Sentencia Social 1663/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 940/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El actor y la empresa demandada formalizan sendos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 64/2023 de fecha 1 de marzo de 2023, dictada por el juzgado de lo social nº 2 con sede en Puerto del Rosario en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda declarándose injustificada la decisión empresarial de 9/1/2023 por la que se adscribió al actor en el Centro Comercial Las Palmeras condenándose a la demandada a adscribir al actor en el centro comercial Las Rotondas en las mismas condiciones anteriores.

Los recursos han sido impugnados recíprocamente por cada una de las partes

SEGUNDO.- RECURSO DE DON Carlos María

2.1º- En el primer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS se solicita revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

A-En primer lugar, se pide la adición de un nuevo hecho probado tercero (HP3º) con el siguiente tenor literal:

"Desde el año 2021, el trabajador había denunciado en varias ocasiones tanto a la empresa empleadora como a la dirección del Centro Comercial Las Rotondas infracciones cometidas por los jefes de equipo en los controles horarios del personal de mantenimiento".

Descansa en documental: doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora.

B-Y también se solicita la adición de un hecho probado cuarto (HP4º), con el siguiente tenor:

"El trabajador ha estado en tratamiento psicológico desde el 17 de mayo de 2022 por problemática laboral".

Se ampara en prueba documental: doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora.

La empresa impugnante se opuso a las modificaciones propuestas. En relación al HP3º, porque carece de relevancia para mutar el fallo y porque la documental señalada ya ha sido valorada por el juzgador, sin haberse evidenciarse error grave. Y respecto al HP4º, porque la recurrente acude a especulaciones y conjeturas que no se desprenden de la prueba documental obrante en autos, además considera irrelevante la modificación.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Sobre la validez de los Whatsapp aportados en formato documental, como sucede en este caso, como prueba apta a efectos de revisión fáctica en recurso de suplicación decíamos en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2022 (Rec. 1699/2021):

"La normalización de estos medios de comunicación avanzados tecnológicamente no excluye que su valoración como prueba en el proceso presente cautelas ante la evidencia de su fácil y posible manipulación (véase sentencia de la Sala de lo Penal del TS 300/2015, de 19 de mayo). Por ello, si la parte contraria impugna la autenticidad de estos instrumentos, deberá procederse a su autenticación. Normalmente la prueba instrumental que autentifica una prueba digital es una pericia informática. Pero rige el principio de libertad en la prueba de autenticación, siendo admisible, entre otras, la prueba testifical de su autor o, en su caso, del receptor de la comunicación o bien, mediante el reconocimiento judicial del dispositivo que emitió o recibió el mensaje (el móvil). En caso de que se autentique, desplegaría la misma eficacia probatoria que si no se hubiera impugnado su autenticidad (..)"

No obstante lo anterior, debe desestimarse la propuesta de adición de un nuevo HP3º, porque el contenido de los mensajes de whatsapp, aportados en su ramo de prueba de la actora ya fue objeto de valoración en un detallado análisis por el juzgador de la instancia en el FJ2º, en el siguiente sentido:

"La parte actora ha tratado de introducir indicios bastantes mediante la prueba de conversaciones vía whatsapp que, si bien no han sido impugnados, no han sido ratificados por sus intervinientes a fin de dar bastante fortaleza probatoria al contenido y sentido de las comunicaciones. No obstante, dicha prueba es insuficiente a los efectos pretendidos, bien porque no consta la fecha de la práctica totalidad de las conversaciones, por lo que no se puede situar en el tiempo las mismas y calibrar la incidencia y conexión causal adecuada con la decisión empresarial combatida en autos -hay alguna conversación de junio de dos mil veintiuno, muy distante a la fecha de efectos de la decisión impugnada-, así como porque tampoco consta con rigor la identidad y responsabilidad en el organigrama empresarial de las distintas personas que intervienen en las conversaciones, por lo que no es posible realizar un juicio cabal de imputación de cargo y responsabilidad de los distintos intervinientes, máxime cuando en muchas ocasiones se emiten juicios de valor subjetivos no asimilables naturalmente a reclamaciones efectivas. En suma, no podemos aceptar que la parte actora, de acuerdo a los hechos expuestos en la demanda como fundamento de la pretensión ejercitada ex artículo 80.1.c) LRJS, haya aportado indicios de entidad suficiente como para hacer recaer sobre la empleadora demandada la carga de probar que su decisión de cambio de centro de trabajo es ajena a la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello comporta la desestimación de la pretensión principal de nulidad pues, en definitiva, no se han aportado indicios con aptitud suficiente a fin de revelar que la demandada haya empleado su potestad como instrumento de coacción para disuadir al actor del acceso a los jueces y tribunales o bien como mecanismo de represalia por su intervención a llamada de la justicia"

No se evidencia error en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de la instancia, que tiene el monopolio de la valoración. Tampoco la recurrente combate las razones por las que el magistrado de la instancia llegó a la convicción judicial expuesta.

De nuevo hemos de recordar, llegado este punto, que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993\ 18 ), 294/1993 ( RTC 1993\ 294 ) y 93/1997 (RTC 1997\93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es quien juzga en la instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción.

Por las razones expuestas se desestima la propuesta de adición de un nuevo HP3º. Se añade, también, como causa de desestimación, que la modificación propuesta tampoco resulta sustancial para mutar el fallo pues la empleadora acreditó las razones objetivas ( queja de un cliente) que le llevaron a tomar la decisión impugnada, que está dentro de sus potestades convencionales.

E igual suerte desestimatoria va a correr la propuesta de adición de un nuevo HP4º pues la abstracción y generalidad en la propuesta de redacción lo convierte en irrelevante para mutar el fallo.

En base a lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso.

2.2º- En el segundo motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Específicamente, se denuncia la incorrecta aplicación del art. 96.1 de la LRJS, art. 17.1 del ET en relación con el art. 24 de la CE.

Entiende la recurrente que el actor sí aportó indicios suficientes de la vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, por parte de la empresa a través de la decisión impugnada. Se hace referencia, además, de las conversaciones vía whatsapp, a las testificales que depusieron en el acto del juicio.

La empresa impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida destacando que la empresa probó en el acto del juicio las razones por las que decidió el cambio de centro de trabajo del actor que trae su causa en las quejas de un cliente, situación conocida por el actor y que fue probada en el acto del juicio.

Por lo que respecta a este concreto motivo, debemos estar, para su resolución, al relato fáctico de la sentencia recurrida, del que destacamos los siguiente:

-El actor trabaja para la demandada con antigüedad de 10/5/18 y categoría profesional de vigilante de seguridad .

-Prestaba servicios hasta el 23/1/23 en el centro de trabajo Comercial Las Rotondas sito en Puerto del Rosario, municipio de Puerto del Rosario, con distintos turnos horarios diarios y semanales

-La empresa le comunica el 19/1/23 carta con el siguiente contenido:

"..con efectos del próximo día 24 de enero de 2023, empezará a realizar servicio en el CENTRO COMERCIAL LAS PALMERAS sito AV. NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN Nº 70 (Corralejo). Las razones de este cambio están relacionadas con la queja formal que nos ha trasladado el cliente donde actualmente Ud. presta servicio, CENTRO COMERCIAL LAS ROTONDAS, donde su desobediencia en materia de trabajo (enfrentamientos con sus Jefes de Equipo, fumar en el Muelle de Carga, durante su jornada no estar debidamente uniformado) está perjudicando la buena marcha del servicio y por ende la relación del cliente con nuestra compañía. Por lo anteriormente expuesto desde este momento se produce la preceptiva comunicación anticipada del cambio, con efectos del día 24 de enero de 2023: En el servicio CENTRO COMERCIAL LAS PALMERAS en jornadas de ocho horas, dos días de 08:00 h a 16:00 h, dos días de 16:00 h a 00:00 y dos días libres. Este cambio conlleva, en consecuencia, un cambio en los turnos de trabajo que venía realizando y en los horarios de inicio y finalización, no obstante se ha intentado que la modificación sea lo más lesiva posible".

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( STC 16/2006 de 19 de enero 2006 ):

"Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE [ RCL 1978\ 2836] ) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ( RTC 2004, 55 ) [RTC 2004/55] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004/87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 2005/38] , E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio [ RTC 2005/144] , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ( RCL 1995\ 997) ; SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14 ) (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio ( RTC 2005\ 182), F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985) ( RCL 1985\ 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero ( RTC 1993\ 14), F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998\ 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE ( LCEur 1976, 44 ) ( LCEur 1976\ 44) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo ( RTC 2002, 66 ) [ RTC 2002\ 66], F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003\ 17], E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003\49], F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003\ 171] , E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004\ 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005\ 171], F. 3)."

Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma:

"1.- Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 ( RJ 2005, 7875 ) [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 ( RJ 2008, 2069 ) [rcud 2607/06 ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero ( RTC 1995, 54 ) , FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre ( RTC 1998, 197 ) , FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio ( RTC 1999, 140 ) , FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril ( RTC 2000, 101 ) , FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ( RTC 2000, 196 ) ; 199/2000, de 24/Julio ( RTC 2000, 199 ) , FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre ( RTC 2001, 198 ) , FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo ( RTC 2004, 87 ) , F.2; 5/03, de 20/Enero ( RTC 2003, 5 ) FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero ( RTC 2005, 38 ) , FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio ( RTC 2005, 144 ) , F.3 ; 171/2005, de 20/Junio ( RTC 2005, 171 ) , FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ( RTC 2006, 16 ) ; 44/2006, de 13/Febrero ( RTC 2006, 44 ) ; 65/2006, de 27/ Febrero ( RTC 2006, 65 ) ; 120/2006, de 24/Abril ( RTC 2006, 120 ) ; 138/2006, de 8/Mayo ( RTC 2006, 138 ) , FJ 5 .

De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ( RCL 1995, 997 ) ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos [como el de autos] en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002, 29 ) , FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" ( STC 90/1997, de 6/Mayo ( RTC 1997, 90 ) , FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas» ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2 ).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ( RTC 1981, 38 ) ; 47/1985, de 27/Marzo ( RTC 1985, 47 ) ; 38/1986, de 21/Marzo ( RTC 1986, 38 ) ; 114/1989, de 22/Junio ( RTC 1989, 114 ) ; 21/1992, de 14/Febrero ( RTC 1992, 21 ) , FJ 3 ; 266/1993,20/Septiembre ( RTC 1993, 266 ) ; 180/1994, de 20/Junio ( RTC 1994, 180 ) ; 136/1996, de 23/Julio ( RTC 1996, 136 ) ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002, 30 ) ; 66/2002, de 21/Marzo , FJ 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 ( RJ 2008, 2075 ) [rcud 1092/07 ]- para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2 ], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio ( RTC 1995, 85 ) , FJ 4] ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre ( RTC 2001, 207 ) , FJ 5 ] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre ( RTC 2000, 308 ) , FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002, 41 ) , FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero ( RTC 2003, 17 ) , FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio ( RTC 2003, 98 ) , FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre ( RTC 2004, 188 ) , FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio ( RTC 2005, 175 ) , FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005, 326 ) , FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio ( RTC 2006, 168 ) , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , FJ 4 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero ( RTC 2002, 14 ) , FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril ( RTC 2002, 84 ) , FJ 3, 4 y 5 ; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005,de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» ( SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 )."

Debe señalarse, no obstante que la más reciente jurisprudencia contenida en la STS de 15 de noviembrede 2022 (Rec. 2645/2021) ha ampliado las posibilidades de vulnerar la garantía de indemnidad, poniendo de relieve lo siguiente:

" (.)Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno ala violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución. Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido."

De los hechos expuestos anteriormente y que han resultado probados en la instancia solo puede concluirse desestimando también este motivo del recurso pues no habiendo prosperado las modificaciones fácticas propuestas por esta recurrente solo podemos concluir lo siguiente.

-La empresa comunicó al actor cambio de centro de trabajo, con efectos 24/1/23. En la misma misiva se recogía como motivo las quejas del cliente en relación al trabajador actor.

-El art. 58 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, aplicable a la presente relación laboral estipula lo siguiente :

'Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como a las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquél una macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél. Los trabajos realizados dentro de la zona definida como localidad no darán lugar a dietas para ninguno de los trabajadores de las Empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, y sí a los correspondientes pluses de distancia y transporte pactados.

Se acuerda constituir Comisiones Paritarias a los efectos de determinar los límites de cada una de las Macroconcentraciones urbanas o industriales a que se refiere este artículo.

Tales Comisiones habrán de constituirse en el plazo de 1 mes a contar desde la fecha en que una de las partes requiera a la otra con tal finalidad, el domicilio a efectos de citaciones de la Comisión Paritaria será el de la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad."

Y el artículo 61 de la misma norma dispone :

"Los traslados del personal serán aquellos desplazamientos fuera de la localidad de origen que exijan o impliquen cambio de residencia"

-La sentencia de instancia consideró que el traslado del trabajador entre dentro de las posibilidades previstas en el art. 58 del Convenio aplicable por lo que no puede calificarse de movilidad geográfica ( art. 40 ET). Por parte de la recurrente no se combate.

-También resultó probado, lo que se deduce del Fundamento jurídico segundo, que la razón que llevó a la empleadora a cambiar de centro de trabajo al actor deriva de la queja formal de un cliente en relación al trabajador actor. Cuestión diferente es la justificación o no de la causa del traslado, lo que se analizará en la resolución del recurso de suplicación de la demandada .

Es claro que con los anteriores hechos probados no puede concluirse, en modo alguno, que el actor haya aportado indicios suficientes para poner en marcha el instituto de la inversión de la carga probatoria, pues los medios de prueba aportados y valorados de forma razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia, llevaron al magistrado de la instancia a otra convicción. Por todo ello, no habiendo prosperado la revisión fáctica propuesta por la recurrente, solo cabe desestimar también este motivo.

En base a lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación formalizado por la parte actora .

TERCERO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA

3.1º- En el primer y segundo motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica.

A-En primer lugar se propone la adición de un nuevo hecho probado cuarto (HP4º) con la siguiente dicción:

"CUARTO.- El 28/12/22, Doña Felicisima, Gerente del Centro Comercial las Rotondas, remitió e_mail a Don Santos, jefe de servicios de SECURITAS, solicitando que saque del servicio al actor cuanto antes: lt;Supongo que andarás de vacaciones estos días. Solo comentarte que he perdido la confianza en Carlos María. No me están gustando ciertas cosas que veo hace tiempo y no me gusta el mal rollo que genera con los jefes de equipo, y resto de personal del centro, incluido jefe de mantenimiento. Así, que por favor, lo quiero fuera del servicio desde que sea posible. Entiendo que tenga que ser después de las Navidades, pero ve buscando ya repuesto o hablamos con los jefes de equipo por si hubiera alguno de los antiguos que fuera rescatable. Siento las malas noticias, pero ya están pasando cosas raras en el servicio que no me gustan un pelo y de las que te hablará los jefes de equipo desde que hayan hablado con todos los implicadosgt;.

El 04/01/23 a las 9:40, Don Santos contestó el e_mail a Doña Felicisima exponiéndole la dificultad de cambiar al trabajador de centro pero que en cualquier caso hablará con el trabajador para intentar un cambio de centro consensuado. El 04/01/23 a las 17:29 Doña Felicisima remitió nuevo e_mail a Don Santos ratificándose en la voluntad de que se saque al trabajador del servicio exponiendo los motivos por los que había perdido la confianza: lt;Como te comentaba no se trata de un mero capricho que queramos fuera del servicio a Carlos María. Hemos detectado de uno años aquí, que la actitud de Carlos María en el trabajo ha empeorado y esto está repercutiendo en el buen trabajo del resto:

- No actúa con compañerismo en el trabajo, es más, busca el enfrentamiento con sus jefes de equipo constantemente, cuestionando cualquier tipo de orden, tampoco actúa correctamente con el resto del equipo.

- No da códigos al jefe de mantenimiento del centro, con lo que la operativa en el normal funcionamiento del centro se hace muy complicada, ya que limpieza tiene que enviar los códigos directamente a

mantenimiento porque no llegaban a trasladarse nunca.

- El cómo sabes actúa como 4º jefe de equipo y ha faltado dinero de carteras encontradas, dentro de su turno estando con dos compañeros más. No digo que el haya sido el que lo ha cogido, pero si se comunica a los tres implicados con el mismo correo, el responde con gritos y malas formas al jefe de equipo.

- Hace los turnos de los cuadrantes en su propio beneficio siempre y no duda en perjudicar intencionadamente a todo aquel compañero que no le baila el agua.

- Ha acudido en alguna ocasión sin uniforme al puesto de trabajo y solo se lo ha puesto cuando la gerencia lo visto y se lo ha comentado al jefe de equipo. En definitiva, genera un mal ambiente tanto en sus compañeros como entre los compañeros de mantenimiento y de limpieza. A parte de que más de una vez, alguna de nosotras también lo ha pillado haciendo lo que no tenía que hacer, como fumar en el muelle de carga, encontrarlo en salidas de emergencia de planta tercera con alguna chica que otra.

El 05/01/23 le actor cumplimentó formulario ante el "DEFENSOR DEL EMPLEADO" denunciando que en el día anterior su jefe de servicios le había llamado para informarle de que la dirección del centro no le quería en el servicio porque ha perdido la confianza.gt;"

Descansa esta adición en prueba documental: folios 136 a 138 de autos.

B- También se propone la adición de un nuevo hecho probado quinto (HP5º) con este tenor:

"QUINTO.- El domicilio del actor se encuentra en CALLE000, NUM000, NUM001, 35628, Puerto del Rosario (Las Palmas) y dista 32,1 km del centro comercial Las Palmeras".

Se sustenta en prueba documental: folios 196 y 197 de autos.

La parte actora impugnante se opuso a las modificaciones anteriores. Respecto al nuevo HP4º, por ser intranscendente para cambiar el fallo y por idéntico motivo también se opuso a la adición de un nuevo HP5º.

Nos remitimos, en este punto, a los expuesto anteriormente en cuanto a los requisitos para la prosperabilidad de las revisiones fácticas y aplicándolos al caso se desestiman ambas propuestas modificativas .

Respecto a la propuesta de nuevo HP4º, se desestima por falta de sustancialidad para cambiar el fallo pues, tal y como se ha dicho, el juzgador de la instancia ha dado por probada la razón alegada por la empresa para cambiar de centro de trabajo al actor, esto es, la queja formal del cliente, sobre lo que no es necesario abundar, si bien, el juzgador de la instancia entendió que tal razón es injustificada porque no descansa en razones organizativas o productivas y se expresaron de forma genérica en la carta remitida al actor tal y como se recoge en la fundamentación jurídica (FJ2º) de la sentencia:

"Pero ocurre que en el supuesto de autos la descripción de los hechos bajo los que se apoya la denuncia o queja del cliente -que, de concretarse y probarse, serían susceptibles individualmente de eventuales sanciones disciplinarias- está formulada de forma prácticamente vacua y sin rigor, impidiendo a la persona trabajadora actuante una apropiada y garantista defensa procesal, máxime en un procedimiento en el que nos ocupa en el cual tiene la carga probatoria.

Por tanto, la decisión empresarial cuestionada, atendiendo a la probatura y marco fáctico

descrito en la comunicación escrita sobre la que se ha pretendido apoyar y justificar, no puede ser amparada ya que no se funda sin más en unas eventuales genéricas razones de tipo organizativas o productivas, sino en unos hechos formulados sin la debida precisión yconcreción que manchan y atentan la consideración y dignidad debida a la persona trabajador actuante, dificultando, cuando no haciendo prácticamente inviable, la defensa procesal frente a la combatida decisión empresarial."

E igualmente se desestima la propuesta de adición de un nuevo HP5º porque es insustancial para mutar el fallo. Ello es así porque se ha estimado por el juzgador que el cambio de centro de trabajo del actor entra dentro de la potestad empresarial prevista en el art. 58 del Convenio de aplicación y no se trata de un desplazamiento o movilidad geográfica ( art. 40 ET) y esta cuestión no se ha combatido por la parte actora recurrente.

En base a lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

3.2º-En el segundo motivo del recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 5.1 c y 20.2 del ET así como los arts. 20, 58 y 59 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad .

Entiende la recurrente que nos encontramos ante una movilidad geográfica débil o no sustancial que tiene lugar cuando se produce un cambio de centro de trabajo en el mismo domicilio o distinto municipio que no implica cambio de residencia. El art. 58 del convenio colectivo expone la facultad de organización de la empresa realizada de la forma más racional y adecuada permitiendo el cambio de centro de trabajo de los vigilantes de seguridad, contemplando que el trabajo dentro de la localidad no dará derecho a dietas. El cambio de centro ante la queja del cliente es como mínimo una necesidad del servicio, y de estimarse que es fuera de la localidad definida en el art. 58, daría lugar, en su caso, al abono de dietas y gastos de desplazamiento, "kilometraje", pero no a anular la medida adoptada por la empresa.

La parte actora impugnante se opuso en base a las consideraciones jurídicas de la sentencia, destacando que no son razones organizativas las que han movido a la empresa sino razones vagas e imprecisas que no permiten al actor defensa.

Para resolver este motivo debemos partir de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en la que se encuadra la decisión empresarial en el art. 58 y del Convenio aplicable, y se excluye , por tanto del art. 40 del ET, al manifestarse literalmente por el juzgador en el FJ2º:

"En el caso de autos la persona trabajadora actuante ha sufrido un cambio de centro de trabajo, pero el nuevo centro de trabajo al cual ha sido asignado se encuentra en un municipio distinto respecto del cual no se ha acreditado que implique cambio de residencia. Resta por analizar si la decisión impugnada, pese a no estar sujeta al régimen legal de la movilidad geográfica por las razones expuestas, está justificada, según se reclama en la segunda pretensión formulada en la demanda. (.)

En efecto, aunque la decisión empresarial cuestionada en autos no está sometida a requisitos formales, no es menos cierto que el poder empresarial no es omnímodo y absoluto, y puede ser cuestionado y controlado en supuestos en que se aprecie una vulneración de los derechos laborales básicos contemplados en el artículo 4.2 ET o fundamentales ex artículos 14-29 CE. (.)"

En base a lo anterior, no se cuestiona que estamos ante una potestad empresarial amparada en el art. 58 del Convenio de aplicación (movilidad no sustancial), que no es calificable de movilidad geográfica.

Tal cambio descansa, y esto no se cuestiona, en la queja presentada por un cliente en relación al actor .

Queda por tanto por resolver, si tal queja es causa justificada para amparar la decisión de cambio de centro de trabajo. Ello nos lleva a analizar la literalidad del art. 58 del Convenio de aplicación en cuanto a las razones que pueden llevar a la empleadora a promover cambios de centro de trabajo entre su plantilla. Dice así:

"Artículo 58. Lugar de Trabajo.

Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. (.)."

De la literalidad del anterior precepto se evidencia que la movilidad del personal dentro de la zona definida como "localidad" en el anterior precepto entra dentro de las facultades organizativas de la empresa que tiene la titularidad del derecho a la dirección de la actividad laboral ( art. 20.1 ET), respetando los derechos laborales de las personas trabajadoras que actúan de límite al igual que los derechos fundamentales de sus trabajadores y trabajadoras.

En el anterior precepto, no obstante, se añade, para evitar la arbitrariedad empresarial en esta potestad que la distribución que se haga de la plantilla entre los diversos centros de trabajo, responderá a "la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad".

Llegados aquí nos preguntamos:

¿Es la queja formal de un cliente de la empresa una causa racionalmente justificada para aplicar un cambio de centro de trabajo a un trabajador/a al amparo del art. 58 del Convenio referido?

La respuesta debe ser afirmativa por las siguientes razones.

1º- En primer lugar, la queja formal de un cliente es calificable de causa racional, al existir una razón objetiva y externa a la empresa que justifica la decisión. Racional se define en el diccionario de la lengua española de la RAE como "perteneciente a la razón" en clara contraposición a lo irracional ("carente de razón") que se corresponde con arbitrario o ficticio.

2º-En segundo lugar también hay un componente que conecta directamente con la productividad , al menos "ad futurum", pues a tal fin las empresas pretenden la captación del mayor número de clientes con ánimo de aumentar la productividad pero, también, pretenden mantener la producción presente evitando, por ende, la pérdida de confianza de clientes actuales por defectos o actuaciones del personal que no se ajustan a los intereses del contratante de los servicios de vigilancia y seguridad. En el caso que nos ocupa, estamos ante una queja formal por el la actuación del actor, presentada por parte de la gerencia de la entidad que ha contratado los servicios de vigilancia de la demandada en el Centro Comercial "Las Rotondas", así que es legítimo y ajustado a los intereses empresariales de no perder clientes, que se opte por tomar medidas que satisfagan al cliente dentro de las potestades empresariales (flexibilidad empresarial) derivadas del Convenio de aplicación, sin incurrir en una movilidad geográfica del art. 40 del ET.

3º- El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde en exclusiva a la empresa, en este caso ha optado por la vía del art. 58 del convenio, quizás, por entender que la actuación del actor no ha sido culpable o por buscar una opción menos traumática y más efectiva para todas las partes (cliente, actor y demandada). Sea como fuere, repetimos, el ejercicio de la postestad sancionadora corresponde en exclusiva a la empresa reduciéndose el control judicial al análisis de la infracción y sanción, una vez ejercitada.

Por lo expuesto, se estima el recurso planteado por la empresa, debiendo calificarse de justificado el razonamiento empresarial en el que descansa la decisión de cambio de centro de trabajo del actor, ello sin perjuicio de los derechos económicos (kilometraje) a los que pueda tener derecho el actor de acuerdo con lo establecido en el art. 58 del Convenio aplicable, que no son objeto de este debate.

Por todo ello procede la estimación del recurso de la empresa demandada y previa revocación de la sentencia recurrida debe desestimarse la demanda origen de estas actuaciones.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), no procede la imposición de costas a las recurrentes. En el caso de la empresa demandada, por haberse estimado el recurso de esta parte.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.