Sentencia Social 188/2023 Juzgado de lo Social de Albacete nº 2, Rec. 309/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión

Se ejercita por la parte actora, D. Carlos José, acción de despido para que se declare, la nulidad del despido, con las consecuencias legales establecidas al efecto, solicitando la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando, con abono en todo caso de los salarios de tramitación y subsidiariamente se declare el despido improcedente con las consecuencias legales establecidas al efecto, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo o subsidiariamente el abono de la indemnización legal correspondiente, así como se condene a la empresa al abono de la cantidad de 6.000 euros, en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales y a la cantidad de 2.817,28 euros junto con el 10% de interés por mora. Se alegan en la demanda como vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad y el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por incapacidad temporal.

La parte demandada, la empresa Basope Distribución S.L. no comparece al acto del juicio, pese a su citación en forma, como es de ver en el procedimiento.

El Ministerio Fiscal, no comparece al acto del juicio, pero remitió escrito de alegaciones que obra unido a autos.

SEGUNDO.- Fuentes probatorias.

Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por la parte actora, que ha sido concretada en los hechos probados y la requerida a la parte demandada que no ha sido aportada.

TERCERO.-Calificación del despido.

Indica el artículo 55.5 ET que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

La doctrina que venían aplicando nuestros tribunales en materia de incapacidad temporal y despido venía de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, en concreto del denominado Caso Daouidi. En síntesis y, para que la enfermedad se pudiera asimilar a la discapacidad a los efectos de discriminación de trato en las extinciones contractuales, era preciso que la incapacidad temporal revistiera un carácter duradero y se pudiera equiparar a la discriminación en los términos del artículo 2.1 de la Directiva 2000/78.

El panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

La misma predica en su articulo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o clausulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del articulo 2 de esta ley (articulo 26).

El articulo 2 al que se remite amplia el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación : nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En cuanto a la enfermedad cabe destacar que, en este caso, no se exige ningún tipo de duración. Esto es, la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en si, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo.

Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el articulo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que si el trabajador aporta indicios de una discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Trasladados estos presupuestos al caso que nos ocupa podemos afirmar que no sólo concurren indicios de que el despido obedeció a la baja médica del actor, que inició situación de I.T. el día 14 de febrero de 2022, siendo dado de baja en Seguridad Social, el día 20 de febrero de 2022, tal y como se desprende de la documental médica aportada por la representación del actor, que acredita que su baja era de media duración (60 días), concluyendo finalmente en marzo de 2023. El actor es despedido el día 20 de febrero de 2022 cuando se encontraba de baja médica, baja médica que había iniciado por un trastorno depresivo no clasificado; despido del que la empresa no da ningún motivo ni justificación y que se produce de forma tácita, al darlo de baja en Seguridad Social. En definitiva un despido sin causa alguna para el que no cabe otra consecuencia que la nulidad.

Pero es que, además, el artículo 27 de la citada ley, exige una indemnización [que restituya] a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral.

En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión pero, aun cuando no se haya reclamado nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado, daño moral que reclama la parte actora y que puede ser apreciada de oficio, aunque la parte actora no la hubiera solicitado. Como de discriminación estamos hablando y la discriminación vulnera un derecho fundamental como es recogido en el articulo 14 de la Constitución, resulta aplicable el articulo 183 de la Ley Reguladora del a Jurisdicción Social: Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Así pues, cabe concluir que, para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización, que debe cuantificarse en la cuantía de 1.000 euros, que se considera adecuada. La empresa demandada actuó de una forma contraria a la protección que en nuestro ordenamiento se brinda a los trabajadores durante los períodos de incapacidad temporal convirtiendo a la persona trabajadora en una mera mercancía a disposición del empresario, incluso aun cuando este expresa satisfacción con el rendimiento del trabajador.

Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, bajo la alegación de que el actor le ha reclamado al empresario en multitud de ocasiones el pago de horas extraordinarias realizadas, así como el ajuste de la jornada laboral acorde con la legalidad, la parte actora no ha aportado un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. En consecuencia, no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Conforme al art. 91.2 de la LJS, si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte. El art. 83.3 de LJS establece que la incomparecencia injustificada del demandado al acto del juicio, supone que continúe el juicio, sin necesidad de declarar su rebeldía; rebeldía que, por otra parte, tampoco supone un allanamiento tácito ni un reconocimiento de los hechos, fuera de los casos legalmente previstos, manteniéndose la vigencia de las normas, generales o especiales, de carga de la prueba. Precepto este último que ha de ponerse en relación con el art. 105 de la LJS, que dispone que el empleador-demandado, en las demandas por despido, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, no admitiéndose a tal efecto, otros motivos de oposición a la demanda de despido que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

Por todo ello, el despido del actor ha de calificarse como nulo, al ser calificado el citado despido como vulnerador de su derecho fundamental a la igualdad de trato y a la no discriminación ( artículo 14 CE), de tal manera que aportados por el trabajador indicios suficientes de la concurrencia de tales circunstancias, correspondía al empleador probar que el móvil de dichas medidas no era atentatorio de los mencionados derechos fundamentales; y si tal prueba fracasa, como acontece en el supuesto de autos, la medida o decisión empresarial ha de considerarse como radicalmente nula ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 196/2000, de 24 de julio; 187/2004, de 2 de noviembre; 38/2005, de 28 de febrero; y 144/2005, de 6 de junio).

En consecuencia, procede la estimación de la primera de las peticiones formuladas en el Suplico de la demanda, declarando nulo y sin efecto el despido del demandante, con las consecuencias que a este respecto se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución judicial, con la obligación de la empresa de reincorporación del demandante en las mismas condiciones que tenía; y con abono al trabajador de los salarios dejados de percibir a razón del salario mensual de 1.320,60 euros, desde la fecha del despido, el día 20 de febrero de 2023, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

CUARTO.- Reclamación de cantidad.

Se reclama por la parte actora, como cantidades adeudadas por la empresa, la nómina de enero de 2023, 1.320,60 euros; la nómina de febrero de 2023, 1.320,60 euros y las vacaciones del año 2023, no disfrutadas, 4 días, 176,08 euros, lo que hace un total de 2.817,28 euros.

A tenor de la documental obrante en las actuaciones, acreditativa de la existencia de la relación laboral entre la parte actora y la mercantil demandada, antigüedad y salario, y la incomparecencia de la parte demandada, cabe entender que no han sido abonadas las cantidades reclamadas, lo que no ha sido negado por la parte demandada, que no compareció al acto del juicio, lo que conduce a la estimación de la pretensión de la demanda por aplicación de los artículos 1.091 del Código Civil, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1, 4, 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, y demás preceptos concordantes.

En consecuencia, de conformidad con los dispuesto en el artículo 26.3 párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y a tenor de las pruebas practicadas, procede de conformidad con el articulo 4.2 f) y 26 del E.T. procede condenar a la empresa demandada, a que abone a D. Carlos José, la cantidad total de 2.817,28 € por las cantidades que se han señalado como debidas, cantidad total que devengará el 10% de interés por mora, de conformidad con lo previsto en el art. 29.3 del ET.

QUINTO.- Fogasa.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,