Sentencia Social 200/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 782/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 16 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 11 de enero de 2023, en el procedimiento 1004/2020, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios, en el que son parte D. Emilio, como demandante, e DIRECCION000, CB D./Dña. Esteban, Dª. Macarena y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., como demandado, desestimando en su integridad la demanda interpuesta, al estimar la excepción de prescripción opuesta por las codemandadas.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se " dicte otra más ajustada a Derecho, por medio de la cual y estimando el presente Recurso, se declare que no existe prescripción alguna y se condene a las demandadas con carácter solidario a indemnizar a mi representado en las cantidades establecidas en el escrito de demanda por el concepto de daños y perjuicios sufridos por incapacidad temporal y secuelas con la cantidad de 22.350,18 euros más intereses por mora, conforme a lo expuesto en el cuerpo de este escrito, con los demás pronunciamientos que en Derecho sean preceptivos y la efectividad del que se Suplica requiera".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la declaración de nulidad de la sentencia, por los siguientes motivos:

a. "Infracción del derecho de Igualdad previsto en el art. 14 CE, el derecho a la vida y a la integridad física de los trabajadores de los arts. 15 en relación con el art. 40.2 CE y del derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En relación con los arts. 2, 6 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado segundo que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

" SEGUNDO.- El actor realiza funciones de encargado y es recurso preventivo en la empresa, habiendo recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales, folios 161 a 167.

El demandante sufrio un accidente de trabajo en fecha 15.6.2016, como consecuencia del mismo se produjeron las siguientes lesiones:

Policontusiones sospecha de fractura de costillas cerrada folio 109

Con fecha 27/06/2016 se realiza RNM de rodilla izquierda que rebla presencia de Edema tejido celular subcutáneo pre e infrarotuliano, derrame intraarticular, incipiente condropatía rotuliana, esguince severo de LLI con cambios edematosos asociados y signos de contusiones óseas en compartimento femoro- tibial externo (folios 26 y 27).

Con fecha 01/07/2016 se realiza TAC torácico que confirma presencia de Fracturas de arcos costales 9°, 10°, 11° y 12° izquierdos, engrosamiento de partes blandas en mediastino anterior.

Esclerosis marginal anterior en vertebras D10 y D12 y acuñamiento en D8 (folio 116). 6

El dia 15 de julio sufrio traumatismo directo sobre hemitórax izquierdo. Atendido en La Paz, le hacen TAC Body, que no describe lesiones. Le dan de alta. Acude a Asepeyo por dolor torácico y de rodilla izquierda, y le descubren una lesión de ligamento interno de rodilla. Le repiten TAC (1-7-16): Fracturas costales izquierdas 8-11, lateral, sin desplazamiento.

Clínica: dolor moderado, regular controlado con la analgesia pautada. No disnea, tos ni otros síntomas respiratorios.

Informe medico de 7 de julio de 2016 folio 28.

Inicio situación de IT derivada de AT desde el dia 16.6.2016 siendo dado de alta por los servicios de la Mutua en fecha 26.8.2016 folio 104, informe de la inspección de trabajo.

Inicia nueva situación de incapacidad temporal en fecha 30.11.2016 folio 101 oir contingencia de enfermedad común diagnostico gonalgia y dolor articular. No consta impugnada el alta medica de la Mutua al expedirle de determinación de contingencia en relación con la baja medica iniciada 30.11.2016.

El 30 de noviembre de 2016 se remitió al paciente a Traumatología con diagnóstico de: "presenta limitación a la flexxión a 90º, limitación a la extensión. No derrame, cajón negativo, menisco ext e int +" (folio 15 de las actuaciones).

Se solicito la incapacidad permanente en fecha 4.9.2020 folio 194.

Se emitió informe pericial el 29 de julio de 2019 por el Dr. D. Segundo, valorador del daño corporal, que obra a los folios 19 a 23 de las actuaciones. Único informe pericial de autos, ratificado en juicio y no impugnado por los demandados. En el informe pericial se establecen como periodo de estabilización secuelar y secuelas, tras examinar la documentación médica y revisar al paciente: 7

CODIGO 03008 ALGIAS DE RAQUIS 4 PUNTOS.

CODIGO 03194 GONALGIA IZQUIERDA 3 PUNTOS

CODIGO 03004 NEURALGIAS INTERCOSTALES 5 PUNTOS.

PERDIDA TEMPORAL DE CALIDAD DE VIDA

GRADO MODERADO 135 DIAS

(DOS PERIODOS DE BAJA LABORAL DESDE 16/06/2016 A 26/08/2016 72 DIAS Y DESDE 30/11/2016 A 0402/2017 63 DIAS)

GRADO BASICO 93 DIAS.

(PERIODO ENTRE BAJAS LABORALES) ".

b. Modificar el hecho probado tercero que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

" TERCERO.- En fecha 24.7.2018 se inician actuaciones por parte de la Inspeccion de Trabajo, que da lugar al expediente NUM000 en el que se emite el informe obrante a los folios 102 a 105 de las actuaciones que aquí se reproducen. Se emite propuesta de recargo de prestaciones económicas dictándose resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones que aquí se reproduce, folio 117 a 119 , declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido el 15 de junio de 2016 por el demandante, e imponiendo un recargo del 30%. Resolución no impugnada ".

c. Modificar el hecho probado quinto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

" QUINTO.- El accidente de trabajo se produjo en las siguientes circunstancias:

El actor el dia 15.6.2016 a las 18.55 horas en la obra y edificio AZCA c/ Raimundo Fernandez Villaverde se encontraba como encargado de otros dos trabajadores de la empresa demandada. Tras la llegada de un camión que portaba cristales templados de gran tamaño y al no disponer el transporte de grua para descargarlos, el demandante procedió a ayudar a los transportistas a descargar los palés, ya que no había nadie más en la obra que se encargara de ello, habiendo pedido ayuda los transportistas. El descenso de los cristales se hizo de forma indebida por los operarios de la empresa proveedora, primero se bajó un primer pale de cristales y al intentar descargar el 2º del que se habían retirado los flejes que portaba el pale, desplazándose los cristales. El demandante saltó para alejarse de la zona de descarga y evitar las proyecciones de los cristales fragmentados al caer el cristal con el suelo. Al saltar impactó con el carro de transporte de cristales, sin darse cuenta de que se encontraba ahí, aunque probablemente la localización del carro de transporte fuera inapropiada. No existía siendo necesario protocolo de actuación por el que se señalizara que los trabajos de bajada de materiales serán realizados exclusivamente por trabajadores de las empresas proveedoras. Informe de la inspección de trabajo folios 103-104 que aquí se reproduce testifical practicada en el acto de juicio ".

d. Modificar el hecho probado sexto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

" SEXTO.- La papeleta demanda de conciliación ante el SMAC se presento en fecha 16.9.2019 folio 89. Con anterioridad en fecha 26.7.2017 se remitio un burofax por el trabajador a la empresa reclamando daños y perjuicios derivados del accidente sufrido 15.6.2016 folio 98 que aquí se reproduce. El 31 de octubre de 2017, después de mantener al menos una conversación telefónica, la empresa demandada DIRECCION000 remitió correo electrónico indicando la compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil frente a la reclamación efectuada (folio 17 de las actuaciones) . En fecha 30.10.2018 se dirige burofax a la compañía aseguradora ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA reclamando el pago en virtud de poliza contratada con la empresa codemandada folio 110 a 113. Dicha comunicación en la misma fecha fue remitida a la empresa folio 82 a 84. El actor presento denuncia ante la inspección de trabajo en fecha 20.7.2017 solicitando que se practicaran determinados medios de prueba en el expediente administrativo folio 76 a 78 ".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, basada en los siguientes motivos:

a. "Infracción de lo previsto en los arts. 25.4, y 96.2 LJS, del art. 59.2 ET, y de los art. 1969, 1973 y 1974 CC. Inexistencia de prescripción. Vulneración de los arts. 24 CE y 6 del Convenio Europeo de derechos humanos. Vulneración de Jurisprudencia y Doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia".

Aunque se propone una revisión al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, afirmando que se infringen el derecho de igualdad del artículo 14 CE, el derecho a la vida y a la integridad física de los trabajadores de los artículos 15 en relación con el art. 40.2 CE y del derecho a una tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con los artículos 2, 6 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en este apartado no se desarrolla ninguna de esas infracciones y lo que se dice en él es que " este apartado se desarrollará en el apartado tercero del presente recurso, por no ser reiterativos y ser conveniente tratar previamente la modificación de hechos"; apartado tercero que se dedica a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia con referencia a los arts. 25.4, y 96.2 LJS, del artículo 59.2 ET, y de los artículos 1969, 1973 y 1974 CC, y aunque en él se anuncia también la Vulneración de los artículos 24 CE y 6 del Convenio Europeo de derechos humanos, no hay en su desarrollo ninguna explicación sobre su vulneración, ni si quiera se vuelven a mencionar, algo que ocurre con los artículos 2 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que se dijeron infringidos al proponer la nulidad de la sentencia. Solo subsiste la alegación del artículo 24 C.E. pero sin que se haga alegación expresa sobre su vulneración dejando claro que lo que se impugna es la aplicación del Derecho ordinario sin que haya de abordarse ni resolverse nada sobre la infracción de infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) entre otros, los siguientes requisitos:

1. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

3. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

4. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La primera propuesta del recurrente es la modificación del hecho probado segundo en el que por un lado se quiere introducir referencias médicas de varios informes de los que unos ya constan en el hecho probado de la sentencia habiendo determinado con su expresión concreta el Juzgado lo que ha considerado concurrente y necesario para abordar la cuestión litigiosa; no hay, por tanto, una razón que justifique la necesidad o conveniencia de expresar la atención médica recibida con otras aportaciones del mismo hecho médico. Por otro lado, se quiere dejar constancia de que existe un informe pericial médico y de que en él se contiene una valoración según el baremo de las lesiones causadas en accidentes de tráfico, añadiéndole circunstancias que no son de hecho sino de tramitación como el que sea el único informe pericial o que no se impugnó, que no merecen estar en los hechos probados porque son circunstancias de valoración de la prueba y no de identificación del estatus clínico, lo que hace que deban quedar fuera del relato. Tenemos que volver a recordar que la descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales o periciales se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene. Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica; solamente cuando en la opción electiva se manifieste expresamente que ese contenido es el que identifica el cuadro clínico y sus manifestaciones limitativas o determinantes de capacidad personal constituirá una declaración de hecho eficiente y cumplirá tanto las directrices legales de identificación de hechos de la demanda ( artículo 80 LRJS), como las de identificación de hechos de la sentencia ( artículo 97 LRJS), como las de identificación de hechos del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS).

El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, "aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

En tales circunstancias no es admisible la alteración del hecho probado cuya redacción incluye valoraciones que no pueden formar parte de los hechos probados y no es sino uno más de los informes incorporados pero que en lo que propone no resulta sino una valoración de carácter jurídico que solo incumbe a las partes y al Juzgado, pero no a quien aporta información técnica médica. No obstante, debemos dejar constancia de que en el cuarto párrafo del hecho hay un error porque a la vista de los informes que se mencionan en el hecho cuando dice "15 de julio" se está refiriendo al "15 de junio", fecha del accidente, siendo ese párrafo copiado de un informe de Asepeyo que ya contiene ese error, trasladándolo a la sentencia.

Se ha interesado también la modificación del hecho probado tercero que es el que describe las actuaciones de la Inspección de Trabajo- iniciadas el 24 de julio de 2018. Se pide la inclusión de que se ha declarado la responsabilidad empresarial. No dice en qué documentos se sustenta la petición y habremos de estar a los que menciona el propio hecho probado, y en ellos se declara la existencia de responsabilidad ya que constituyen la r4esolución administrativa del recargo, cosa que ya dice el hecho probado resultando innecesario reiterarlo ya que el hecho remite directamente a los folios 117 a 119 que son la resolución administrativa.

El hecho probado quinto describe el modo en que tuvieron lugar los acontecimientos del accidente de trabajo. Con la modificación se quiere dar una descripción alternativa en la que se añaden y modifican circunstancias que se dicen concurrentes. La propuesta no tiene ninguna referencia documental o pericial, simplemente discute el redactado del Juzgado y reprocha que se basa en prueba testifical. Tal carencia es definitiva para excluir cualquier reconsideración sobre el hecho probado, pero debemos añadir que ni la prueba testifical ni el Acta de Inspección son elementos hábiles para provocar una revisión de hechos probados; la prueba testifical porque lo excluye la norma legal y la jurisprudencia antes mencionada, las Actas de Inspección porque así lo ha determinado con absoluta claridad la jurisprudencia ( TS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018; 2017 de 12 de julio, recurso 278/2016; 17 de marzo de 2016, recurso 178/2015, y todas las que en ellas se mencionan).

El hecho probado sexto se dedica a expresar las actuaciones del demandante presentando la papeleta de conciliación y otras previas que incluyen un burofax de 26 de julio de 2017 dirigido a la empresa reclamando daños y perjuicios; así como otro burofax dirigido a la Compañía aseguradora de 30 de octubre de 2018, mencionando también una denuncia presentada ante la inspección de trabajo en fecha 20.7.2017 solicitando que se practicaran determinados medios de prueba en el expediente administrativo. La modificación quiere que se añada que el 31 de octubre de 2017, tras mantener al menos una conversación telefónica, la empresa demandada remitió correo electrónico indicando la compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil frente a la reclamación efectuada. La pretensión se justifica con el documento del folio 17 del procedimiento que, efectivamente, refleja ese correo electrónico y estando en cuestión la prescripción de la acción ejercitada y su interrupción, debe aceptarse la modificación que incluye esa evidencia, pero no es admisible el inciso sobre la conversación telefónica porque de ella no hay evidencia cierta de su existencia ni específica de las circunstancias de tiempo y lugar en que habría tenido lugar. Por consiguiente, el hecho probado sexto debe quedar con el siguiente contenido:

" SEXTO.- La papeleta demanda de conciliación ante el SMAC se presento en fecha 16.9.2019 folio 89. Con anterioridad en fecha 26.7.2017 se remitio un burofax por el trabajador a la empresa reclamando daños y perjuicios derivados del accidente sufrido 15.6.2016 folio 98 que aquí se reproduce. El 31 de octubre de 2017 la empresa demandada DIRECCION000 remitió correo electrónico indicando la compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil frente a la reclamación efectuada (folio 17 de las actuaciones). En fecha 30.10.2018 se dirige burofax a la compañía aseguradora ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA reclamando el pago en virtud de poliza contratada con la empresa codemandada folio 110 a 113. Dicha comunicación en la misma fecha fue remitida a la empresa folio 82 a 84. El actor presento denuncia ante la inspección de trabajo en fecha 20.7.2017 solicitando que se practicaran determinados medios de prueba en el expediente administrativo folio 76 a 78 ".

TERCERO.- Revisión por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Prescripción de la acción.

El Juzgado ha estimado la prescripción de la acción afirmando que el plazo para el ejercicio de la responsabilidad civil empresarial, según reiterada doctrina del TS, es de un año a contar desde que la acción pudo ejercitarse. Considera que el día de inicio del cómputo es la fecha de la alta médica emitida por la Mutua el 26 de agosto de 2016, porque ésta no fue impugnada ni dio lugar a expediente de determinación de contingencia en relación con la baja iniciada 30.11.2016. Afirma también que el plazo se interrumpió con el burofax dirigido a la empresa en fecha 26 de julio de 2017, cuando no ha transcurrido por exceso el plazo del año computado de fecha a fecha. Como en su versión la siguiente reclamación realizada en forma fehaciente tanto a la empresa como a la aseguradora tuvo lugar el 30 de octubre de 2018, transcurrió con exceso el plazo de año que había empezado a correr de nuevo a partir de aquella fecha y finalizando el 26 de julio de 2018. Añade que, conforme a lo establecido por el artículo 164.3 LRJS, el expediente previo de recargo de prestación por falta de medidas de seguridad no tiene efectos interruptivos.

La posición del recurrente en relación con la prescripción es la de negarla sosteniendo que la fecha en la que se pudo ejercitar la acción contra la compañía de seguros es el 31 de octubre de 2017, fecha del correo electrónico que dice respondía al burofax de 26 de julio de 2017 y a una llamada de teléfono, siendo esa la fecha en que se pudieron ejercitar todas las acciones. Añade también que aunque en principio el procedimiento de recargo no interrumpe la prescripción, el informe mismo de la Inspección que aclara la responsabilidad del siniestro si debe hacerlo. Por último, se remite a la doctrina del Tribunal Supremo que establece como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, el momento de la determinación del alcance lesivo de las lesiones a través de la correspondiente valoración del INSS porque es entonces cuando el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente, lo que tiene lugar a partir de la firmeza de la resolución que reconoce el origen y el grado de incapacidad permanente al trabajador accidentado, citando varias sentencias del Tribunal Supremo.

El relato de hechos probados describe los siguientes hitos:

- El actor realiza funciones de encargado y es recurso preventivo en la empresa, habiendo recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales.

- El 15 de junio de 2016 sufrio un accidente de trabajo siendo atendido en La Paz, donde le realizaron TAC Body, siendo dado de alta.

- Como consecuencia del mismo se produjeron lesiones consistentes en Policontusiones con sospecha de fractura de costillas cerrada.

- El día siguiente acudió a la Mutua Asepeyo por dolor torácico y de rodilla izquierda, descubriéndole una lesión de ligamento interno de rodilla. Le repitieron TAC el 1 de julio de 2016 resultando: Fracturas costales izquierdas 8-11, lateral, sin desplazamiento. La clínica consistía en dolor moderado, regular controlado con la analgesia pautada. No disnea, tos ni otros síntomas respiratorios.

- Inicio situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 16 de junio de 2016 siendo dado de alta por los servicios de la Mutua en fecha 26 de agosto de 2016.

- Inició nueva situación de incapacidad temporal en fecha 30 de noviembre de 2016 por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de gonalgia y dolor articular. Fue dado de alta sin que se impugnase esta alta ni se plantease determinación de contingencia de esta baja.

- En fecha 26 de julio de 2017 se remitió burofax por el trabajador a la empresa reclamando daños y perjuicios derivados del accidente sufrido 15 de junio de 2016.

- El 31 de octubre de 2017 la empresa demandada remitió correo electrónico indicando al trabajador la compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil frente a la reclamación efectuada.

- En fecha 24 de julio de 2018 se inician actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo, que dieron lugar al expediente NUM000 en el que se emitió informe con propuesta de recargo de prestaciones económicas dictándose resolución del INSS en materia de recargo de prestaciones el 28 de mayo de 2019.

- En fecha 30 de octubre de 2018 se dirigió burofax a la empresa y a la compañía aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. reclamando el pago en virtud de póliza contratada con la empresa codemandada.

- La papeleta demanda de conciliación ante el SMAC se presentó en fecha 16.9.2019

Los hechos nos dicen que el accidente causado el 15 de junio de 2016 dio lugar a lesiones en hemitórax izquierdo; causando baja médica con alta el 26 de agosto de 2016. En ese periodo se le diagnosticó afectación la rodilla pero no hay ninguna constancia de que la lesión de rodilla tuviese que ver con el accidente ya que todos los informes descritos en hechos probados que se relacionan con la baja médica y su seguimiento se refieren al estado causado por el golpe en el hemitórax siendo la afectación de la rodilla un hallazgo no determinado en su origen; de hecho, el alta médica se emite sin discusión sobre una baja que tuvo lugar por el hemitórax. Cuando tiene lugar la siguiente baja médica el 30 de noviembre de 2016 lo es en contingencia común por gonalgia y dolor articular, lo que puesto en relación con la baja anterior indica que la de junio, por accidente de trabajo, no incluía como manifestación derivada del accidente la afectación de rodilla porque, en ese caso, la baja habría sido por accidente de trabajo, lo cual ni se declaró ni se impugnó. Por consiguiente, los hechos nos dicen que con el alta médica de 26 de agosto de 2016 quedaron determinadas las secuelas del accidente de trabajo y desde entonces se pudo ejercitar la acción de daños y perjuicios que se hubiesen generado por el accidente de trabajo.

La primera reclamación del trabajador tiene lugar mediante burofax de 26 de julio de 2017, dentro del año siguiente al alta, reiniciándose entonces de nuevo el cómputo del año de prescripción. Tras esta actuación del demandante tienen lugar dos acontecimientos de los que éste pretende obtener la condición de actos de interrupción de la prescripción: el correo electrónico de la empresa de 31 de octubre de 2017 en el que se indicaba al trabajador la compañía de seguros que cubría la responsabilidad civil frente a la reclamación efectuada, y el expediente administrativo de recargo de prestaciones iniciado el 24 de julio de 2018 que concluyó con propuesta de recargo de prestaciones económicas y después con resolución del INSS imponiendo un recargo de prestaciones del 30%.

El Tribunal Supremo ha establecido como doctrina general en relación con la interrupción de la prescripción ( TS 17 de octubre de 2023, recurso 182/2021) que:

" Con base en lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil , también se ha venido reconociendo que la prescripción de las acciones se interrumpe, no solo por su ejercicio ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor, también por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Este efecto de interrupción está vinculado al efecto extintivo que supone la prescripción de forma que "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis"" ( STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ].

Entre esas causas de interrupción de la prescripción se encuentran los actos de reconocimiento de la deuda por el deudor, por medio de los cuales se debe entender que se mantiene viva la acción. El término "reconocimiento" debe ser interpretado extensivamente, de tal forma que deba aceptarse como tal cualquier forma o conducta por parte de la persona obligada que así lo ponga de manifiesto, en coherencia con la doctrina de los actos propios. Así lo ha venido recogiendo la doctrina civilista diciendo que "aunque la noción de "reconocimiento" no tenga un previo significado técnico y preciso, no hay inconveniente alguno para su interpretación extensiva respecto de cualquier forma o modo que comporte dicho reconocimiento, particularmente de las conductas a través de las cuales se ponga de manifiesto que la parte se considera obligada por el derecho, conforme a la doctrina de los actos concluyentes y, en su caso, a los actos propios; sin que sea necesario un anterior negocio de fijación, ni una propia confesión del derecho, ni menos aún un negocio de novación de la relación obligatoria" [ STS, Sala 1ª, de 22 de octubre de 2012, R. 598/2012 ]".

En ella se añade, recordando lo expresado en sentencia 1026/2016, de 1 diciembre, recurso 2110/2015, que "lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación".

En el mismo sentido la sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 argumenta que "lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación, lo que ha motivado que la Sala 1ª de valor interruptivo a la notificación al procurador del deudor de la futura reclamación en otro pleito [...] así como a la reclamación que se haga ante otra jurisdicción o ante órgano objetivamente incompetente [...] pues lo relevante es que el deudor tiene noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo".

En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción también ha dicho el Tribunal Supremo, sentencia de 25 de abril de 2023, recurso 531/2020, que " Las causas ordinarias de interrupción del plazo de prescripción "supone romper el silencio de la relación jurídica y de la consecuente presunción de abandono del derecho" [ STS 359/2017, de 26 de abril ]. Esto significa que se debe " instar ante el deudor el cumplimiento de la obligación, o anunciarle su voluntad de mantener viva y vigente la acción de la que dispone para exigir el pago de la deuda "[ STS 359/2017, de 26 de abril ]. Por ello "..... ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho (entre las recientes, SSTS 31/03/10 -rcud 1934/09 -; 21/10/10 -rcud 659/10 -; y 27/12/11 - rcud 1113/11 -) " [ STS 03/03/2014, R. 986/2013 ]. En igual sentido, SSTS 02/12/2002, R 738/2002 , 07/06/2006, R 265/2005 , y 24/11/2010 -rcud 3986/2009 -), y "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción..., [que ha de ser] objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" ( SSTS 02/10/08 -rcud 1964/07 -; 19/07/09 - rcud -; y 18/01/10 - rcud 3594/08 -)" [ STS 03/03/2014, R. 986/2013 ]".

Conforme a todo lo expuesto, no puede dudarse de que cuando la empresa responde a la petición del trabajador para que le diga cuál es la compañía aseguradora a la que debe acudir para reclamarle también la indemnización es consciente y conoce que el trabajador mantiene su interés en la reclamación de daños y la contestación forma así parte de esa pretensión ya que confirma el aseguramiento y la voluntad de continuar con la pretensión. El plazo de prescripción ha quedado nuevamente interrumpido y vuelve a iniciarse en esa fecha de 31 de octubre de 2017; por eso, cuando el 30 de octubre de 2018 se dirigió burofax a la empresa y a la compañía aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. reclamando el pago en virtud de póliza contratada con la empresa codemandada se volvió a interrumpir el plazo que se inició en esa fecha, y como la papeleta de conciliación se presentó en fecha 16 de septiembre de 2019, la acción no se ha perjudicado por la prescripción.

Aunque con lo expresado queda resuelta la cuestión de la prescripción negándola y dando viabilidad a la acción, habiéndose mencionado también efecto interruptivo por el informe de Inspección que da lugar al recargo, ya que reconoce y no sostiene que el expediente en sí mismo interrumpa la acción de daños respetando al respecto lo decidido por la sentencia en aplicación del artículo 164.3 LGSS, hemos de decir que el expediente de recargo se inicia por comunicación de 17 de agosto de 2018 de la Inspección de Trabajo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, pero no por instancia o voluntad del demandante y que, por tanto, mantiene su absoluta especificidad fuera de lo que constituye la acción de daños y perjuicios. Al respecto, como hace el Tribunal Supremo en sentencias de 1 de diciembre de 2016, recurso 2110/2015, y 18 de octubre de 2021, recurso 4480/2018, advertimos que la prescripción no la interrumpe la presentación de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni la tramitación del expediente administrativo a que dio lugar, sino el conocimiento que tenga el deudor de la reclamación formulada ante la autoridad laboral por el interesado, y es indiscutible que en nuestro caso la actuación del INSS no presupone una acción de reclamación de daños y perjuicios ni viene de una petición en tal sentido dirigida por el trabajador contra la empresa, de modo que no puede causar interrupción de ningún modo.

También se ha acogido, no ya en el plano de la interrupción de la prescripción sino en el del "díes a quo" de su inicio aludiendo a la doctrina del Tribunal Supremo que establece como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, el momento de la determinación del alcance lesivo de las lesiones a través de la correspondiente valoración del INSS porque es entonces cuando el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente, lo que tiene lugar a partir de la firmeza de la resolución que reconoce el origen y el grado de incapacidad permanente al trabajador accidentado, citando varias sentencias del Tribunal Supremo. Esta doctrina es cierta y figura, por ejemplo, en sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022, recurso 2813/2019, y 21 de julio de 2020, recurso 3636/2017, pero en nuestro caso, aunque consta que se solicitó incapacidad permanente por el trabajador lo fue en fecha 4 de septiembre de 2020, cuando el alta médica del accidente había tenido lugar el 26 de agosto de 2016, solo se sabe que solicitó la incapacidad permanente pero no si se reconoció o no ni cuál es la contingencia en que se desarrolló aunque la solicitud indica que era enfermedad común, y tampoco se sabe cuáles son las dolencias y enfermedades que concurrían cuando se solicita ya que en el documento de solicitud no hay descripción de lesión relacionada con el hemitórax y aparecen dolencias nuevas además de la gonalgia que no se ha encuadrado dentro del accidente de trabajo, como ya hemos dicho y vendría a confirmar el que este expediente de incapacidad permanente se haya desarrollado por enfermedad común. Teniendo en cuenta que el juicio oral se celebró el 13 de octubre de 2022 si hubiese recaído resolución podría haberla incorporado el demandante, así como cualquier otra documentación del expediente (informe Médico Evaluador o del EVI), cosa que no hizo, así como que si hubiese recaído con posterioridad al juicio oral podría haberla aportado al recurso de suplicación, cosa que tampoco ha hecho, habiendo transcurrido desde la solicitud un tiempo largo y suficiente para que se haya resuelto, por lo que la omisión de la presentación como la falta de otros elementos fácticos añadidos impiden contemplar como cierto el que las dolencias sufridas por el accidente hayan estado pendientes de determinación hasta ahora.

CUARTO.- Revisión por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Acción en reclamación de daños y perjuicios.

La desestimación de la prescripción de la acción nos pone en la tesitura de tener que abordar la pretensión material que no ha sido resuelta por la sentencia, y hemos de hacerlo con los hechos probados declarados y las pretensiones manifestadas por las partes en el juicio oral.

Tales pretensiones son en el caso del demandante una acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados al trabajador por accidente de trabajo dirigida contra DIRECCION000, C.B. como titular de la relación laboral, y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. como aseguradora de responsabilidad civil de aquella. La reclamación consiste en los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo acontecido el 15 de Junio de 2016, cuando realizaba su trabajo para la empresa DIRECCION000, C.B. que estaba subcontratada por la entidad Bamer que prestaba servicios para El Corte Inglés en las instalaciones de éste último en la zona de Azca, Madrid. El importe reclamado asciende a 22.350,18 € y se desglosa en

a. Perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida en grado moderado: 135 días que, multiplicados por 52,13 euros / día (Tabla 3 del Anexo), arrojan un total de 7.149,60 euros.

b. Perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida en grado básico: 93 días que, multiplicados por 30,08 euros / día (Tabla 3 del Anexo), arrojan un total de 2.842,08 euros.

c. Secuelas funcionales: solicitamos un total de 12 puntos (tras aplicar la fórmula correctora contenida en el art. 98 Ley) que, a razón de la edad de la víctima al momento del accidente (38 años), resulta la cantidad de 12.358,50 euros.

La empresa, además de la prescripción de la acción ya resuelta, alega falta de litisconsorcio pasivo necesario sin decir a quien se refiere ni identificar con nombre a los litisconsortes, y la falta de responsabilidad en el accidente porque conforme a la Ley de transporte es el proveedor quien debe realizar la carga y descarga del camión y no el trabajador accidentado que, pese a ello y a la orden del responsable de la empresa para que no realizase la descarga, procedió a hacerlo, sabiendo que no debía hacerlo y de la falta de medios adecuados pese a que es recurso preventivo de la empresa y ha sido formado para ello, lo que es expresión de una imprudencia del trabajador solo imputable a él.

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario la parte demandante ha sostenido en el juicio oral que se trata de un supuesto de solidaridad impropia y que no resulta obligada su participación en el pleito, sin perjuicio de que posteriormente la empresa demandada, si resulta condenada, repercuta en ella esa responsabilidad. Lo cierto es que quien ejercita la acción no ha interesado la presencia de otros posibles responsables y pese a la alegación genérica del demandado no ha identificado al otro u otros presuntos responsables ni ha establecido consistentemente la razón de pedirlo, lo cual deja su alegación huérfana de elementos necesarios para su desarrollo. Por otro lado, el demandante tiene el dominio de la acción y si insiste en la validez del llamamiento realizado sin necesidad de traer a otros intervinientes del pleito, habrá de someterse a las consecuencias de ello con lo que resulte del mismo.

En cuanto al accidente como causa de daños y perjuicios debemos comenzar advirtiendo que, conforme a lo previsto en el artículo 96.2 LRJS, "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". El Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" (art. 4.2. d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con los mandatos de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1.

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 del Código Civil en virtud del cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. En sede de la responsabilidad por incumplimientos derivados del contrato, con expresa referencia al artículo 1101 CC, debe concurrir como requisito, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos (TS Sala Civil de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005, 19 de julio de 2007, y 18 noviembre de 2014, recurso 1671/2012.

Con especificidad en relación con los accidentes de trabajo, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007, que reitera doctrina asentada (por todas STS de 2 de octubre de 2000) son requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

No cabe duda de que sobre esa construcción genérica concurren matices que la normativa referida introduce dentro, esencialmente, del contenido culpabilístico de la responsabilidad que se mueve en un terreno intermedio entre el exceso de la responsabilidad objetiva más visceral y la vinculación excluyente de la mera culpa negligente. Una buena referencia del estado de la cuestión es la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, recurso 4123/2008, que delimita con una serie de matizaciones la clásica doctrina de la culpa en los siguientes términos:

1. No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

2. La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

3. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 CC), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4. Por último debe indicarse expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a las más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE.

Algo de esto se hace evidente en la normativización que el artículo 96.2 LRJS ha realizado al poner sobre la ley dicha doctrina estableciendo que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo la prueba de la adopción de medidas suficientes para prevenir o evitar el riesgo, o de hechos que excluyan o reduzcan su responsabilidad, y que la culpa no temeraria del trabajador no sea elemento que minore o exonere la culpa del deudor.

En lo que es la descripción de los acontecimientos el accidente tuvo lugar el día 15 de junio de 2016, sobre las 18.55 horas, en una obra de la calle Raimundo Fernández Villaverde, edificio AZCA, donde el demandante se encontraba como encargado de otros dos trabajadores de la empresa demandada. Tras la llegada de un camión que transportaba cristales templados de gran tamaño y al no disponer el camión de grúa para descargarlos, el demandante ordenó a los dos operarios que tenía a su cargo que procedieran a descargarlo. Al negarse éstos a hacerlo, dadas las dimensiones y el peso de los mismos, el demandante procedió a efectuar la descarga de los palés él mismo junto con los transportistas ya que no había nadie más en la obra que se encargara de ello.

La descarga se realizó utilizando un carro de traspaletas. Tras la descarga de un primer palé, se procedió a la descarga del segundo del que se habían retirado los flejes que portaba el pale, desplazándose entonces los cristales, ante lo cual el demandante salto corriendo hacia donde se encontraba el carro de transporte utilizado, sin darse cuenta de que se encontraba ahí, golpeándose las costillas.

En la propuesta de Inspección se dice que los hechos constituyen infracción de lo dispuesto en el artículo 4.2 d) RD Legislativo 2/2015 y los artículos 14.1 y 17.1 LPRL; así como una infracción del artículo 3.1, 2 y 4 RD 1215/1997, más concretamente de Anexo I, apartado 1, puntos 4 y 6. Dejando al margen las normas genéricas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que especifica el incumplimiento es la normativa del RD 1215/1997 cuyo Anexo I, "Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo", apartado 1 " Disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo", número 4 establece que " Cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de caída de objetos o de proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos" y número 6 " Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, salvo en el caso de las escaleras de mano y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y, cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés. Las escaleras de mano, los andamios y los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas deberán tener la resistencia y los elementos necesarios de apoyo o sujeción, o ambos, para que su utilización en las condiciones para las que han sido diseñados no suponga un riesgo de caída por rotura o desplazamiento. En particular, las escaleras de tijera dispondrán de elementos de seguridad que impidan su apertura al ser utilizadas".

Para excluir la responsabilidad del hecho de la descarga, la empresa alegó y mantiene en la impugnación del recurso que el artículo 20 de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre establece que "las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos, así como las de descarga de éstos, serán por cuenta, respectivamente, del cargador y del destinatario, salvo que antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga se haya pactado por escrito que corresponde al porteador contra el pago de un suplemento respecto del precio del transporte", así como que " las operaciones de estiba y desestiba de las mercancías a bordo de los vehículos serán por cuenta, respectivamente del cargador y del destinatario, salvo que expresamente se asuman por el porteador", afirmando la empresa demandada en ningún caso era cargador, ni destinatario, ni porteador, no correspondiéndole por Ley las operaciones de carga de las mercancías. Sin embargo, nada hay en los hechos que indique que el destinatario era otro ni puede deducirse de todo lo descrito que ese material no fuese para ser utilizado por la empresa para instalarlo en la obra asumida, lo que hace que, no existiendo tampoco una evidencia de que hubiese acuerdo para que la descarga la realizase el transportista ni asunción expresa de ésta de la operación de descarga, deba confirmarse que la empresa demandada era la que debía asumir la descarga del camión.

Se hace evidente que en aquel momento no había un sistema de descarga fiable y adecuado para trasladar los cristales desde el camión al suelo o al lugar en que se fuesen a depositar, no pudiendo serlo una carretilla cuando no se han descrito datos que impliquen que ese era un modo confiable y normalmente previsto para ello; cualquier sistema utilizado debería garantizar la pulcritud de la descarga, sujeción correcta y suficiente de la carga, evitar desplazamientos o rotura de ésta y riegos de golpe. En esa tesitura, no deberían haberse descargado los cristales hasta que se dispusiese de la maquinaria o disponibilidad personal para ello; la persona que en ese momento tenía el control de la descarga era precisamente el demandante que era el encargado de hacerlo, era quien tenía a su cargo los dos trabajadores que se negaron a realizar la descarga por el riesgo que suponía y era, además, el recurso preventivo de la empresa en el instante en que iba a tener lugar la descarga y por tanto la persona que debía intervenir en la comprobación de la seguridad de la descarga. En el trabajador concurrían las obligaciones de gestión de la descarga y control de riesgos, tenía todos los conocimientos de prevención y evitación de riesgos como recurso preventivo, y de forma clara e indudable los dos trabajadores que estaban a su cargo se negaron a realizar la descarga por el grave peligro que comportaba; es la decisión del trabajador demandante, su acción contraria a las reglas más elementales de cuidado, la que dio lugar al resultado lesivo, era quien tenía el dominio del acto y quien generó el peligro. En estas circunstancias, no puede imputarse a la empresa el resultado del accidente sino al trabajador y no cabe imponerle la obligación de abonar al trabajador indemnización por daños y perjuicios.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.