Sentencia Social 1587/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2713/2022 de 13 de septiembre del 2023

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de despido.

Razonaba la juzgadora quo:

"...Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de los medios de prueba documental, el interrogatorio de parte y la testifical practicadas en el presente procedimiento valorados en su conjunto con arreglo a la sana crítica.

Los hechos en los que se incardina el litigio, y su plasmación en los hechos probados, son siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica (en este sentido cabe traer a colación las Sentencias del TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015), siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio.

Del mismo modo, debe recordarse que tal como establece el artículo 217 LEC, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; lo cual, en sede del procedimiento de despido, se particulariza con la exigencia legal de que conforme a lo previsto en el artículo 105.1 LRJS sea la empresa la que habrá de soportar la carga de probar la concurrencia de causa eficiente para poner fin a a relación laboral.

En el presente caso la parte actora insta una acción de despido exclusivamente contra la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U si bien mantiene que cuando comenzó a prestar servicios para la referida empresa, había sido subrogado por la empresa Ferrovial Servicios S.A. a ésta última, por lo que mantiene que la fecha de antigüedad que debe serle reconocida debe ser la de 11/06/2007, fecha en la que comenzó a prestar servicios con esta Ferrovial. Se ha de tener en cuenta que la parte actora, tras haberle dado traslado de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se ha opuesto a la ampliación de la demanda en los términos instados por la actora, habiéndose desestimado dicha excepción por los argumentos esgrimidos en el acto del juicio y sin que ninguna de las partes haya realizado impugnación alguna a dicha desestimación. La consecuencia de lo anterior es que, teniendo la parte actora la dirección rectora de la acción ejercitada, y accionando una acción de despido por el cese de la relación laboral que había mantenido con la empresa demandada, deberá articular el proceso y soportar las consecuencias de su propias omisiones, dado que debe acreditar mediante los elementos de prueba que necesarios para acreditar los presupuestos fácticos en los que fundamentar su acción, así como los elementos configuradores de la relación laboral que sustenta la misma entre los que se haya la antigüedad.

Concretado lo anterior, se ha de tener en cuenta que la parte demandante fundamenta la acción de declaración de improcedencia del cese de la relación laboral con la demandada con efectos del 31/07/2021, no en que no se ha llevado a cabo la debida subrogación con la nueva prestataria del servicio sino en el hecho de que en la comunicación de dicha extinción se dice genéricamente que ha terminado la obra para la que fue contratado, sin especificar qué obra es esa, al igual que en el hecho de que el contrato con la demandada no fue firmado por el actor. Esta precisión lleva a desestimar la Falta de Acción excepcionada por la empresa demandada y cuyo análisis previo resultaba imperativo, y ello porque para su estimación se requiere que el vínculo laboral con la empresa demandada deba seguir vivo, extremo que no concurre en el caso de autos.

Conviene recordar en cualquier caso que la falta de acción es la inexistencia del derecho de acción, entendiendo como derecho a impetrar el auxilio de los Tribunales para obtener la tutela de un derecho subjetivo o interés jurídico susceptible de protección a través de un pronunciamiento judicial. La acción exige ser titular del derecho o afirmar serlo en base a circunstancias fácticas mínimamente atendibles; y para determinar si existe o no acción por parte de quien inicia el proceso, se ha atender al interés que existía en el momento de la interposición de la demanda, pues si concurría tal interés en ese momento y se pierde después, no habrá en puridad una falta de acción sino carencia sobrevenida de objeto ( artículo 22.1 de la LEC).

En el caso del procedimiento por despido, sólo existe acción si se ha producido verdaderamente un despido, aun de forma tácita, para lo cual la Jurisprudencia señala que se necesita una voluntad clara e inequívoca de la Empresa de dar por finalizada la relación laboral, pudiendo exteriorizarse tal voluntad a través de actos u omisiones que la pongan de manifiesto con claridad (como cuando se impide al trabajador el acceso al puesto de trabajo sin motivo aparente), o a través de actitudes o hechos que resulten manifiestamente incompatibles con la continuidad de dicha relación. En cualquier caso, la voluntad extintiva debe representarse como inequívoca y clara, ya que de lo contrario debe prevalecer el criterio de la continuidad de la relación laboral en tanto exista posibilidad de ello, al ser ésta la opción a priori más beneficiosa para el trabajador en cuanto representa la conservación de su trabajo.

El actor reconoce que ha sido contratado por EULEN, pero que dicha contratación no deviene de ninguna subrogación, por lo que dicha relación laboral debe ser considerada ajena a la cuestión suscitada en la presente litis. Por ello, y habiendo sido la expresa comunicación extintiva de la empresa demandada la que puso fin a la relación laboral entre las partes se ha de analizar si dicha extinción procede ser declarada procedente o en su caso improcedente tal y como reclama el demandante.

La empresa demandada se opone a la acción de despido contra ella ejercitada en base a que mantiene que lo concertado con el demandante fue un contrato temporal de obra y servicios y que al finalizar el mismo el contrato alcanzó su fin por cumplimiento de la obra y servicio para el que resulto contratado, negando por tanto la existencia de un despido sino que mantiene que lo que ha habido ha sido una lícita extinción de un contrato temporal.

La existencia de la relación laboral entre las partes, la categoría para la que fue contratado el actor, el salario percibido por la prestación de sus servicios y el convenio colectivo aplicable no ha resultado controvertido quedando constatado con la documental obrante.

En lo que si ha habido discrepancia ha sido en la determinación de la antigüedad del actor ya que este pretende le sea reconocida la de 11/06/2007, fecha en la que comenzó a trabajar con la anterior adjudicataria de la prestación de los servicios de mantenimiento del Centro Comercial mientras que la empresa demandada le reconoce una antigüedad del 15/07/2019.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores contiene una garantía de los derechos de los trabajadores en el supuesto de que se produzca una novación subjetiva en la persona de su empleador, de forma que el cambio de titularidad empresarial no puede extinguir -por sí mismo, como explicita el texto legal- las relaciones laborales preexistentes, sino que el nuevo empresario queda subrogado por imperativo legal en los derechos y obligaciones del anterior.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 5/03/2013 establece que La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";

2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";

3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo."

Por ello para apreciar la existencia de una sucesión de empresas, no es necesario una transmisión patrimonial, pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de marzo de 1.997 (caso Süzen), existe sucesión de empresas incluso cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato, "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea".

Sin embargo, todos estos elementos que se precisan deben ser acreditados a instancia de quien lo alega, sin que el trabajador haya desplegado prueba efectiva a tales efectos siendo que lo único que consta acreditado es que la demandante ha prestado servicios en diferentes periodos para ambas empresas, sin que haya quedado acreditada la subrogación pretendida, máxime teniendo en cuenta que el actor presentó curriculum a la oferta de empleo que se abrió en el portal Infojob antes de resultar contratado por la demandada por lo que quiebra cualquier indicio de contratación por subrogación, frente al de contratación por selección tras participar el proceso selectivo.

Por ello, la antigüedad que ha de reconocérsele al trabajador para con la empresa demandada debe fijarse en 15/07/2019 a los efectos que procedan.

Habiéndose concretado los elementos configuradores de la relación laboral mantenida entre el demandante y la empresa demandada la cuestión estriba en analizar si el contrato temporal concertado entre las partes se ajusta a los presupuestos de legalidad y si la extinción de la relación laboral es acorde a la normativa aplicable.

Es constante la Jurisprudencia, conforme ejemplifica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/03/2002, que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en el articulo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente en la fecha en la que se concertó, los siguientes:

a) Que la obra o servido que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no entaeras distintas.

En éste tipo de contratos temporales la obra o servicio es la causa de la contratación, por lo que se extinguen con la finalización de la referida obra o servicio determinados que les sirvieron de objeto; por tanto, la duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b. del Real Decreto 2720/1998). Siendo requisito para utilizar correctamente esta modalidad de contratos la perfecta y suficiente identificación, con precisión y claridad de la obra o servicio que constituye su objeto, sin que baste una alusión genérica o global, impidiéndose con ello la indefensión del interesado.

Conforme consta en los hechos probados, el contrato concertado por el actor y la empresa demandada el 15/07/2019 tenía como objeto para prestar servicios como Oficial 1ª de operario en el centro de trabajo el "Centro Comercial DIRECCION000" en virtud de un contrato temporal de obra y servicios identificando su objeto con la adscripción de la empresa empleadora al servicio del Centro Comercial DIRECCION000 de Jaén" constando expresamente que dicha relación laboral finalizaría cuando se produjese la finalización de dicha obra, y en atención a la documentación aportada consta que la empresa demandada dejó de prestar el servicio en el Centro Comercial DIRECCION000 el día 31 de julio de 2021.

Teniendo en cuenta la validez de los contratos temporales y que el concertado entre las partes reunía los requisitos precisos para su validez, debiendo recordar que la falta de firma no invalida su contenido si el trabajador conoce su contenido como se extrae claramente se las actuaciones, y en el mismo se especifica qué obra y servicio justificaba su temporalidad así como que su duración se extendería mientras se prestara el servicio por la empleadora en el Centro comercial, la extinción de dicha prestación en el servicio conlleva a la lícita extinción del contrato por la finalización del servicio y obra que justificó su contratación, como ha ocurrido en el caso de autos mediante la comunicación llevada a cabo al demandante el 29/07/2021.

Por ello, no podemos concluir sino que la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a las partes en la presente litis se produjo conforme a derecho sin que pueda considerarse un despido.

No obstante,la extinción del contrato de trabajo por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del mismo conllevará a que a su finalización, tal y como establece el artículo 49.1, c) en a redacción mantenida en la fecha de efectos de la extinción, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, "(...) el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.(...)

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días."

La empresa demandada abonó al demandante la indemnización correspondiente por extinción del contrato temporal, conforme consta en los hechos probados.

Y con respecto al requisito del preaviso necesario también exigido como presupuesto formal de la extinción de contrato temporal, éste afecta al principio de buena fe que debe informar las relaciones jurídicas. Consiste en que la parte que se va a apartar o desistir de un contrato advierta de su intención, con la suficiente antelación, a la otra parte para que ésta pueda adoptar las medidas necesarias y precaverse de los posibles perjuicios que la interrupción o ruptura del vínculo jurídico pueda acarrearle. En el presente caso, la comunicación extintiva por parte de la empresa fue efectivamente recepcionada por el demandante el 29/07/2021 habiéndo habido incumplimiento del plazo de preaviso legal, aunque ello no afectar a la validez de la extinción contractual sino en su caso daría lugar a una indemnización a cargo de la empresa equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido para el caso de que no se hubiese finiquitado y sin que proceda ningún pronunciamiento al respecto en la presente resolución en aras a la congruencia".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193. B) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revisen los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

A -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

A -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, constituyen las revisiones suscitadas en el recurso:

Para que se modifique el hecho probado QUINTO de la Sentencia recurrida, en su párrafo primero:

La sentencia recoge: "QUINTO.- La relación laboral se sustentó en un contrato temporal de obra y servicio en el que la duración se concretaba desde el 15/07/2019 hasta el FIN DE LA OBRA, identificando la misma como "adscrito al servicio del Centro Comercial DIRECCION000 de Jaén", sin que conste en el mismo la firma del trabajador. Dicho contrato fue comunicado SEPE. (documento nº.8 del ramo de prueba de la parte demandada)."

Esta parte propone: "QUINTO.- No existe contrato de trabajo suscrito por ambas partes."

Dicha modificación se fundamenta en el contrato de trabajo aportado de contrario, documento 6 del ramo de prueba de la parte demandada, el cual no fue firmado por el demandante.

Si bien la parte demandada aporta contrato de trabajo temporal de obra y servicio hasta el FIN DE LA OBRA, no consta en el mismo la firma del trabajador (como recoge la propia Sentencia), por lo que en ningún caso puede recoger el Hecho Probado quinto que "la relación se sustentó en un contrato temporal de obra y servicio."

El art. 1258 del Código Civil recoge: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley."

Por tanto, no puede basarse la relación laboral en un contrato para el cual no se ha prestado el consentimiento, ya que los contratos se perfeccionan con el consentimiento expresado por las partes.

Por su parte, el Estatuto de los trabajadores determina, en su art. 8.2: "Deberán constar por escrito los contratos de trabajo (...) los contratos para realización de una obra o servicio determinado (...) de no observarse tal exigencia el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios. [...]"

La trascendencia de la modificación es evidente a juicio de esta parte ya que, si se modifica este hecho probado, debe de considerarse la relación entre las partes con carácter indefinido, tratándose de un despido la extinción de la relación contractual entre las partes y no de una finalización realizada conforme derecho, por lo que dicha modificación supondría la estimación de la demanda.

Resolución.- Más que una cuestión fáctica, entendemos que se trata de una más de tipo jurídico: si pese a no estar firmado efectivamente por el trabajador el texto del contrato temporal, para obra o servicio determinado aquel debe de reputarse efectivamente existente y vinculante atendiendo al proceder de las partes y a los actos previos y posteriores. Por otra parte, en resultancia fáctica ha de constar hechos redactados en sentido positivo, no negativo. En todo caso, según planteamiento de la actora recurrente, contrato si que hay, si se interesa la sucesión de empresa ex art 44 del ET. Abordaremos más adelante y al hilo de la censura esta cuestión.

Para que se adicione el siguiente párrafo en el hecho probado TERCERO de la Sentencia recurrida:

"La empresa OHL SERVICIOS INGESAN tiene como objeto social el Estudio, concesión y explotación de prestaciones de servicios de inmuebles, sean públicos o privados sin limitación alguna, pudiendo acudir para contratar a concursos, subastas, procedimientos legales que así se establezcan, igualmente sin limitación alguna."

Esta modificación está basada en el documento 4 aportado por esta parte en el Acto de juicio, consistente en Captura de página de internet https://www.einforma.com/informacion-empresa/instituto-gestion-sanitaria, donde se observa las características de la empresa demandada, indicando que su objeto social es la de prestar servicios para otras empresas, documento que no fue impugnado de contrario.

Que conste, en los hechos probados de la Sentencia, el objeto social de la demandada, resulta trascendente, puesto que el Tribunal Supremo, concretamente en su Sentencia 1137/2020 de 29 Dic. 2020, Rec. 240/2018, ha determinado que existe una desnaturalización de la causa de obra y servicio y que no existe temporalidad en dichos contratos, estando realizados en fraude de ley, cuando el objeto social de la empresa no es otro que el de prestar servicios a terceros, como es el caso que nos ocupa "2. Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso", por ello, si se adicionara al hecho probado TERCERO lo que se propone por esta parte, debería de estimarse la demanda planteada por D. Santos, puesto que, con la jurisprudencia existente en la materia, debe de declararse la improcedencia del despido y condenar a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Resolución.- No puede admitirse la revisión interesada, ya que la impresión de un pantallazo de internet de una empresa tercera ajena al proceso no tiene la consideración de documento, habiendo podido aportar la actora información fehaciente y documentada debidamente del registro mercantil a estos efectos, o en su, caso proponerla como medio de prueba anticipada al juicio, extremo que no verificó. No ha lugar a lo solicitado.

Para que se modifique el Hecho Probado PRIMERO de la Sentencia:

"D. Santos, mayor de edad, con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U., con CIF A27178789 dedicada a Mantenimiento de instalaciones y limpieza de edificios, con la categoría de Oficial 1ª de operario en el centro de trabajo el "Centro Comercial DIRECCION000", sito en Jaén con una antigüedad del 15/07/2019 hasta el 31/07/2021 y percibiendo un salario de 1.609,04 euros/mes con prorrateo de pagas extraordinarias." Esta parte propone:

" Santos, mayor de edad, con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U., con CIF A27178789 dedicada a Mantenimiento de instalaciones y limpieza de edificios, con la categoría de Oficial 1ª de operario en el centro de trabajo el "Centro Comercial DIRECCION000", sito en Jaén con una antigüedad del 11/06/2007 hasta el 31/07/2021 y percibiendo un salario de 1.609,04 euros/mes con prorrateo de pagas extraordinarias"

Esta modificación se fundamenta en el documento número 1 de los aportados con el escrito de demanda y en los documentos número 3, 5 y 6 de la prueba de la parte actora aportada en el acto de la vista, así como, en el documento número 4 de la documental aportada por la demandada en el acto de la vista.

El documento número 1 de la demanda consiste en la vida laboral del demandante en la cual puede apreciarse la sucesión empresarial toda vez que el trabajador venía trabajando en Ferrovial Servicios S.A. desde 11 de junio de 2007, hasta el 18 de julio de 2019 (fecha en la que termina de disfrutar las vacaciones que comenzaron el 4 de julio de 2019), es decir, no hay ningún intervalo temporal entre la relación laboral con ferrovial y la nueva con la demandada.

El documento número 3, el documento número 5 y el documento número 6, así como el documento número 4 de los aportados de contrario, acreditan la sucesión empresarial, toda vez que, puede constatarse que los dos trabajadores cuyas vidas laborales constan aportadas (el demandante y D. Ceferino) pasaron de trabajar en el Centro Comercial DIRECCION000 para ferrovial, en el mismo centro y con las mismas funciones para OHL SERVICIOS INGESAN.

El documento concreto que fundamenta la presente petición de modificación es el documento número 5 de los aportados por esta parte en el acto de la vista, consistente en la carta enviada por Ferrovial al trabajador indicándole la obligación de subrogación con la empresa entrante. El resto de documentos citados sirven para acreditar fehacientemente el cumplimiento de los requisitos para la subrogación.

El documento número 4 de la prueba aportada de contrario en el acto de la vista consiste en email de 02/07/2019 de Esther, con asunto "PROCESO DE SELECCIÓN" acredita que son dos los trabajadores que se contratan para el servicio y las vidas laborales del demandante (documento número 1 de la demanda) y la vida laboral de su compañero D. Ceferino (documento 3 de los aportados por esta parte en el acto de la vista) acreditan el traspaso de la unidad productiva y por tanto la sucesión empresarial según determina el art. 44 del Estatuto de los trabajadores.

Es trascendente al resultado del procedimiento la citada modificación puesto que varía la fecha de la antigüedad del trabajador con lo que ello pudiera conllevar a efectos de indemnización en caso de estimación de la demanda.

Resolución.- La determinación de la antigüedad en la empresa es una cuestión de tipo jurídico que abordaremos mas adelante.

Tercero.- Al amparo del artículo 193. C) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por vulneración de los arts. 15.1 y 3 en su redacción anterior a la reforma del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, del Estatuto de los Trabajadores, 49.1.c y 8 del mismo texto legal, así como del artículo 1.258 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia.

Determina la Sentencia en Fundamento de Derecho CUARTO "Conforme consta en los hechos probados el contrato concertado por el actor y la empresa demandada el 15/07/2019 tenía como objeto para prestar servicios como Oficial 1º de operario ..... constando expresamente que dicha relación finalizaría cuando se produjese la finalización de dicha obra, y en atención a la documentación aportada consta que dejó de prestar el servicio en el Centro Comercial DIRECCION000 el día 31 de julio 2021.

Teniendo en cuenta la validez de los contratos temporales y que el concertado entre las partes reunía los requisitos precisos para su validez, debiendo recordar que la falta de firma no invalida su contenido si el trabajador conoce su contenido como se extrae claramente se las actuaciones, y en el mismo se especifica qué obra y servicio justificaba su temporalidad así como que su duración se extendería mientras se prestara el servicio por la empleadora en el Centro comercial, la extinción de dicha prestación en el servicio conlleva a la lícita extinción del contrato por la finalización del servicio y obra que justificó su contratación, como ha ocurrido en el caso de autos mediante la comunicación llevada a cabo al demandante el 29/07/2021. Por ello, no podemos concluir sino que la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a las partes en la presente litis se produjo conforme a derecho sin que pueda considerarse un despido."

Como ya se ha indicado, el requisito indispensable para los contratos de obra y servicio se establece en el art. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, que determina que deben de estar formalizados por escrito.

Consta en Autos un contrato de obra y servicio con los datos del trabajador que fue comunicado al SEPE pero no está firmado por el actor ni consta su puesta a disposición por parte de la demandada.

Cuando no se cumple el requisito de estar formalizado por escrito en esta modalidad contractual opera la presunción del carácter indefinido de la relación laboral, presunción que no ha sido desvirtuada en ningún momento por la parte demandada.

El Tribunal Supremo ha determinado que las consecuencias de negarse a suscribir un contrato lo que manifiesta es el desacuerdo con su contenido , Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 54/2022 de 20 Ene. 2022, Rec. 2674/2020 "En la presente litis el actor, al negarse a firmar el contrato escrito presentado por la empresa, se limitó a expresar su desacuerdo con los concretos términos en que estaba redactado el documento porque consideraba que tenía la condición de trabajador fijo a tiempo completo."

Por ello debe de entenderse la relación laboral entre las partes como indefinida en virtud del art. 8.2 del Estatuto de los trabajadores, siendo una presunción que puede ser desvirtuada por la parte demandada. No obstante, en la Sentencia se da total validez al contrato, inclusive refiriéndose a él como el contrato concertado entre las partes, no por considerar desvirtuada la presunción, sino porque "la falta de firma no invalida su contenido si el trabajador conoce su contenido como se extrae claramente se las actuaciones".

Pero, según la normativa existente y la jurisprudencia, al no haber contrato suscrito, este no puede ser válido, puesto que el trabajador no ha prestado su consentimiento a su contenido.

Entender que un contrato no firmado por el trabajador, vincula a este, vulnera los artículos citados en el primer párrafo de este motivo, pero es que además, nunca puede dar validez al contrato el que hecho de que el trabajador pudiera conocer el contenido del mismo, toda vez que no prestó conformidad con este.

Por otra parte, como ya se ha indicado anteriormente, si la actividad esencial de la empresa se desarrolla a través de contrataciones con terceros, como es el caso de la empresa demandada, contratar a trabajadores por obra y servicio vinculando su temporalidad a la finalización del contrato con el tercero con el que se desarrolla la actividad, sería del todo ilógico si atendemos al carácter excepcional del contrato de obra y servicio y sus notas características, pues no se trata de un caso excepcional si no de la generalidad de la empresa para realizar contrataciones.

La empresa OHL SERVICIOS INGESAN se dedica a la adquisición de concesiones y explotación de prestaciones de servicios de inmuebles, sean públicos o privados, por lo que el contrato de obra y servicio por el que fue contratado el actor se debe de entender realizado en fraude de ley, ya que la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa.

Es decir, la empresa OHL SERVICIOS INGESAN basó su relación laboral en un contrato de obra y servicio que tiene un carácter excepcional, justificando su temporalidad en la relación mercantil que mantenía con el Centro Comercial " DIRECCION000", no obstante, al ser su actividad la de prestar servicios a terceros, no existe justificación para el carácter excepcional del contrato y su temporalidad. Por ello al realizarse el contrato en fraude de Ley debe de considerarse la relación laboral de carácter indefinido según determina el art. 15.3 del Estatuto de los trabajadores en su anterior redacción, vigente en el momento del inicio de la relación laboral.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 1137/2020 de 29 Dic. 2020, Rec. 240/2018 "2. Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso. Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.[...] 3. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender. La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa."

Por ello, aún cuando no quedase constancia en los hechos probados de la Sentencia de que el contrato no firmado no podía regular la relación laboral existente, la Sentencia recurrida infringe los artículos citados en el párrafo primero de este motivo, puesto que considera extinguida la relación laboral de manera procedente al finalizar el contrato mercantil entre el Centro Comercial " DIRECCION000" y OHL SERVICIOS INGESAN, sin tener en cuenta que según la jurisprudencia citada, la actividad de la empresa demandada y la normativa aplicable, se debe considerar un despido improcedente la finalización de la relación laboral entre mi mandante y la demandada, no una extinción procedente del contrato de obra y servicio, al ser la relación laboral de carácter indefinido.

Al amparo del artículo 193. C) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por vulneración del art. 44 del Estatuto de los trabajadores y la jurisprudencia en la materia.

La Juzgadora entiende en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que la antigüedad a tener en cuenta ha de ser de 15 de julio de 2019 al determinar que no existe sucesión empresarial entre Ferrovial y OHL SERVICIOS INGESAN.

Sin embargo, con la modificación de los hechos probados planteada quedaría constancia de que existe sucesión empresarial y por tanto procede fijar la antigüedad del trabajador en fecha 11 de junio de 2007.

Finalmente indicar que, como ya se ha indicado, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo avala que en este tipo de actividades, la sucesión empresarial es clara, ya que no se trata de contratos temporales sino indefinidos y por tanto, el cambio en la subcontrata no rompe el vínculo laboral, sino que la nueva empresa adjudicataria se hace cargo de los trabajadores con la antigüedad que ostentan en el puesto en los términos establecidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En su virtud, SUPLICA Sentencia en que estimando el Recurso se declare la improcedencia del despido con antigüedad de 11 de junio de 2007 y se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Cuarto.- Parar resolver la cuestión litigiosa hemos de partir en primer lugar de que la magistrada, tal como consta en el antecedente tercero de la sentencia, desestimó oralmente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que alegó la demandada en el plenario, sin que se levantase protesta o recurso expreso sobre tal extremo por la recurrida o se suscite de nuevo la cuestión por el cauce del art 197, 1º in fine. La legitimación pasiva pues se ciñe a la demandada.

En este sentido, es preciso determinar si el contrato temporal cuestionado y concertado para la modalidad de obra o servicio determinado puede ser considerado como tal o no, pese a no haber sido suscrito con su firma por el actor. Para la magistrada a quo, aquel existía ciertamente, consta en el ramo de prueba de la demandada y reflejaba la voluntad contractual real de las partes, y se ha ido materializando en el tiempo con el abono de las nóminas, en el que consta al antigüedad real del actor, sin que se pusiera tacha u óbice hasta el momento del despido, ponderando además que el actor fue contratado tras resultar seleccionado para trabajar previa participación en un proceso de selección de personal con la previa remisión del CV en el portal Infojob, lo que no tendría sentido si ya tuviera contrato vigente y hubiere sido trabajador subrogable. Ese contrato lo era con una duración determinada hasta el FIN DE LA OBRA, identificando la misma como "adscrito al servicio del Centro Comercial DIRECCION000 de Jaén", habiendo resultado adjudicataria, previa comunicación de su selección al respecto el 25/06/2019 para el desarrollo de los trabajos de mantenimiento conductivo correspondientes a las instalaciones presentes en el Centro Comercial DIRECCION000 conforme al Pliego de condiciones generales y particulares del servicio elaborado por la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000. Consta el Alta del trabajador en la Seguridad social con efectos desde el 16/07/2019 ( documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada) y la baja en la Seguridad Social con efectos del 31/07/2021 por fin de contrato( documento nº 14 del ramo de prueba de la parte demandada). Por parte de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 en virtud de comunicación fechada el 11/06/2021 se le informa a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN lo siguiente:

"En relación al contrato de prestación del servicio de Mantenimiento Integral, suscrito con ustedes con fecha 1 de julio de 2019 (en adelante, el "Contrato"), y cuya finalización esta prevista para el próximo dia 30 de junio de 2021, por la presente les comunicamos nuestro interés en prorrogar su duración hasta el 31 de julio de 2021, en las mismas condiciones acordadas en el citado Contrato. Llegado el día 31 de julio de 2021, el Contrato terminará automáticamente a todos los efectos, sin necesidad de comunicación alguna entre las partes."El 16/07/2021 la empresa OHL SERVICIOS INGESAN remitió comunicación al demandante con el Asunto:

COMUNICACIÓN DE FINALIZACIÓN CONTRATO DE OBRA en la que hacía constar que:

"Por la presente le notifico la finalización de contrato de trabajo de modalidad obra y servicio suscrito entre Ud y la empresa INGESAN SAU para la prestación de mantenimiento de instalaciones en Centro Comercial DIRECCION000, Jaén", nos ha sido comunicado que la causa que originó su contrato por cubrir dicha obra finaliza el 31 de julio de 2021, siendo el mismo 31 de julio su último día de trabajo. El actor impugan ese cese, pues sostiene que aquel contrato no fué firmado y que su relación era indefinida, siendo aquel contrato además fraudulento. Con anterioridad a la prestación de servicios con la empresa demandada, el actor prestó servicios con la empresa Ferrovial Servicios S.A desde el 11/06/2007 al 3/07/2019, sin que el mismo la impugnase y en el mismo centro de trabajo. El 18 de septiembre de 2019 la anterior empresa se puso en contacto con OHL al objeto de trasladarle la obligación que tiene de subrogarle, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del estatuto de los trabajadores. Obviamente, entre la documentación que se le anexó a INGESAN en nuestra comunicación se encuentra la documentación laboral necesaria para que subroguen su relación laboral con ellos.

De todos estos extremos cabe concluir que en este caso, el contrato es fraudulento.

En primer lugar porque aunque pueda existir una descordinación inicial para que se firmase simultáneamente el contrato a la fecha que calenda, lo lógico era requerir al actor luego para su firma convalidatoria y no tiene sentido es que la empresa haya tolerado la existencia del contrato temporal sin firmar por el actor casi dos años, lo que no puede ser suplido con la ejecución de la pretación servicial y abono del salario, dada la naturaleza de tracto sucesivo en la ejecución de cualquier contrato de trabajo, máxime por estar el actor en la razonable creencia de que se había producido la subrogación contractual empresarial en otro precedente ya estable y de larga data, dada la documentación aportada al actor de juicio.

Por otra parte, no olvidemos además la doctrina del TS sobre el contrato de obra o servicio determinado, que podemos sintetizar en los siguientes puntos: Es constante Jurisprudencial que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores los siguientes:a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa. b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Así, por lo que respecta al de obra o servicio se exige la forma escrita, y, también la identificación suficiente de la obra o servicio, lo que implica que del texto del contrato ha de resultar la obra para la que el actor es contratado, que, por otra parte ha de ser una obra con autonomía o sustantividad. El contrato de obra, tal y como lo regula el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, requiere que el objeto del mismo, es decir, la obra, exista en el momento de la contratación, y por ello obliga a que se especifique suficientemente y, además, a que se trate de una obra con autonomía o individualidad. (21 de septiembre de 1993, 14 de marzo de 1997, 16 de abril de 1999, 31 de marzo de 2000 y 18 de septiembre de 2001) hemos venido declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida.... ya advirtió que este requisito es fundamental pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio a los que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, "si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado.

"La doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal , se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 2456/2001) en los siguientes términos: "La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato . Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido. Señalando en el mismo sentido la de 5 de mayo de 2004 (rec. 4063/2003) que " la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique. ..". Ahora bien, para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 )."el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio"... Por otra parte respecto a la conversión en indefinidos de los contratos temporales realizados en fraude de ley dice el Tribunal Supremo dice al respecto, entre otras en sentencia de 18-2- 2014, rec. 96/2013 :".....La jurisprudencia es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero- 1993 -recurso 2655/1991, 18-julio-1994 -recurso 137/1994, 21- junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo- 2005 -recurso 6/2004), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999. La STS 12-05-2009, recud. 2497/2008 corrigió el criterio antes dicho del modo siguiente: "2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que " esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones " ( STS/Social 21-junio-1990), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 (\34, 962 y)) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998, 24-febrero-2003\3018) -recurso 4369/2001 EDJ 2003/7206 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/ IV 14- mayo-2008, que "la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la "praesumptio hominis" del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS 29 marzo 1993 \2218) -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 - ; esta última en obiter dicta) ". 3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de "animus fraudandi" como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 \9339) (recurso 1667/1993), al caracterizar la figura "como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989. 4.- Oscilación entre las teorías - objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14- mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 EDJ 2007/68267). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre- 1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 EDJ 2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC EDL 1889/1 es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje.." La sentencia del TS de 20 de junio de 2018, recurso 3510/2016, compendia la doctrina jurisprudencial relativa al fraude en la contratación temporal: "la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual (el contrato para obra o servicio determinado), ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias [...] considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa

específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica ( STS de 9 de diciembre de 2009, rcud. 346/09- en concreto al amparo del Programa de Fomento de Empleo Agrario (PFEA, antes denominado Plan de Empleo Rural, PER), regulado por el Real Decreto 939/1997, de 20 de junio), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración, aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS de 20 de octubre de 2010, rcud. 3007/0, o de 20 de enero de 2011, rcud. 1869/1, y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrínsecamente temporal ( STS 4 de 18 de octubre de 1993, rcud. 358/9), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado ( SSTS de 5 de diciembre de 1996, rcud. 2045/96 y de 21 de abril de 2010, rcud. 2526/09, entre otras) [...] (concurren las) contrataciones fraudulentas en supuestos en los que durante amplios lapsos se desempeñaba una actividad habitual y ordinaria ( SSTS de 7 de junio de 2017, dos, rcud 1400/2016 y 113/2017, y 8 de noviembre de 2016, rcud 310/2016)". Los contratos para obra o servicio determinado no pueden utilizarse para la realización habitual, ordinaria y permanente de las tareas que constituyen la actividad empresarial, ya que nos encontraríamos ante un contrato indefinido a tiempo parcial de campaña o temporada previsto para la cobertura de trabajos permanentes de carácter cíclico o periódico. (STS, rec. 3286/2000, de 1 de octubre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:7380,STS, rec. 4303/2008, de 15 de septiembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:6423 y STS, rec.1408/2007,de 2 de diciembre de 2008, ECLI:ES:TS:2008:7423).

STS n.º 1137/2020, de 29 de diciembre de 2020:

Interpretando el art. 15.1. a) del ET, la Sala Cuarta modifica doctrina en relación a la posibilidad de fundamentar la contratación temporal mediante la modalidad de obra o servicio determinado a la ejecución de una contrata o subcontrata. Frente a la anterior doctrina, se rechaza la legalidad de los contratos para obra o servicio vinculados a contratas sucesivas. La necesidad de autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa puesta de relieve en el Texto Estatutario no se considera cumplida porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender. "La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa. Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Estos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) del ET".

Pues bien, no precisa ni delimita el pretendido contrato temporal que la juzgadora valida ni la obra, pues indica sólo que esta consiste en la adscripción como oficial 1ª al servicio del centro comercial DIRECCION000 Jaén, a virtud de aquel contrato de mantenimiento, siendo la actividad empresarial y económica habitual de la demandada según el mismo contrato, la de prestar servicios a edificios y actividades de jardinería, 81. Pues bien si la empresa según el mismo contrato que se esgrime se dedica a esa actividad habitual ordinaria y la ocupación del actor para esas tareas de mantenimiento es la ordinaria y habitual de la empresa, por lo que no podemos concluir por tanto que concurra la nota de obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, pues la empresa se dedica precisamente a esa actividad ordinaria, aunque opere con contratas de terceros clientes y las tareas de mantenimiento de las instalaciones un centro comercial siempre son permanentes. En definitiva, la sentencia debe de ser revocada y el recurso acogido, con lo que la decisión extintiva debe calificarse como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes previstas en el art 56 del ET y 108 y 110 de la LRJS.

Por otra parte, ya que el actor ha venido prestando idénticos servicios para distintas adjudicatarias de las contratas en el mismo centro comercial desde el 11/6/2007, esta debe de ser la antigüedad computable a efectos de determinar la indemnización extintiva, pues la interrupción temporal entre el 3/7/2019 y el nuevo contrato concertado con OHL es de apenas 8 días, lo que se considera irrelevante.

En este sentido hemos de recordar la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, y que se consigna en reciente sentencia de fecha 8/3/2022, en que el TS en el rcud 4360/2019 establece: "...Recuerda al efecto la STS IV de 6.10.2020 (rcud. 984/2021), que afirmó con carácter general respecto del cálculo de la indemnización extintiva que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha existido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015). En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud. 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015). De forma paralela a lo allí acontecido, en el presente supuesto el lapso transcurrido entre el cese en la mercantil "Climatización Díaz Blasco Solo Aire SL", acaecido el 16.05.2017, y el inicio de la prestación en IMESAPI -el siguiente 5 de junio- ha de calificarse de breve. Se observa así que la ruptura apreciada por la recurrida no alcanza una entidad suficiente para enervar la afirmación de concurrencia de la unidad esencial del vínculo. Trasladaremos el criterio entonces seguido de conformidad con lo exigido por los principios de igualdad y seguridad jurídica. Como expresamos en el citado precedente "Que la dimisión surja justo cuando va a finalizar el periodo de contrata adjudicado a una mercantil y a comenzar su desempeño una tercera empresa es indicio de que el trabajador no buscaba tanto desligarse de su ocupación cuanto facilitar su recontratación." La eventual liquidación de las cantidades devengadas por la empresa saliente en el primer contrato de trabajo ("finiquito") puede ser bastante para impedir ulteriores reclamaciones derivadas del mismo, pero no evitan que una cercana recontratación active la figura examinada. Al fin y al cabo, si la empleadora (subrogada) actúa de ese modo está activando todo el caudal profesional acumulado por el trabajador en su prestación de servicios. Es también esta solución la más acorde con los valores constitucionales de estabilidad en el empleo (derecho al trabajo) y eurocomunitarios de evitación de abusos derivados de la sucesiva contratación temporal ( Directiva 1999/70 de 28 junio). En casos como el presente no quiebra la unidad del vínculo por el hecho de que haya habido una baja voluntaria, seguida a los pocos días de una nueva contratación (por distinta empresa) para el mismo puesto de trabajo. La existencia de una transmisión de empresa, con la consiguiente subrogación está en la base de tal conclusión y actúa como su presupuesto. Sin subrogación empresarial, claro está, carece de sentido plantear la eventual unidad esencial del vínculo.". 2. Las antedichas consideraciones van a determinar la desestimación del recurso unificador interpuesto por la mercantil...".

Si la empresa saliente no cumplió en su momento y puntualmente con la obligación de facilitar a la nueva empresa información de todos los elementos relevantes para que operara la sucesión de empresa, podrá la aquí condenada ejercer las acciones oportunas frente a aquella, para reclamar los oportunos daños y perjuicios, pero no perjudicar en su derecho al trabajador demandante, que es tercero ajeno a estos efectos.

Y es que subrogación legal existió también por otro criterio: sucesión de plantilla, pues consta en la Sala al menos un recurso de otro trabajador, que en este caso ha depuesto como testigo, contra la misma empresa, que motivó el recurso de suplicación 1792/22 ya sentenciado cuyas circunstancias personales son muy similares al presente caso. Y ello pese a que las herramientas necesarias para ese mantenimiento del centro se aporten por la nueva adjudicataria del servicio, pues en este caso lo esencial es la mano de obra y la cualificación del personal para las reparaciones y mantenimiento preventivo de las instalaciones y conducciones de tal centro comercial, más que los medios materiales auxiliares a esos fines.