Sentencia Social Nº 1426/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 793/07

Sentencia nº : 1426/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 7 de junio dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fidel sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18-1-2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. El demandante, nacido el día 10.10.58,figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM000, estando incluido en el Régimen General y siendo su profesión habitual la de Médico Oftalmólogo.

2. Se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 18.05.05.

3. El E. V. I. en fecha 24.05.05 propone declarar que el demandante no se encuentra en situación de Invalidez Permanente en ninguno de sus grados.

4. En fecha 24.06.05 el demandante interpuso reclamación previa contra la resolución del I.N. S.S. de fecha 30.05.05 .

5. La Dirección provincial del I.N. S.S., en fecha 22.07.05 , resuelve desestimar la reclamación previa.

6. El demandante padece: Transplantado renal e insuficiencia de injerto en espera de nuevo trasplante.

7. Eldemandantetieneacreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8. La demanda jurisdiccional fue presentada el día 28.07.05.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por el actor en reclamación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de medico oftalmologo, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por el primero de los motivos de revisión fáctica que formula la parte recurrente propone la modificación del ordinal sexto del relato histórico y la adición de los extremos que ofrece en su escrito de recurso, pretensión que no merece favorable acogida, porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del juzgador a quo en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo el recurrente apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Magistrado sentenciador. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el artículo 97-2 de la Ley Rituaria Laboral y el artículo 632 de la Supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para apreciar y valorar los distintos dictámenes periciales obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquel que a su juicio ofrezca mayores garantías de objetividad, parcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que, en el caso de recurso, la convicción del Magistrado de instancia basándose en el dictamen de la Unidad de Valoración Medica ha de prevalecer frente a los informes de la medicina privada y demás que figuran en las actuaciones, salvo que su contenido quede desvirtuado o destruido por otro de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, circunstancia que no se da en el presente caso al no haber quedado desvirtuado el criterio sustentado por el juzgador "a quo" por el que a dichos efectos propone el recurrente.

Igual suerte desestimatoria merece el segundo motivo revisorio en el que postula la adición de un nuevo ordinal del siguiente tenor literal 6º bis "Las anteriores secuelas incapacitan al actor para la realización de guardias medicas, lo que le supone la perdida de retribuciones aproximada de 12000 euros anuales. Como es sabido solo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias: «a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo» ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2226] ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición novatoria debe gozar de la necesaria literosuficiencia, señalándose, al efecto, que: «El documento ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida» ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1990 [ RJ 1990, 6] ). Dicho esto el motivo ha de ser rechazado.

Por ultimo postula la adición de otro nuevo hecho probado que establezca que la base reguladora de la incapacidad temporal es de 2731,50 euros al mes.

Tampoco procede acoger este ultimo motivo revisorio al constituir una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en la instancia ni en la demanda ni en el acto del juicio y por tanto no sometida al principio de contradicción y como tal cuestión nueva su análisis está vedado a la Sala en suplicación.

SEGUNDO.- En orden al examen del derecho aplicado en la sentencia, la parte recurrente denuncia infracción del arts. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia recaída sobre la materia.

Motivo de censura jurídica que tampoco puede prosperar pues dicho precepto define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado del total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y esta Sala comparte, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la diminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 (RTCT 1978, 1905 )), y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 (RTCT 1980, 3992) y 26 marzo 1.982 (RTCT 1982, 1886 )).

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por el-la actor -según el inmodificado hecho probado sexto - con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, que es el de medico oftalmologo, ha de concluirse que las referidas limitaciones suponen una disminución de su rendimiento normal inferior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión, pues puede afirmarse que el menoscabo funcional que padece no tiene apenas relevancia en el ejercicio de las principales tareas de su profesión, pues conserva la mayor parte de la funcionalidad de estas de tal manera que si puede desarrollar su cometido como medico puede asimismo realizar las guardias medicas, razones que permiten concluir que la merma en el rendimiento habitual que al actor ha experimentado, como consecuencia de las secuelas estudiadas, es inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual, motivo por el que, al no sobrepasarse los límites que condicionan legalmente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Fidel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 18-1-2006 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.