Sentencia Social Nº 1475/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1238/2007

Sentencia Nº 1475/2007

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 18 de junio dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por NEXPROM S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE CCOO., sobre conficto colectivo siendo demandado NEXPROM S.A., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13-2-2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La sociedad Nexprom, S.A. (CIF A-29016003), se dedica a la explotación un complejo hotelero, sito en Torremolinos (Málaga), en el que se incluyen los hoteles "Sol don Pablo", "Sol don Marco" y "Sol don Pedro", los dos primeros de cuatro estrellas, y el último, de tres.

II.- Las trabajadoras del Hotel "Sol don Pedro", de categoría profesional camareras de pisos, tienen encomendado diariamente el arreglo de 23 habitaciones. Junto a ello, y dado que la salida de los clientes se produce mayoritariamente en tomo a las 12:00 horas, la empresa les ordena la limpieza del hall, la zona de recepción del hotel y los salones, durante la primera media hora de trabajo, lo que así realizan.

III.- El 3 de agosto de 2006, el sindicato demandante promovió un procedimiento de conciliación ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, sobre la realización de tales tareas de limpieza. Dicha conciliación se intentó el 7 de septiembre siguiente, y resultó sin agencia. EllO de noviembre de 2006 se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.

IV.- El mismo sindicato, el 16 de noviembre de 2006, promovió idéntica conciliación respecto del Hotel "Sol don Pablo", conciliación que se intentó el18 de diciembre de 2006, y resultó sin avenencia.

V.- El Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga, vigente desde el 1 de enero de 2006 , incluye en el Grupo IV bis al personal de categoría profesional de camareras de pisos (y hasta el 30 de junio de 2009); y al de categoría profesional de limpiadoras, en el Grupo V.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda de despido colectivo formulada por el Sindicato Provincial de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO contra la empresa Nexprom S.A., la representación letrada de la referida empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en tres motivos amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por el primero de los motivos formulados denuncia infracción del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 63 y 72 de la Ley de Procedimiento Laboral y jurisprudencia recaída sobre la excepción del litispendencia, sosteniendo que habiendo quedado acreditado, según se hace constar en el hecho probado cuarto, que sobre el mismo asunto se había deducido demanda ante el SERCLA respecto al Hotel Don Pablo, que también explota la empresa demandada, cuyo intento de conciliación resultó sin avenencia, debió admitirse la excepción de litispendencia alegada por ésta.

El Tribunal Supremo tiene declarado (sentencia 30 de abril de 2004 (RJ2 1004, 4599 )), que la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con idéntico contenido, siendo esta institución preventiva y cautelar de la cosa juzgada, por lo que se requiere las mismas identidades que esta, identidades que han de ser subjetivas, objetivas y causales, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una conexión o identidad de alguno de sus elementos.

Con la litispendencia se persigue evitar un doble conocimiento del mismo asunto, a fin de eludir las indeseables consecuencias que se derivan de lo contrario, cuáles serían, entre otras, imponer al demandado una carga y careciera de justificación, y evitar la eventual producción de sentencias no acordes, que incidirían negativamente en la institución de la cosa juzgada y perjudicarían la seguridad jurídica.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, es obvio que no se da la excepción denunciada, ya que como acertadamente razona el Juez "a quo" en aplicación del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la litispendencia produce efectos desde la interposición de la demanda, una vez admitida, demanda esta que no se refiere a la de conciliación extrajudicial, sino a la judicial, pues difícilmente se podrían producirse sentencias contradictorias, si las demandas no han llegado a presentarse en dicha sede judicial, como ocurrió en el presente supuesto. Consecuentemente a lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Con igual amparo judicial, la recurrente denuncia predeterminación del fallo al incluir el ordinal quinto del relato fáctico concepto jurídicos que anticipan el mismo, vulnerando el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que obliga a la anulación de la sentencia de instancia.

Motivo de nulidad que no procede acoger, ya que si bien el contenido de dicho ordinal pudiera ser predeterminante del fallo, el remedio a ello no puede ser el postulado de la nulidad, en cuanto se trata de una medida excepcional de carácter de restrictivo, sino la de solicitar por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral su modificación, adición o supresión.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente texto "las camareras de piso vienen desde el año 1990 asumiendo y cumpliendo sin objeción alguna la decisión de la empresa de realizar por espacio de media hora al inicio de su jornada laboral la limpieza de los solares y zonas comunes del hotel".

Aduce que el objeto de debate del pleito se centra en la existencia o no, de la obligación de las camareras de pisos de atender la limpieza de los salones y zonas comunes que desde el año 1990 y durante media hora vienen desarrollando por decisión de la empresa, siendo aceptada sin objeción alguna por las trabajadoras, y la sentencia de instancia pese a indicarlo así en el antecedente de hecho tercero, nada de ello recoge en el relato fáctico, siendo deber del Juzgador consignar no sólo los hechos necesarios para dictar su sentencia, sino los que el Tribunal ad quem precise para dictar la suya.

Tampoco procede estimar el motivo revisorio alegado, pues en apoyo del mismo no señala documento ni medio de prueba alguno que sea idóneo para obtener con éxito la revisión, por el contrario el Juzgador de instancia, del resultado de las pruebas practicadas, particularmente de la testifical, ante la ausencia de una documental que acredite la existencia de dicho pacto, ha extraído la conclusión de su no existencia, omitiendo por ello dicho dato en el relato fáctico. Debiendo señalar que dicha valoración en el recurso de Suplicación, no puede ser sustituida libremente por la que pudiera alcanzar esta Sala, ni menos por la de la propia parte recurrente.

La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter el extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; el Juzgador en el acto del juicio ha tenido ocasión de presenciar directamente las pruebas, concluyendo que no existe prueba suficiente de que desde el año 1990 las camareras de pisos vengan asumiendo dicha obligación. La Sala no aprecia que esta conclusión infrinja los preceptos legales invocados, pues entra dentro de lo razonable, tratándose las principales de pruebas testificales o de interrogatorio de partes, mediante las que únicamente el juez que las presencia está en la situación más adecuada para determinar su credibilidad, no pudiendo la Sala, tal como está regulado este recurso extraordinario, que, se repite, no es una apelación, sustituir legalmente su convicción. Se desestima en consecuencia en Motivo.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia en primer lugar infracción del artículo 9-3 de la mayúscula inicial constitución, artículos 3-c) y d), 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores y artículo ocho y 15 del Convenio Colectivo en relación con la doctrina de la Sala, sosteniendo que la sentencia de instancia infringe el deber de respeto de los derechos adquiridos, ya que desde 1990 las camareras de pisos vienen asumiendo el cometido de limpieza antes expresado, habiéndose integrado en el contenido de la relación laboral de las partes.

Motivo de censura jurídica que no procede acoger, ya que si bien el citado artículo 8 de la norma convencional establece el compromiso de respetar las condiciones más beneficiosas que pudiera tener establecidas la empresa con sus trabajadores, para ello debe existir dicha obligación y que dicha condición beneficie al trabajador y en el presente supuesto, en modo alguno les beneficia, y tal y como hemos indicado en el precedente razonamiento, del resultado de las pruebas practicadas no ha quedado acreditado para el Juzgador de instancia, al no haber conseguido la empresa a quien le incumbía la carga de dicha prueba demostrar, que efectivamente desde el año 1990 las camareras de pisos asumieran dicha obligación. Tal ausencia de prueba, pues la testifical, única que se practicó, no obtuvo la consideración judicial de que verdaderamente ésta existiera, siendo el Juez de instancia exclusivo soberano para su apreciación, impide a la Sala dar por acreditado este extremo, tal y como se ha puesto de manifiesto al desestimar el precedente motivo de revisión fáctica; en consecuencia no se produce la vulneración denunciada.

QUINTO.- Con el mismo amparo denuncia la parte recurrente vulneración del artículo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral e infracción de los artículos 22-1, 2,3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 20-2 y 39-1 del mismo Texto, artículos 11,14 y 15 del Acuerdo Marco de Hostelería y 8 y 15 del Convenio Colectivo Provincial vigente y doctrina recaída sobre la materia, reiterando lo alegado en los motivos precedentes, así aduce que es un derecho de la empresa a que continúen las camareras de pisos realizando las labores que tenían encomendadas desde hace años y que la sentencia de instancia aplica retroactivamente una norma en perjuicio de los derechos que ostenta la empresa que debe prevalecer pese a la nueva norma colectiva en razón de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio Colectivo.

Tampoco procede acoger este motivo de censura jurídica, de una parte por que como también reiteradamente hemos expuesto, el derecho que dice que ostenta la empresa no se ha acreditado de que esta sea titular de derechos adquiridos o de la condición más beneficiosa, que son exclusivos del trabajador y respecto a la norma que ha de ser aplicable ésta ha de ser la vigente en el momento de iniciarse el procedimiento, que en el supuesto enjuiciado es la que se recoge en el vigente Convenio Colectivo de Hostelería.

Por último aduce que por aplicación de la polivalencia funcional recogida en el artículo 16-2 del Convenio Colectivo el hecho de que la categoría de camarera de pisos y limpiadora se encuentren encuadradas en dos grupos salariales distintos nada impide atender al contenido esencial de sus funciones para establecer que también la limpieza es misión de las camareras de pisos, sin distinción con las tareas de limpieza de la limpiadora, pues el artículo 15 del Convenio Colectivo impide someterse a la organización y dirección del empresario para así lograr el nivel adecuado de productividad, fin último de toda empresa.

Respecto a esta cuestión, la Sala comparte el criterio de la sentencia impugnada, pues sin perjuicio de lo que se dispone el artículo 15 del convenio, artículo 16 del mismo establece que existe polivalencia funcional cuando un trabajador desempeñe un puesto de trabajo que comparte funciones y tareas propias de más de una categoría profesional, circunscrita entre las categorías pertenecientes al mismo grupo profesional de cada una de las áreas de las establecidas en el artículo 17 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para él Sector de Hostelería y el Convenio Provincial en su anexo IV incluye en el grupo VI bis al personal de la categoría de camareras de pisos y en el grupo V a las el limpiadoras, por lo que esa facultad que el artículo 15 le concede al empresario derivado de su poder de dirección encuentra el citado obstáculo convencional, pues no le habilita para ordenar el trabajo de un personal que se encuentra en un grupo profesional distinto, como ocurre en el supuesto enjuiciado.

Lo que antecede comporta la desestimación íntegra del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de NEXPROM S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga, de fecha 13-2-2007 en autos seguidos a instancias de SINDICATO PROVINCIAL DE COMERCIO HOSTELERIA Y TURISMO DE CCOO. contra dicha parte recurrente, sobre conflicto colectivo y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150.25 Euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de las partes recurridas, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601.01 Euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.