Sentencia Social 151/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4899/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado Social Nº 29 de Barcelona se ha seguido procedimiento, sobre despido (Autos 793/2022 ), a instancia de Dª Paula contra las mercantiles 7 i Tria, S.L., y Endermar, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal.

En la demanda, la actora alega que ha venido prestando servicios, como coordinadora, por cuenta y dependencia de la empresa Endermar, S.L., que tenía adjudicado el servicio de comedor escolar y cafetería en el IES Menéndez Pelayo, sito en la Vía Augusta nº 140 de Barcelona, desde el 13-9-2021, y que para el curso escolar 2022/2023, dicho servicio ha sido adjudicado a la empresa 7 i Tria, S.L., que ha asumido el mismo a partir del 5-9-2022. E impugna como despido tácito, la negativa de la empresa entrante 7 i Tria, S.L., a subrogarla bajo el motivo de tener la trabajadora parentesco con el empresario, D. Jacobo, solicitando la declaración de nulidad del despido por considerar que existe vulneración de derechos fundamentales, al fundamentarse la negativa a la subrogación en el mero hecho de una posible relación de parentesco de la trabajadora con el empresario vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trabajo y la no discriminación, cuando se ha subrogado a toda la plantilla excepto a la actora; y reclama una indemnización de daños morales derivada de dicha vulneración, que cuantifica en 25.001 euros, aplicando las sanciones de la LISOS, así como una indemnización adicional por importe de 10.000 euros como cantidad disuasoria.

Con carácter subsidiario, solicita la declaración de improcedencia, alegando la inexistencia de relación de parentesco con D. Jacobo, la obligación de subrogación en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que no puede ser limitada por el convenio colectivo de aplicación, y la existencia de un despido tácito, que no cumple los requisitos formales del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; reclamando una indemnización adicional, teniendo en cuenta la escasa antigüedad de la trabajadora que produce una exigua indemnización, y que cuantifica en lo que hubiera percibido la trabajadora en concepto de desempleo, a razón de 1.182,16 euros mensuales desde la fecha del despido hasta la firmeza de la sentencia o hasta que se procede a la readmisión de la trabajadora, más el interés legal del dinero.

SEGUNDO.- En fecha 9-5-2023 el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia , en la que ha estimado la demanda, declarando nulo el despido realizado por 7 i Tria, S.L., el día 5-9-2022, condenando a esta empresa a readmitir a la demandante en las condiciones anteriores y a abonarle los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión tenga lugar, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial; condenando también a la citada empresa a pagar a la demandante la cantidad de 20.000 euros en concepto de indemnización. Absolviendo a Endermar, S.L., de los pedimentos contra ella formulados.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se determina que la empresa entrante en la gestión del servicio de comedor escolar y cafetería, 7 i Tria, S.L., tiene obligación de subrogarse en la trabajadora, tanto por lo dispuesto en el artículo 38 del convenio aplicable (III Conveni Col.lectiu del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya), ya que no consta que en el momento en que debió realizarse la subrogación la trabajadora tuviera una relación de parentesco con el Sr. Jacobo (socio de la mercantil saliente Endermar, S.L.), ni con el hijo de éste, Roberto, con quien contrajo matrimonio con posterioridad, el 11-2-2023; como por lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, existiendo una sucesión de plantillas comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 CE.

-Se concluye que la falta de subrogación por parte de 7 i Tria, S.L., constituye un despido.

-En cuanto a la calificación del despido, señala la Magistrada de instancia que, en este caso, y acreditado que la trabajadora demandante estaba embarazada en el momento en que no fue subrogada, ya implicaría un dato objetivo para declarar la nulidad del despido. Pero, además, aprecia la existencia de vulneración de derechos fundamentales, al considerar que el apartado 19 del artículo 38 del Convenio colectivo, al excluir de la subrogación a determinados trabajadores por razón de parentesco con el empresario, es nulo por vulnerar los artículos 14 de la Constitución Española y el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, y por tratarse de una regulación más perjudicial para los trabajadores que la prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 2001/23 CE. Y concluye que la no subrogación de la trabajadora por el mero hecho del posible parentesco con un socio de la empresa saliente, constituye un despido que vulnera el derecho a la no discriminación.

-Fija como indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales la cantidad de 20.000 euros, aplicando las sanciones previstas por la LISOS para la infracción muy grave; señalando, no procede añadir ninguna cantidad, al considerarla suficiente para a efectos disuasorios y preventivos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la demandada 7 i Tria, S.L., S.A., formula el presente recurso de suplicación en el que, tras alegar motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia, y se desestime la demanda contra la empresa 7 i Tria, S.L., absolviendo a la misma; y, si así, lo considera la Sala condene como responsable del despido a la empresa Endermar, S.L., con las consecuencias legales inherentes a la declaración de nulidad o improcedencia del mismo, o, subsidiariamente, se deje sin efecto alguno la condena de indemnización por daños y perjuicios por importe de 20.000 euros, por ser improcedente.

La parte actora y la demandada Endermar, S.L., han presentado, respectivamente, sendos escritos de impugnación del recurso, en los que se oponen a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

CUARTO- El primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la revisión fáctica.

La actora, en su escrito de impugnación, se opone a la modificación fáctica solicitada, alegando, en esencia, que no cumple los requisitos legales y jurisprudenciales, no evidenciándose error alguno en la valoración de la Juzgadora, ni tampoco ser trascendente.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se debe examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: << El día 05/09/22 la actora se personó a las 9:00 horas en el centro educativo IES MENÉNDEZ PELAYO y le fue prohibida la entrada por la empresa 7 I TRIA, S.L., que le remitió un nuevo correo con el siguiente texto: "Després d'analitzar la documentació rebuda per l'empresa Endermar i la que ens ha enviat vostè mateixa, lamentem comunicar-li que no podem accedir a la seva subrogació del seu contracte amb l'IES MENÉNDEZ PELAYO a la nostra empresa.

En conseqüència, vostè no pot incorporar-se avui dia 5 de setembre de 2022, a l'IES..."

En esa fecha 05/09/22 la actora estaba embarazada, siendo la fecha probable del parto el 22/05/23.

(Documentos 8 y 13 de la parte actora y concordantes de las otras partes).>>

Como texto alternativo se propone el siguiente: << El día 05/09/22 la actora se personó a las 9:00 horas en el centro educativo IES MENÉNDEZ PELAYO y le fue prohibida la entrada por la empresa 7 I TRIA, S.L., que le remitió un nuevo correo con el siguiente texto: "Després d'analitzar la documentació rebuda per l'empresa Endermar i la que ens ha enviat vostè mateixa, lamentem comunicar-li que no podem accedir a la seva subrogació del seu contracte amb l'IES MENÉNDEZ PELAYO a la nostra empresa.

En conseqüència, vostè no pot incorporar-se avui dia 5 de setembre de 2022, a l'IES..."

En esa fecha 05/09/22 la actora estaba embarazada, siendo la fecha probable del parto el 22/05/23. Tuvo como fecha de última regla el 08/08/2022, por lo que el indicado 05/09/2022 la actora estaba gestante de 4 semanas, según informe del Dr. Anibal de 14/04/23.

(Documentos 8, 13 y 16 de la parte actora y concordantes de las partes).>>

No se estima la modificación, ya que es innecesaria. El dato que se pretende introducir respecto a que a fecha 5-9-2022 la actora estaba gestante de 4 semanas, se evidencia del propio redactado dado por la Magistrada de instancia, al fijar que la fecha probable del parto es el 22-5-2023.

SEXTO.- El segundo y tercer motivos, vienen amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigidos al examen del derecho aplicado. Se denuncia en dichos motivos, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 apartado 19 del Conveni Col.lectiu del Sector del Lleure Educatiu i Sociocultural de Catalunya, y del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española.

Con carácter previo al examen de cada uno de dichos motivos, y para una mayor claridad expositiva, expondremos los elementos fácticos que han de ser tenidos en cuenta para su resolución. Del relato fáctico de la sentencia y, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La actora fue contratada por la empresa Endermar, S.L., en fecha 13-9-2021 con la categoría profesional de coordinadora de actividad (Grupo III), a jornada completa, para prestar servicios en el centro educativo IES Menéndez Pelayo, cuya gestión del servicio de comedor y cafetería, para el curso 2021/2022, había sido adjudicado a la empresa Endermar.

-A partir del 5-9-2022 dichos servicios fueron adjudicados a la empresa 7 I Tria, S.L.

-En fecha 2-9-2022 (en el hecho probado cuarto se indica 2/09/2021, pero es un evidente error material) la actora recibió un correo de la Responsable de Relaciones Laborales de la empresa 7 I Tria, S.L., con el siguiente texto: "Como vostè sap, la nostra empresa s'ha subrogat en els contractes de traball dels treballadors que estaven destinats per l'empresa ENDERMAR, S.L., al IES MENÉNDES PELAYO de Barcelona.

-Amb aquest motiu, hem demanat a la seva esmentada empresa que en facilités la documental respecte al seu contracte de treball i documents de crida per les incorporacions anuals, ja que tenim noticia de que no pot ser subrogada al tenir parentesc, amba un dels socis d'aquella empresa.

Com que l'empresa ENDERMAR, S.L., no ens facilita aquesta documentació, ens dirigim a vosté a l'empara del que disposa l'article 38.16 del Conveni Col.lectiu del Lleure aplicable a la nostra empresa, per tal del que, en el termini de 48 hores, ens la faciliti i al mateix temps ens confirmi si vostè té res a veure amb el soci de l'empresa ENDERMAR, S.L., Sr. Jacobo, tret de la relació empresarial..."

-El mismo día la actora contestó: "Notifico que no tengo ninguna relación sentimental con la persona citada Jacobo, he intentado contactar con Endermar pero no ha sido posible. Lo mismo con usted pero me ha salido que a las 15 hs. ya no están en las oficinas.

Les adjunto el contrato que tengo con la empresa Endermar.

El lunes 5 de septiembre de 2022, me presentaré en mi puesto de trabajo..."

-En fecha 5-9-2022 la actora se personó a las 9:00 horas en el centro educativo IES MENÉNDEZ PELAYO y le fue prohibida la entrada por la empresa 7 I TRIA, S.L., que le remitió un nuevo correo con el siguiente texto: "Després d'analitzar la documentació rebuda per l'empresa Endermar i la que ens ha enviar vostè mateixa, lamentem comunicar-li que no podem accedir a la seva subrogació del seu contracte amb l'IES MENÉNDEZ PELAYO a la nostra empresa.

En conseqüència, vostè no pot incorporar-se avui 5 de setembre de 2022, a L'IES..."

-En fecha 5-9-2022 la actora estaba embarazada, siendo la fecha probable del parto el 22-5-2023.

-La actora se divorció de D. Pedro el 14-6-2022 y contrajo matrimonio con D. Roberto el 11-2-2023.

-La empresa Endermar, S.L., tiene un socio único, D. Jacobo, y uno de los administradores conjuntos de dicha empresa es D. Roberto.

-En fechas 28-4 y 2-5-2023 (en el hecho probado séptimo se indica 2/04/203 pero es un evidente error material), la actora convivía en el mismo domicilio que su esposo D. Roberto.

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídico sustantiva, se denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 38 apartado 19 del Conveni Col.lectiu del Sector del Lleure Educatiu i Sociocultural de Catalunya.

La parte recurrente alega, en síntesis, que en este caso la sentencia de instancia aplica, indebidamente, la subrogación establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; pues existe una regulación convencional de la subrogación, en el artículo 38 del Convenio Colectivo aplicable, y es esta la que debe aplicarse en este caso. En el apartado 19 de dicho precepto, se excluye de la subrogación al personal que sea cónyuge o que tenga un parentesco en grado de consanguinidad o afinidad con el empresario saliente o que tenga algún cargo ejecutivo en la empresa; por lo que considera la parte recurrente que los firmantes del convenio colectivo han querido excluir, en los procesos de subrogación del personal, a aquellos trabajadores con lazos familiares y/o afectivos con el núcleo social o directivo de las empresas salientes y aunque solo se hable del "cónyuge", la interpretación teleológica de la norma y su encaje en la actual realidad social, hace evidente que también se refiere a pareja de hecho, y en otros preceptos del convenio se equipara al cónyuge con la pareja de hecho, como en los apartados 5 y 8 del artículo 56. Y en este caso, la actora mantenía una relación de pareja con D. Roberto, administrador conjunto de la empresa saliente, aunque en la comunicación hubiera un error en el nombre, y se indicara como pareja D. Jacobo. Por lo que, concluye la parte recurrente que la actora no cumplía los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo para que se produjera la subrogación, por mor de la relación de pareja que mantenía con el administrador conjunto de la empresa saliente; y que, ninguna responsabilidad debe alcanzar a la recurrente, sin perjuicio de que pueda considerarse que la actora haya podido ser despedida por la empresa codemandada Endermar, S.L., que al perder la contrata dio de baja a la actora.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que es plenamente aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al haberse producido una sucesión de la plantilla, elemento esencial para el desempeño de la actividad, y siendo los pocos elementos materiales que puede ser empleados propiedad del centro escolar, y en dicho precepto no se establece ningún tipo de limitación para la subrogación.

La empresa codemandada Endermar, S.L., en su escrito de impugnación, se opone alegando, en sustancia, que facilitó toda la documentación necesaria para la subrogación del personal del Instituto Menéndez Pelayo, incluida la relativo a la actora, y que la misma en el momento en que debía producirse la subrogación, no estaba casada ni tenía relación de parentesco con el Sr. Jacobo ni con el Sr. Roberto, por lo que debe la recurrente subrogar a la actora en virtud de los artículos 38 del Convenio Colectivo y 44 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, se de tener en cuenta el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que regula la sucesión de empresa, donde establece, en lo que aquí nos interesa:

" 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

(...)"

Por otra parte, en el artículo 38 del Conveni Col.lectiu del sector del lleure educatiu y sociocultural de Catalunya regula la subrogación, y en su apartado 19 establece: " No serà subrogable ni el cònjuge ni el personal amb parentiu fins a segon grau de consanguinitat o afinitat amb l'empresari sortint o que tingui algun càrrec executiu en l'empresa."

Hemos de recodar la jurisprudencia sobre la subrogación legal y convencional; la misma viene resumida en la sentencia de esta Sala de 21-9-2023 (Rec. 2131/2023), en la que se expone:

<< La existencia de sucesión de empresa ex art. 44 ET derivada de la sucesión de contratas, ha sido objeto de un profuso desarrollo doctrinal y jurisprudencial, acogiendo la jurisprudencia del TJUE en materia de sucesión de empresas, en buena parte citado por el magistrado "a quo". Se sintetiza en la más reciente STS, Social de 15 de marzo de 2023 (núm.197/2023, recurso 212/2022 ), al abordar la doctrina sobre transmisión de contratas conforme a los criterios del Pleno de la Sala, que reproducimos, indicando:

"Nuestra STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016 , Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018 :

Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23 .

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida...." >>

De la doctrina expuesta, se evidencia que, con independencia de que exista una normativa convencional que regule la subrogación, si se cumplen los requisitos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en el sentido de la existencia de la transmisión de una entidad económica la subrogación debe producirse. También se ha de tener en cuenta que la regulación convencional no puede ser más limitativa o perjudicial para los trabajadores, que la prevista en el citado precepto, y en la Directiva Comunitaria, y ello al amparo de lo previsto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Y, en el presente caso, hemos de concluir que sí concurren los citados requisitos; pues nos hallamos ante una sucesión de contratas, en la que el elemento esencial para el desarrollo de la actividad es la mano de obra, pues según consta en el relato fáctico, se trata de la gestión del servicio de comedor escolar y cafetería en el Instituto de Educación Secundaria Menéndez Pelayo de Barcelona, donde la empresa entrante, la ahora recurrente, 7 I Tria, S.L., subrogó a todos los trabajadores que estaban asignados a dicho servicio, excepto a la trabajadora demandante. Por lo que, en este caso, no puede ser de aplicación la limitación prevista en el apartado 19 del artículo 38 del Convenio Colectivo, pues la exclusión en el proceso de subrogación de un trabajador de la plantilla, por razón de parentesco con el empresario saliente o la dirección de la empresa saliente, es una restricción o limitación del derecho de subrogación que no solo vulnera lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se fundamenta en una circunstancia personal del trabajador que no se relaciona con razones relativas a las condiciones laborales o de prestación de servicios, por lo que también infringe lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo número 1 se establece: " 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español."

Finalmente, en este caso debe señalarse que no consta probado que en la fecha en que la empresa entrante se hizo cargo de la prestación del servicio, el 5-9-2022, la actora tuviera una relación de parentesco con el socio único de la empresa saliente, Jacobo, ni tampoco con uno de sus administradores, D. Roberto, ya que según el relato fáctico la actora contrajo matrimonio con este último el 11-2-2023, es decir, con posterioridad a la sucesión de a contrata, y tampoco está probado que mantuvieran una relación de pareja.

Razones que llevan a desestimar este motivo de censura jurídico sustantiva, y a mantener el criterio de la Magistrada de instancia, al determinar la obligación de la empresa recurrente, como entrante en el servicio, de subrogar a la trabajadora demandante, y, en consecuencia, que la negativa de dicha empresa a la subrogación constituye un despido.

NOVENO.- En el segundo motivo de censura jurídico sustantiva, planteado con carácter subsidiario para el caso de no estimarse el primero, se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 14 de la Constitución Española.

En este motivo se combate la declaración de nulidad del despido contenido en la sentencia de instancia, por haber apreciado vulneración de derechos fundamentales, por considerar la existencia de discriminación de la trabajadora al no haber sido subrogada aduciendo una supuesta condición de parentesco de la misma con los socios de la empresa saliente, así como la condena a la indemnización por daños y perjuicios de 20.000 euros. En síntesis, argumenta la parte recurrente, que la conducta empresarial al no subrogar a la trabajadora por mor de la normativa convencional, no ha infringido el artículo 14 de la Constitución Española, no puede apreciarse motivo discriminatorio en la negativa a subrogar a la trabajadora, ya que dicha negativa se basa en lo dispuesto en el artículo 38.19 del Convenio Colectivo aplicable, alegando que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establecen un marco normativo genérico sobre la subrogación, y el desarrollo del mismo puede hacerse mediante la negociación colectiva, como ha sucedido en este caso, negando que la normativa convencional contradiga lo dispuesto en normativa legal, ni vulnere el principio de igualdad, que implica que "se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales". Y, finaliza alegando que, al no existir nulidad por vulneración de derechos fundamentales, debe dejarse sin efecto la condena a la indemnización por daños y perjuicios, al ser improcedente la misma.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo reproduciendo, en sustancia, lo alegado en su demanda; reiterando la nulidad del despido por considerar que vulnera los artículos 14 de la Constitución Española, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

DÉCIMO.- En relación a la calificación como nulo del despido, se ha de tener en cuenta que el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone: " Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador."

Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En materia del principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales, el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores establece: " Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español."

También respecto al principio de igualdad y no discriminación, se ha de tener en cuenta la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trabajo y la no discriminación, en cuyo artículo 2.1 se establece: " Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El artículo 9 de dicha Ley , sobre el derecho a la igualdad de trabajo y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, en sus números 1 y 2, dispone. " 1 No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

2. Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley."

El artículo 10 de dicha Ley, respecto a la negociación colectiva, en su apartado 1 dispone : "Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, la negociación colectiva no podrá establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo, por las causas previstas en esta ley.

Los poderes públicos fomentarán el diálogo con los interlocutores sociales, a fin de promover la existencia de códigos de conducta y buenas prácticas."

El artículo 26 de dicha Ley, establece: " Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

El artículo 27 de la citada Ley, respecto a la reparación del daño, dispone: " 1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25."

Sobre la carga de la prueba en la vulneración de derechos fundamentales, la doctrina constitucional ha recordado que en los supuestos en que se invoque la lesión de los derechos fundamentales del trabajador/a, al empresario/a le corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ). Ahora bien, para imponer al empresario/a la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada" , añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental" , sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 , 75/2010, 138/2006 y 10/2011 , y del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y del 17 de junio de 2015). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero ).

Respecto al parentesco como factor discriminatorio, esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 5-3-2021 (Rec. 2077/2020), y de 10-2-2023 (Rec. 6015/2022), entre otras. En la primera de ellas, haciéndose eco de otras anteriores, señala: <<< Esta Sala, con anterioridad, ya se ha pronunciado sobre la nulidad de los despidos, cuando están motivados por razón de parentesco, al considerarlos discriminatorios, y en este sentido, STSJCat de 26-3-2015 (Rec 7637/2014; STSJCat 23-5- 2016 (Rec. 1138/2016); en esta última sentencia se señala: << ... pero lo que parece evidente que ha existido una unidad familiar entre todas las personas que finalmente han sido despedidas, y en concreto entre la actora y las demás personas, resultando evidente que dicha unidad familiar, dicha convivencia, está en la base de la decisión del despido....y siendo así es evidente la necesaria calificación de nulidad del mismo pues en su base se evidencia como causa los vínculos de parentesco con personas pertenecientes a, o relacionadas con, la empresa, según previene el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y dichas causas constituyen causa de discriminación no sólo durante las relaciones laborales, sino también el momento de la extinción de las mismas, es decir, en el momento del despido y ello debe llevarnos a la calificación del nulo de acuerdo con el artículo 55.....(y) en ningún momento a lo largo del proceso ha intentado demostrar (ni siquiera ha alegado) cuáles eran las causas reales del despido, lo cual nos obliga a remitirnos a los hechos reales constatados a lo largo del proceso y que resultan ser que se busca una razón incierta (el fin de contrato) para despedir a una persona con vínculos de parentesco de quien ha sido despedido tras haber sido gerente de la empresa varios años, y tras el despido de varios de los hijos de éste último". Y terminábamos indicando que "la conclusión a la que llega cualquier ciudadano medio es que ha sido despedida, de forma grosera, pura y simplemente por la relación de parentesco (y) lo expuesto nos lleva a mantener la declaración de nulidad del despido y confirmar la sentencia en todos sus extremos". Desde esta posición, y a la vista de la que más precisa identidad de los supuestos contemplados, las mismas circunstancias y la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido, no podemos sino mantener la misma conclusión que allí afirmamos y que, frente a los que sostiene el Juzgado de instancia, nos permite entender que el despido se ha producido como una acción discriminatoria con infracción del art. 14 de la Constitución y obliga como es evidente y ex art. 55 del E.T . a la declaración de nulidad del mismo .>>>

En la segunda sentencia de las citadas, se expone: << Para responder a dichas alegaciones no cabe sino comenzar por recordar, y tal y como hemos podido hacer en el examen de esta misma cuestión que se plantea ahora por el recurrente, cómo "....y entre las causas de discriminación prohibidas en el ámbito laboral, el cuerpo legal laboral que debe tenerse por principal, el Estatuto de los Trabajadores, sí que se alude expresamente a los "vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionados con la empresa" ( art. 17.1; pudiendo verse igualmente, y con el mismo sentido, el art. 8.12 de la L.I.S.O.S .).....(sancionando) la nulidad de preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario, que den lugar "....a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español"...(y) queda claramente mencionado por tanto el vínculo de parentesco como posible factor determinante de actuaciones que deberán tenerse por discriminatorias a los efectos indicados en la propia norma.....(bien que) su definición y en definitiva aplicación, las del vínculo de parentesco, no cabe sino reconocer, puede dar lugar a ciertas dificultades en cuanto, y en primer término, a la extensión o límites del mismo....que puede perfectamente servir al efecto la definición que del mismo ofrece el Diccionario del Español Jurídico de la RAE que lo identifica con la relación que existe "entre varias personas por pertenecer o proceder de una misma familia".....(que) en todo caso las dificultades de aplicación de tal factor discriminatorio no acabarán ahí....(por cuanto) se está ante una causa de discriminación que está, como se ha visto, expresa y legalmente prohibida en el art. 17 del E.T. pero que no aparece expresamente mencionada ni en el art. 4.2.c del E.T. relativo a los "derechos laborales de los trabajadores" ni, y principalmente, en el art. 14 de la Constitución ..." (STSJCat RS 3121/2022). En todo caso, añadíamos, "....es igualmente cierto que, y por lo que se refiere a la norma constitucional, puede considerarse razonablemente incluido el parentesco en la mención genérica del art. 14 relativa a las causas de discriminación por "cualquier condición o circunstancia personal o social".....(y que) de hecho una doctrina constitucional que puede tenerse por unánime destacará que el listado de motivos contenido en el citado art. 14 no posee ni se le puede asignar un carácter exhaustivo predicando del mismo, antes y al contrario, su carácter enunciativo en la medida que el último inciso del precepto deja expresamente abierta la enumeración de las causas de discriminación.....(bien que) estas nuevas causas legales de discriminación, las no determinadas de forma expresa en la norma constitucional, han de recibir un distinto grado de protección respecto al dispensado respecto de las causas típicas , esto es, a las recogidas en el art. 14.....(y es que si) con estas últimas se vienen a recoger supuestos históricos de segregación que en la actualidad resultarían particularmente odiosos e inexcusablemente contrarios a la consideración más básica de la dignidad de las personas....(y ello) no sucedería con las denominadas causas nuevas y atípicas legales de discriminación.....(lo que) podría tener, se apuntará, una efectiva transcendencia en materia de carga de la prueba en tanto que, y respecto de las causas constitucionales, la exigencia de una justificación de la diferencia de trato debería resultar siempre más rigurosa e inexcusable para quien otorga el trato diferencial; mientras que en relación a las atípicas , y así y en particular en relación al parentesco , la acreditación de los indicios operativos en la identificación de la acción presuntamente discriminatoria, la presencia o mera mención del mismo, no debería identificarse per se como elemento sospechoso de una discriminación constitucional y legalmente prohibida....y es por todo ello que la revelación de un panorama indiciario por parte de quien alega la existencia de discriminación por dicho motivo de parentesco debería, es razonable pensar, ser más rigurosa de forma que una interdicción pública, como es en definitiva la judicial, quedaría circunscrita a aquellos casos en que la medida empresarial desfavorable no encuentre ninguna explicación razonable ajena o excluida precisamente la pertenencia a un grupo familiar....(bien que) tal restricción no ha de operar cuando el parentesco se convierta o pueda ser identificado como simple correa de transmisión de otras causas de discriminación, éstas sí, expresamente prohibidas en la norma nacional fundamental o en la normativa comunitaria.....(para lo que) cabe invocar una doctrina jurisprudencial comunitaria bien asentada.....(enfocada en) supuestos en los que se habla de una discriminación por asociación , también denominada en esa misma doctrina, como discriminación por vinculación, interposición, transferencia, irradiación o refleja...supuestos éstos en el que la tutela antidiscriminatoria ampararía en todo caso a la persona perjudicada o sujeta a un trato desfavorable por razón de una causa de discriminación de las indicadas aun cuando no concurriera en ella dicha causa de discriminación (v. SSTJUE 17/7/2008 C-303/06 , 16/7/2015 C-83/14 o, y más recientemente 20/6/2019 C-404/18 , caso Jamina Hake- lbracht y otros contra WTG Retail BVBA, en que se calificará como discriminatorio el despido de determinada trabajadora, encargada de la selección de personal, que, contrariamente al criterio de la empresa, propone la contratación de una trabajadora embarazada y protesta frente a la decisión empresarial de no aceptar su propuesta en que las represalias se relacionaban tanto con el sexo como motivo de discriminación como con la adopción de medidas encaminadas, formal o informalmente, a lograr su tutela).....(supuestos éstos en los que) el vínculo de parentesco puede ser adoptado como criterio susceptible de provocar una auténtica acción discriminatoria y, en consecuencia, infractora de un derecho constitucional de los denominados y categorizados como fundamentales...." (STSJCat RS 3121/2022 citada)>>

UNDÉCIMO.- Aplicando los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, al presente caso, ha de desestimarse este segundo motivo de censura jurídico sustantiva, manteniendo la declaración de nulidad del despido y, por ende, la condena al pago de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Del relato fático de la sentencia de instancia ha quedado probado que la empresa entrante en el servicio de comedor y cafetería en el IES Menéndez Pelayo subrogó a toda la plantilla que estaba asignada a dicho servicio en la empresa saliente, excepto a la trabajadora demandante, esgrimiendo como única razón un supuesto parentesco o relación personal entre dicha trabajadora con el socio de la empresa saliente, D. Jacobo; y ello constituye claramente una discriminación por razón de parentesco, prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española, el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y por la Ley 15/2022.

Como ya se ha expuesto al resolver el primero de los motivos de censura jurídico sustantiva alegados, el apartado 19 del artículo 38 del Convenio Colectivo, en el que la parte recurrente fundamenta la decisión de no subrogación de la trabajadora, y donde se establece la exclusión en el proceso de subrogación de un trabajador de la plantilla, por razón de ser cónyuge o pariente con el empresario o el personal directivo de la empresa saliente, tal y como señala la Magistrada de instancia, es nulo ya que consagra una limitación a la estabilidad y mantenimiento del empleo, que implica discriminación por razón de parentesco, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores y 27 de la Ley Ley 15/2022.

En consecuencia, la negativa a subrogar a la trabajadora demandante constituye un despido que vulnera el derecho fundamental a la no discriminación, que ha de calificarse como nulo, al amparo de lo dispuesto en artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Constatada la vulneración de derechos fundamentales, ha de mantenerse la indemnización de los daños y perjuicios derivada de dicha vulneración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 27 de la Ley 15/2022; no habiéndose discutido por la parte recurrente la cuantía fijada por la Magistrada de instancia.

DUODÉCIMO.- Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia

DECIMOTERCERO.- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los letrados de las partes intervinientes en el mismo.

DECIMOCUARTO.- Conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada por la recurrente para recurrir .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,