artículo 91,2 de la LRJS permite, en caso de incomparecencia injustificada de alguna de las partes al acto del juicio, que puedan considerare admitidos por el tribunal los hechos en que aquélla haya intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial; de manera que, no habiendo comparecido la demandada el día señalado para el juicio al efecto de concretar las causas del despido, siendo un despido verbal o informal por falta de comunicación escrita que contradice lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, siendo en virtud del apartado 4 como improcedente, al impedir al trabajador conocer por escrito la causa concreta de la extinción de la relación laboral. Por esta razón procede reclamar la cantidad en concepto de indemnización de 33 días de salario por año de servicio que le pertenece a la actora, en virtud de la Disposición Transitoria Undécima del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es, "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2. 5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles. Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123): 1.- Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley con las particularidades siguientes:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

En este caso, de no optar por la readmisión, la indemnización correspondiente en función de los parámetros declarados probados, será de 4.362,37 euros.

SEXTO- .- Según el artículo 29.3 del E. T. "el interés por mora en el pago del salario será del diez por ciento de lo adeudado".

SÉPTIMO- .- El artículo 66 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que cuando el demandado, estando debidamente citado para el acto de conciliación en el TAMIB, no compareciese sin causa justificada, se le podrán imponer las costas del proceso hasta un tope de 600 euros. El demandado además no atiende al requerimiento del auto de admisión de pruebas actuando en consecuencia de mala fe. Esto se aplicaría siempre que la sentencia que se dicte en su momento coincidiese esencialmente con las peticiones solicitadas en el TAMIB. El artículo 97 de la misma LRJS, regula la posibilidad de imponer las costas del proceso al litigante que obró de mala fe o con temeridad. El Tribunal Supremo precisa que sólo la parte que ostenta la condición de empresario puede ser condenada a las costas en la jurisdicción social. La sentencia, de 28 de febrero de 2018, rechaza que la condena proceda en los supuestos en los que sea un trabajador el que litigue de manera temeraria. «No hay margen de duda acerca de cual es el sujeto procesal al que se refiere la condena al pago de honorarios de letrado cuando ésta acompaña a la imposición de la multa por temeridad», apunta el fallo. «Tan solo el litigante que ostenta la condición de empresario es susceptible de la condena en relación al pago de honorarios», añade el Supremo. De esta forma, invoca el artículo 97.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS). El precepto establece que una sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de 600 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.