Sentencia Social 159/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 573/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- En primer lugar, y con carácter previo la Sala ha de resolver sobre la admisión del documento aportado por la empresa GSS VENTURE SL con el escrito formalizando el recurso de suplicación, documentación consistente en un acta de preacuerdo alcanzado por la comisión negociadora del III convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center de fecha 29 de noviembre de 2022 en el transcurso de la negociación.

El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso... ".

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.

El documento aportado no cumple los requisitos expuestos pues se trata de los acuerdos alcanzados por la comisión negociadora del II convenio colectivo del sector de contact center que no tiene vigencia en tanto no esté firmado y publicado el correspondiente convenio colectivo; en consecuencia no procede su incorporación a las actuaciones.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de conflicto colectivo y resuelve que no procede declarar el derecho de las personas adscritas al Servicio de Atención al Cliente y Usuarios de Canal de Isabel II a que su relación laboral sea asumida por las nuevas adjudicatarias como consecuencia de la sucesión empresarial del articulo 44 ET.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de suplicación la empresa GSS VENTURE SL formulando un primer motivo por el apartado b) y tres motivos por el apartado c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Este recurso ha sido impugnado por las empresas demandadas MADISON TELECYL SA, SERVINFORM SA y CANAL DE ISABEL II SA por los motivos que exponen, solicitando en primer término su inadmisión por falta de legitimación de la recurrente para interponer recurso de suplicación.

Por otra parte, ha interpuesto recurso de suplicación el SINDICATO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DE MADRID DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO por dos motivos con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

El sindicato CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) se ha adherido al recurso al presentar el escrito de impugnación.

El recurso ha sido impugnado por las empresas MADISON TELECYL SE, SERVINFORM SA y CANAL DE ISABEL II SA por los motivos que exponen en sus respectivos escritos.

TERCERO.- En primer lugar comenzaremos con el examen de la causa de inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por la empresa GSS VENTURE SL por falta de legitimación, motivo de inadmisión alegado por las empresas codemandadas.

El artículo 17.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone lo siguiente:

"Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores."

La demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos demandantes tenía por objeto que "se declare el derecho de las personas trabajadoras adscritas al Servicio de Atención al Cliente y Usuarios de Canal de Isabel II, a que su relación laboral se asuma por las empresas adjudicatarias, MADISON TELECYL SA y SERVINFORM SA, a partir del día 17 de octubre del 2022, como consecuencia de una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, conservando todos sus derechos laborales, incluidos la imposibilidad de llevar a cabo extinciones de la relación laboral derivadas del cambio de titularidad de la unidad productiva autónoma y con el mantenimiento de la representación legal de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y condiciones, condenando solidariamente a todas las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración."

Consta en la sentencia que a esta pretensión se adhirieron la defensa de la empresa GSS VENTURE SL, el sindicato UGT y el comité de empresa GSS VENTURE SL.

La sentencia es desestimatoria y consecuencia de ello absuelve a las demandadas entre ellas la empresa GSS VENTURE SL.

Como vemos la empresa GSS VENTURE SL que ha sido la adjudicataria del Servicio de Atención al Cliente y Usuarios de Canal de Isabel II hasta que se adjudicó a las empresas MADISON TELECYL SA y SERVINFORM SA tiene un claro interés directo en el procedimiento, y la desestimación de la pretensión a la que se adhirió le causa perjuicio directo, en tanto que la desestimación de la sucesión empresarial supone que debe mantener la relación laboral con aquéllos trabajadores adscritos al referido servicio y que no sean contratados por las nuevas adjudicatarias.

Por las razones expuestas el motivo de inadmisión se desestima.

CUARTO.- Recurso de suplicación interpuesto por la empresa GSS VENTURE SL.

En el primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la revisión del hecho probado vigesimosexto que dice lo siguiente:

"La empresa Telecyl ha invertido 2.411.577€ que se corresponden 726.281€ en medios materiales y 1.867.008€ en medios humanos. (f. 2.898)".

Y propone la siguiente redacción:

"...La empresa Telecyl ha contado con un presupuesto de 2.411.577 Euros que se corresponden 726.281 Euros en medios materiales y 1.867.008 euros en medios humanos. (f.2.898)..."

La revisión se ampara en el documento que obra al folio 2.898 del ramo de prueba de la empresa demandada Telecyl, que recoge un presupuesto de inversión.

La revisión no se admite por ser intrascendente para la resolución de la cuestión objeto de recurso, pues en definitiva lo que se plantea es si la adjudicataria necesita efectuar inversiones en medios materiales y humanos para proceder a asumir el servicio que le ha sido adjudicado, téngase en cuenta que cuando se celebró el juicio las empresas adjudicatarias estaban en pleno proceso de selección de personal en aplicación del artículo 18 del convenio colectivo estatal de contact center.

La empresa SERVINFORM SA en el escrito de impugnación y con amparo en el artículo 197 de la LRJS solicita la revisión del hecho probado vigesimoquinto mediante la adición de varios párrafos, proponiendo la siguiente redacción:

" VIGÉSIMO QUINTO.- La empresa Serviform, S.A., ha celebrado el 18/05/2021 un contrato sobre inmueble sito en Torrejón de Ardoz destinado a la actividad de oficinas, almacenes y actividad industrial complementaria, incluyendo actividades análogas, subordinadas y /o auxiliares a la actividad principal (incluyendo actividad de impresión y servicios postales, business process outsourcing, call center etc. (f.1.707 a 1.732)

Igualmente, SERVINFORM SA ha concertado las siguientes adquisiciones:

En fecha 23/08/2022, ha adquirido de INFORMATICA SEVILLA CADIZ 100 equipos informáticos, en unión de diversos elementos por importe de 86.387,00€ (folios 1694 a 1696).

Con igual fecha de 23/08/2022, SERVINFORM SA ha concertado con la entidad VODAFONE SERVICIOS SLU la prestación de servicios de telefonía (Folios 1697 y 1698).

Con fecha 26 de Julio, igualmente ha concertado Propuesta técnica con la entidad Inconcert para la implantación de aplicaciones informáticas y d servicios de tecnología para conexión con las aplicaciones de Canal de Isabel II, por importe de 33.000,00€ según el documento, habiendo sido abonada a 31/07/2022 la cantidad de 19.965, 00 según factura aportada en autos (Folios 1699 a 1702).

Y así también SERVINFORM ha concertado a fecha 26 de Julio de 2022, Propuesta de importación de grabaciones para Canal de Isabel II con la entidad SABIO por importe de 12.096,00€ (folios 1703 a 1706)."

La revisión se ampara en los folios 1694 a 1706 y considera que es relevante alegando que dichas facturas y propuestas económicas tienen la finalidad de acreditar la existencia de adquisiciones de medios patrimoniales no a GSS VENTURE SL como empresa saliente, sino a otros proveedores externos.

La revisión se admite pues así resulta de los documentos indicados.

En el segundo motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se invoca la infracción de los artículos 3.1, 3.2 y 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, alega que la sentencia incurre en error de interpretación de las fuentes del derecho al contravenir el sistema de fuentes, y considera que en este caso debe prevalecer la aplicación del artículo 18 del II convenio colectivo estatal del sector de contact center cuando es más desfavorable para los trabajadores, debiendo primar siempre la aplicación de la norma más favorable en caso de conflicto de normas tal y como establece el artículo 3.3 del ET.

El motivo no puede merecer favorable acogida pues la sentencia de instancia determina que el artículo 44 ET y el artículo 18 del convenio colectivo de contact center no son normas excluyentes sino complementarias, y resuelve que en este caso debe prevalecer la aplicación de la norma convencional pero sin estimar que se haya producido una trasmisión patrimonial y una sucesión de empresa en los términos del artículo 44 ET, de tal manera que no se ha producido una vulneración del sistema de fuentes del derecho como alega la parte recurrente, sino que se desestima la demanda por cuestiones de fondo.

En el tercer motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se invoca la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 18 del II convenio colectivo estatal del sector de contact center.

Alega que la sucesión de empresa debió operar automáticamente por el traspaso de activos y pasivos, alega que la empresa principal CANAL DE ISABEL II ha realizado inversiones de más de 13 millones de euros en las aplicaciones informáticas necesarias para la prestación del servicio, herramientas informáticas que son facilitadas por empresa principal a las adjudicatarias, que existe una identidad de la contrata, que los trabajadores prestan servicios en la modalidad teletrabajo desde sus domicilios, y por tanto no es necesario que las adjudicatarias realicen ninguna inversión para garantizar la continuidad del servicio.

La cuestión que se plantea es determinar si para la prestación del servicio de atención al cliente y usuarios de Canal de Isabel II que se ha adjudicado a las empresas demandadas MADISON TELECYL SA y SERVINFORM SA se ha producido una trasmisión de elementos patrimoniales, ya sea por parte de GSS VENTURE SL anterior adjudicataria o bien de CANAL DE ISABEL II empresa principal, de forma tal que las nuevas adjudicatarias no precisan aportar elementos patrimoniales para la prestación del servicio.

Consta en los hechos probados que en la licitación del servicio del año 2020 los licitadores deben disponer de los siguientes medios materiales (hecho probado décimo):

"Plataformas Contact Center con, al menos 50 puestos de trabajo equipados, escalables en al menos un 20%. La Plataforma de Contact center deberá estar ubicada en la Unión Europea. Soluciones para teletrabajo, con al menos, 50 puestos de trabajo escalables en al menos un 20%, centro o sala de formación con, al menos 10 puestos equipados con ordenador con conexión a internet, proyector y pizarra digital. (f. 305,306)".

Consta asimismo que en el pliego de prescripciones técnicas que ha de regir el contrato se contemplan en el punto 2.3.1 las Aplicaciones informáticas facilitadas por Canal para la prestación de los servicios: Sistema de Gestión de Relaciones Comerciales (Aplicación web), Visor Cartográfico interactivo (Aplicación web), Oficina Virtual (Aplicación web/App), Sistema de Gestión de Avisos y Trabajos relacionados con el abastecimiento, saneamiento y agua general (Cliente Java);Speech Analytics. (f.382)(hecho probado decimocuarto).

La empresa SERVINFORM SA en fecha 18-05-2021 ha celebrado un contrato sobre un inmueble sito en Torrejón de Ardoz destinado a actividad de oficinas, almacenes y actividad industrial complementaria; y además ha concertado las siguientes adquisiciones:

En fecha 23/08/2022, ha adquirido de INFORMATICA SEVILLA CADIZ 100 equipos informáticos, en unión de diversos elementos por importe de 86.387,00€ (folios 1694 a 1696).

Con igual fecha de 23/08/2022, SERVINFORM SA ha concertado con la entidad VODAFONE SERVICIOS SLU la prestación de servicios de telefonía (Folios 1697 y 1698).

Con fecha 26 de Julio, igualmente ha concertado Propuesta técnica con la entidad Inconcert para la implantación de aplicaciones informáticas y de servicios de tecnología para conexión con las aplicaciones de Canal de Isabel II, por importe de 33.000,00€ según el documento, habiendo sido abonada a 31/07/2022 la cantidad de 19.965, 00 según factura aportada en autos (Folios 1699 a 1702).

Y así también SERVINFORM ha concertado a fecha 26 de Julio de 2022, Propuesta de importación de grabaciones para Canal de Isabel II con la entidad SABIO por importe de 12.096,00€ (folios 1703 a 1706)." (hecho probado vigesimoquinto).

La empresa TELECYL justifica una inversión de 2.411.577 euros de la que 726.281 euros corresponden a medios materiales (hecho probado vigesimosexto).

No consta que la empresa GSS VENTURE SL haya transmitido a las nuevas adjudicatarias elementos patrimoniales.

De todo ello se desprende que si bien las aplicaciones informáticas que han de utilizar las empresas adjudicatarias son las que proporciona la empresa principal, no obstante las adjudicatarias para prestar el servicio deben adquirir equipos informáticos y tener plataformas contact center con al menos 50 puestos de trabajo equipados, plataforma que ha de estar ubicada en la UE, soluciones para teletrabajo, centro o sala de formación con al menos 10 puestos de trabajo equipados con ordenador proyector y pizarra digital, elementos materiales que no los facilita la empresa principal ni son trasmitidos por la anterior adjudicataria GSS VENTURE SL.

Para resolver el motivo de recurso debemos tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 Recurso de Casación 108/2018 que dice:

" F) En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la "entidad económica" sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 (TJCE 1996, 41) ).

Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente" ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 (PROV 2017, 261929) ).

G) De manera específica, la STS 27 enero 2015 (RJ 2015, 471) (rec. 15/2014 ) declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria del servicio de "contact center" por considerar que la nueva empresa aportaba elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio (ponía a disposición sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su "know how"). Sostuvimos entonces que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales".

(...).

B) Aunque lo anterior basta para desestimar el motivo, la sentencia recurrida razona que no puede apreciarse la existencia de sucesión porque la nueva contratista del servicio ha puesto en juego una importante aportación de medios materiales, no asumiendo los que utilizaba la saliente, lo que nos aleja de un supuesto de sucesión empresarial por asunción de la plantilla.

C) Además, la doctrina sobre transmisión de empresa recién recordada implica que la mera sucesión de contratistas no implica de modo automático la existencia de una sucesión empresarial, pues también en este caso debe examinarse la concurrencia de las condiciones indicadas, esto es, si ha habido una asunción de activos patrimoniales necesarios por parte de la entrante o, si por tratarse de una actividad en la cual el elemento definidor de la entidad económica es la mano de obra, se ha producido la asunción de la plantilla de la saliente.

De lo que se trata, pues, es de que, no solo la actividad sea la misma, sino que, además, se haya producido esa transmisión de elementos significativos, lo que exige analizar cuáles son en cada caso concreto los elementos que resultan esenciales o relevantes para la actividad que la entidad realiza. De ahí que en la citada STS 27 enero 2015 (rec. 15/2014 ) ponderáramos la relevancia de los medios materiales por encima de la circunstancia de la contratación del personal de la empresa saliente, llevada a cabo en virtud de la cláusula del Convenio colectivo que antes hemos transcrito, que era allí también aplicable.

En el presente caso, no es posible afirmar que se produce el mantenimiento de la misma entidad económica puesto que resulta relevante el impacto de la infraestructura y medios que la entrante pone a disposición de la ejecución de la contrata, sin que pueda deducirse que nos hallemos en un supuesto de actividad basada exclusiva o significativamente en el potencial de la mano de obra. No podemos pues traer a este caso la solución que hemos aceptado en la STS 873/2018 de 27 septiembre (RJ 2018, 4619) (rcud. 2747/2016 ) porque en aquel caso sí se trataba de una actividad sobre la que no cabía duda de la aplicabilidad de la doctrina sobre la sucesión de plantillas y, por ello, se entendió aplicable el art. 44 ET , aun cuando la subrogación se produjera por imperativo del convenio colectivo.".

La STS de 27/01/2015 , que cita la STS de 9/01/2019, recurso nº 108/2018 , analiza en el caso de la pérdida de la contrata con ADIF, si existía una sucesión de empresas y si, en consecuencia, era aplicable la obligación de subrogación por parte de ATENTO TELESERVICIOS S.A.U. del personal de SERTEL vinculado a la ejecución de la contrata.

El contratista disponía en cada Plataforma de personal debidamente formado, instalaciones, sistemas de telefonía, sistemas de comunicaciones, medios informáticos y, en general, de todo lo necesario para la correcta prestación del servicio, y se precisaban unas características técnicas de cierto número de puestos, comprensivas de hardware y software, que el contratista debe aportar y mantener en exclusiva para ADIF, junto a otros medios que son proporcionados por esta última. Además, el contratista debía aportar un número mínimo de líneas telefónicas, teléfonos fijos y móviles, cuentas de correo, impresoras, faxes y escaners. La sentencia mencionada señala que:

>>El problema se centró en determinar no el alcance del artículo 18 del Convenio de aplicación, sino si, conforme alart. 44 del E.T . ha existido sucesión de empresa porque en caso contrario se aplica el Convenio Colectivo , cuyo art. 18 establece disposiciones con las que pretende garantizar e incentivar la contratación de empleados de la antigua contratista, pero sin llegar tan lejos como el art. 44 del E.T (RCL 2015, 1654) ..

(...) que entre la nueva y la antigua contratista no ha existido ningún negocio sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, sistemas informáticos, de telefonía y de comunicaciones, entre otros medios materiales para su desarrollo. Como dijimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2013 (RJ 2013, 6760) , antes citada y que fue dictada en un caso similar: "El cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) , porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en elart. 18 del Convenio Colectivo, norma que sólo obliga a lo que en ella se dispone, aparte que el factor (...).

Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen (TJCE 1997, 45) ) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".".

En el presente caso no se ha transmitido una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de empresa adjudicataria.

Las nuevas empresas adjudicatarias no se limitan a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo una parte considerable de su plantilla en cumplimiento de lo establecido en el artículo 18 del II convenio colectivo de contact center; sino que tienen que poner a disposición del servicio plataformas con un determinado número de puestos de trabajo debidamente equipados, soluciones para teletrabajo, un centro o sala de formación con al menos 10 puestos de trabajo equipados con ordenador con conexión a internet, proyector y pizarra digital (hecho probado décimo); las empresas adjudicatarias bien han previsto inversiones de medios materiales como es el caso de Telecyl, o como en el caso de Servinform SA consta que han efectuado adquisición de material informático, de aplicaciones informáticas, contratado servicios de telefonía y tienen un inmueble arrendado destinado a la actividad de oficinas, almacenes y actividad industrial complementaria, material informático y bienes que son necesarios para la prestación del servicio de atención al cliente, material que no ha sido cedido por la empresa saliente GSSS VENTURE SL ni por la empresa principal CANAL DE ISABEL II.

El hecho de que las nuevas adjudicatarias en cumplimiento de lo establecido en el artículo 18 del II convenio colectivo estatal de contact center deba incorporar a todo el personal de la plantilla de la campaña o servicio finalizado al proceso de selección, y que el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña, no nos lleva a considerar que estemos ante una sucesión de empresas en los términos del artículo 44 ET, pues la actividad objeto de adjudicación no descansa principalmente en la mano de obra sino que necesita de una serie de elementos patrimoniales sin los cuales no es posible la prestación del servicio.

En consecuencia, consideramos que no se ha producido una infracción del artículo 44 ET por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, la recurrente GSS VENTURE SL con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS invoca la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva comunitaria 2001/23, en cuanto que considera que subsidiariamente operaría un fenómeno de sucesión de plantilla como consecuencia intrínseca de la propia aplicación del artículo 18 del II convenio colectivo estatal del sector de contact center, habida cuenta que en cumplimiento de dicho precepto convencional es obligada la incorporación del 90% de la plantilla a las empresas adjudicatarias.

El artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center dispone en el caso de cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros que:

"Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

Está comunicación de datos personales es necesaria para los fines indicados sin perjuicio de que los titulares de los datos podrán ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme a la normativa de protección de datos que resulte de aplicación.

De manera simultánea, la empresa saliente dará copia de esta información a la representación legal de los trabajadores.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra Convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde a la empresa, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que se venían percibiendo.

No habrá periodo de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4. (...).

5. (...). ".

Como hemos expuesto con anterioridad la actividad que deben desarrollar las nuevas adjudicatarias para la prestación del servicio no descansa principalmente en la mano de obra, pues se precisa de elementos patrimoniales tales como puestos de trabajo debidamente equipados con equipos informáticos, aplicaciones informáticas, sala de formación con equipos informáticos, soluciones para prestar el servicio en teletrabajo, y servicios de telefonía, todo lo cual no ha sido trasmitido a las nuevas adjudicatarias por la empresa saliente ni por la empresa principal.

Razones por las que consideramos que el cumplimiento de lo establecido en el referido artículo 18 del convenio no determina en este caso la existencia de sucesión empresarial.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Recurso de suplicación interpuesto por el sindicato de Transportes y Comunicaciones de Madrid de la Confederación General del Trabajo (CGT).

Se alega con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 44 ET así como de la Directiva 2001/23.

Los motivos de recurso formulados por el sindicato demandante se son idénticos a los motivos ya examinados con anterioridad, por ello sin necesidad de reiterar lo expuesto anteriormente desestimamos los motivos de recurso por los mismos argumentos.

SEXTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En aplicación de este precepto procede imponer a la empresa recurrente GSS VENTURE SL el pago de las costas causadas que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de los letrados de las partes contrarias que impugnaron el recurso formalizado por dicha empresa, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros para cada uno de ellos, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,