PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima las demandas acumuladas de JC DECAUX ESPAÑA SLU y PARAPENTOS VERTICALES PLC SL y declara la existencia de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Jose Ignacio anulando las resoluciones que imponían el recargo de las prestaciones económicas ocasionadas, se alza el demandado D. Jose Ignacio y la empresa JC DECAUX ESPAÑA SLU, interponiendo recurso de suplicación, habiendo impugnado el formulado por el trabajador demandado la empresa PARAPENTOS VERTICALES, y solicitando D. Jose Ignacio la estimación de su recurso y la desestimación íntegra de las demandas formuladas dejando subsistente la resolución del INSS que impone a las empresa un recargo de prestaciones y por su parte la empresa JC DECAUX SLU solicita adicionalmente al motivo de absolución recogido en la sentencia recurrida, la absolución de dicha empresa recurrente por prescripción de la acción para la reclamación del recargo y por tanto la anulación de la resolución impugnada respecto de dicha empresa.
Como dice el trabajador codemandado el juzgado de instancia dictó una primera sentencia que fue anulada por la Sala a fin de que se completara el relato fáctico y ciertamente la sentencia que se ha vuelto a dictar contiene el mismo relato de hechos probados, y ello al entender el magistrado de instancia que acerca de los datos a los que se refería la sentencia de la Sala, se han consignado los hechos que se han considerado probados a la vista de la prueba practicada, y como la discrepancia con dicha afirmación la trata de remediar el recurrente a través de los motivos que formula destinados a la revisión de los hechos probados que es el cauce que habilita la norma para poder completar el relato fáctico, lo que procede es entrar a conocer de los recursos formulados.
SEGUNDO.- Recurso de la empresa JC DECAUX ESPAÑA SLU
1. Articula la empresa JC DECAUX ESPAÑA SLU dos motivos de recurso formulados respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LRJS, y ello a fin de que se absuelva en todo caso a dicha empresa al entender prescrita la acción que pudiera dirigirse frente a dicha empresa, además de solicitar que se mantenga el pronunciamiento de la sentencia que acuerda anular y dejar sin efecto la resolución imponiendo recargo de prestaciones.
En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la legitimación de dicha empresa para recurrir al haber obtenido un pronunciamiento estimatorio de su demanda, y a tal efecto, razona la sentencia de 15 de noviembre de 2005 (rec.82/2004) que "la legitimación ha de aceptarse, con la limitación que más adelante se indicará, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala en relación con el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto establece que las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente. La afectación desfavorable, que se concreta en un perjuicio o gravamen que deriva de la resolución impugnada, se ha interpretado de forma que tal afectación puede existir, aunque la parte, como sucede en el presente caso, haya obtenido un fallo absolutorio, siempre que haya visto también rechazada alguna excepción que tuviera interés en sostener ( sentencias de 2 y 18 febrero 1988 , 9 de abril de 1990 , 28 de mayo de 1992 y 22 de julio de 1993 ), lo que sucede normalmente con la excepción de falta de jurisdicción en la medida en que la misma se relaciona con frecuencia con la calificación del vínculo como laboral o no laboral; calificación que tiene consecuencias en otros órdenes. Pero la afectación desfavorable o negativa puede vincularse también a un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria. Así lo ha establecido la Sala en su importante sentencia de 27 de enero de 2003 , que acepta el recurso de la parte que había obtenido el pronunciamiento favorable, pero que, ante el recurso de las partes contrarias, recurre para modificar la sentencia con la finalidad de fortalecer su posición ante ese recurso. La sentencia citada señala que puede existir un interés legítimo en el recurso en atención a las probabilidades de éxito del recurso contrario..." Dado que en la demanda instada por dicha empresa se alegaba en primer término la excepción de prescripción de la acción para poder imponer el recargo de prestaciones y el silencio de la sentencia acerca de tal excepción supone la desestimación tácita de la misma, es claro el interés de dicha empresa recurrente en interponer el recurso para que se estime la excepción planteada y se deje sin efecto el recargo impuesto a dicha empresa pues el trabajador codemandado ha interpuesto recurso de suplicación y podrían verse estimadas sus pretensiones con el consiguiente perjuicio para la empresa ahora recurrente. En consecuencia entendemos que tiene legitimación dicha empresa para interponer recurso de suplicación y procedemos a entrar a conocer de los motivos formulados por dicha parte.
2. Interesa en el primer motivo de recurso la empresa recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia, y en concreto del hecho probado segundo, para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación, resaltando en negrita las revisiones interesadas: "SEGUNDO. - "Como consecuencia del acta inspectora de 30-4-2014, se produjo una resolución administrativa de 8-11-2018, que imponía el recargo a Paramentos, que tras reclamación previa esta fue confirmada por al de 18-2-2019. Sin embargo, debido a las alegaciones de que podía tener también responsabilidad JC DECAUX se anularon las actuaciones por resolución de 2/9/2019. (Folio 380) El día 2-9-2019, se inicia nuevo procedimiento administrativo, en el que por primera vez se cita y notifica a la demandada JC DECAUX, siendo la primera notificación recibida del expediente en fecha 19/9/2019, que produce la resolución de 28-2-2020 imponiendo el recargo del 40 % de las prestaciones ocasionadas por el AT a las dos empresas. Tras las reclamaciones previas de ambas fue confirmada por la resolución de 13-11-20 que abrió la via jurisdiccional ejercitada por las demandadas acumuladas en este procedimiento y que reciben respuesta en esta sentencia". (Folio 377)." Funda la parte recurrente la revisión interesada en el folio 380 del procedimiento que es la resolución de fecha 2-9-2019 dictada por la Entidad Gestora, y en la que la misma a la vista del nuevo informe emitido por la Inspección de trabajo el 4 de junio del 2019 sustituyendo al emitido el 31 de julio del 2018, al amparo de lo previsto en el artículo 109 de la Ley 29/2015 de 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, acuerda retrotraer las actuaciones a la fase inicial de comunicación de inicio y remisión del informe de la Inspección de trabajo y seguridad social, a la vista de la nueva documentación existente, dejando sin efecto las resoluciones de 8 de noviembre del 2018 y de 18 de febrero del 2019, y si bien en cuanto a la fecha de la resolución es ciertamente la del 2-9-2019 como señala la parte recurrente, los demás extremos que se quieren incorporar no se desprenden de forma clara, directa y patente del documento citado que como indicamos es la referida resolución, sin acudir a las hipótesis, argumentaciones y conjeturas que realiza la empresa recurrente y que no tienen cabida a la hora de instar la revisión fáctica propuesta. Por ello sol rectificamos la fecha antes indicada manteniendo en lo demás inalterado el relato fáctico.
3. El segundo motivo de recurso lo formula la empresa recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y se argumenta en el mismo la infracción del articulo 109 LPAC ( ley 30/2015) en relación con lo dispuesto en el artículo 53 LGSS. El articulo 109 LPAC ( Ley 30/2015) establece : en su titulo V, " De la revisión de los actos en via administrativa" Capítulo I " Revisión de oficio", lo que sigue : Artículo 109 . Revocación de actos y rectificación de errores. 1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho, o aritméticos existentes en sus actos." Alega que por ello la Ley limita, la revocación o revisión de oficio de resoluciones mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción... Se cita el actual articulo 24 LGSS que establece: "Prescripción. 1. Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones: a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante las oportunas liquidaciones. b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta. c) La acción para imponer sanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social. 2. Respecto de las obligaciones con la Seguridad Social cuyo objeto sean recursos distintos a cuotas, el plazo de prescripción será el establecido en las normas que resulten aplicables debido a la naturaleza jurídica de aquellas. 3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6" Afirma por ello que queda fijada la prescripción de la responsabilidad a 4 años y que si se observa el expediente, queda acreditado, y es un hecho no controvertido que el accidente del que se deriva la responsabilidad que pretende imputarse se produce el 4/8/2014, la notificación de la resolución por la que se pretende imponer a mi representada el citado recargo, como responsable solidaria a petición de la codemandada en alegaciones del anterior expediente en el que no somos parte, es mediante resolución dictada el día 2/9/2019 y que es notificada a esta parte el día 9/9/2019 y que por ello al haber transcurrido 5 años, 1 mes y 5 días, debe declararse que cualquier responsabilidad por recargo de prestaciones respecto de la entidad JC DECAUX , está prescrito y ello conlleva la absolución de la empresa recurrente. Cita la parte recurrente la sentencia del TS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 con cita de sentencias anteriores, la STS de 13 octubre 2020 (rec. 3270/2018).
En la solución de cuestión jurídica debatida incide la problemática de la naturaleza del recargo de prestaciones por infracción medidas seguridad regulado en el vigente artículo 164 de la LGSS, del plazo para el ejercicio de la acción tendente a su reconocimiento, del carácter del referido plazo como de prescripción y de los posibles motivos de interrupción, en interpretación del art. 53-2 LGSS . Con tal fin debe tenerse en cuenta, entre otras, la doctrina sentada en la STS/IV 7-julio- 2009 ( RJ 2009, 4432) (rcud 2400/2008 ) citada por la parte recurrente, en la que se parte del carácter prestacional del recargo ex art. 123 LGSS (actual artículo 164 de la LGSS) de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad - al igual que se efectúa en la sentencia d contrate ( STS/IV 9-octubre-2006 ( RJ 2006, 6532) -rcud 3279/2005 ) --, al que es aplicable el plazo de cinco años ex art. 43.2 LGSS (vigente artículo 53 de la LGSS) para el ejercicio de la acción tendente a exigir su imposición y no el de cuatro años alegado por la parte recurrente.
Señala el artículo 53 de la LGSS en relación a la prescripción de las prestaciones y las causas de interrupción, por un lado que " el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ... "; y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, que " La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ". Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que " cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 ( RJ 1997, 8625) -rcud 887/97 -; y 31/01/06 ( RJ 2006, 1699) -rcud 4899/04 -) " (entre otras, STS/IV 2- octubre-2008 ( RJ 2008, 6968) -recurso 1964/2007 ). En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 164 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, " en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate " ( art. 53.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009, exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 164 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales. Afirma la citada STS/IV 7-julio-2009 que " En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario verdadero o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el empresario infractor (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 ( RJ 1994, 398) -recurso 4028/1992 , 16-diciembre-1997(sic) ( RJ 2005, 9702) -recurso 136/1997 , 7-octubre-2008 ( RJ 2008, 6969) -recurso 2426/2007 ); sin embargo, en los cada vez más frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas ", añadiendo expresamente que " lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones ". Esto es lo que ha sucedido en este caso en el que producido el accidente de trabajo el 4 de agosto del 2014, se inician actuaciones inspectoras en relación al mismo en febrero del 2018 y por tanto dentro de los plazos de prescripción citados. Es cierto que el informe emitido en julio del 2018 en el que se propone la imposición del recargo de prestaciones solo a la empresa PARAPENTOS VERTICALES y que ni tan siquiera menciona a la empresa ahora recurrente, es anulado y dejado sin efecto ante las alegaciones de la referida empresa PARAPENTOS VERTICALES en relación a JC DECAUX y que por ello se emite una primera resolución imponiendo el recargo de prestaciones solo a PARAPENTOS VERTICALES, que de la misma manera se deja sin efecto, retrotrayendo las actuaciones al momento de recibirse el nuevo informe por la Inspección de trabajo con la condena solidaria al abono del recargo a ambas empresas en mayo del 2019, pero como antes del transcurso del plazo referido de cinco años desde la fecha del accidente que es la fecha del hecho causante y así agosto del 2014, la Inspección de trabajo inicia nuevas actuaciones inspectoras citando a la empresa recurrente e informándola del motivo de tal actuación e interesándole documentación, interrumpiendo dicha actuación llevada a cabo por la Inspección de trabajo el plazo de prescripción de los cinco años previsto en el artículo 53 LGSS de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 de dicho precepto, emitiéndose por dicha Inspección nuevo informe con propuesta de imposición de recargo de forma solidaria a la empresa recurrente en julio del 2019 e iniciándose nuevo expediente por la Entidad Gestora en septiembre del 2019 dictándose la resolución imponiendo el recargo a las empresas demandantes en febrero del 2020 tras la tramitación de tal expediente, entendemos que no se ha producido la prescripción alegada por la parte recurrente en relación al recargo ahora discutido sin perjuicio de la prescripción a la que se refiere la propia Inspección de trabajo para poder levantar a las empresas acta de infracción e imponerlas la sanción correspondiente, motivo por lo que no se levantó acta de infracción. No se han producido las infracciones denunciadas y debemos desestimar el recurso formulado por la empresa recurrente.
TERCERO.- Recurso formulado por D. Jose Ignacio.
1. El trabajador accidentado articula su recurso a través de ocho motivos de recurso que han sido impugnados por la empresa PARAPENTOS VERTICALES y que se articulan los seis primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos probados de la sentencia y los dos últimos se destinan con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS al examen de las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia recurrida.
2. Revisiones fácticas
a)Comenzando con el análisis de las revisiones fácticas interesadas por el trabajador codemandado, debemos tener en cuenta que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
b) En el primer motivo de recurso interesa el trabajador codemandado la adición de un nuevo hecho probado que señala debe quedar redactado de la forma que indicamos a continuación: "La empresa Parapentos Verticales para la Comunicación, S.L. había establecido como método de trabajo para el desmontaje de la lona bajarla utilizando un tráctel o sistema de poleas manual (folio 478). Documento 7 de la actora. Este método de trabajo se lo había comunicado a la empresa principal y al coordinador de seguridad y salud D. Feliciano. (folio 574) Documento 10 de la actora." Del documento 7 (folio 478) y del documento 10 citado por la parte recurrente y en concreto del folio 514 se desprende la realidad del referido método de trabajo establecido por la empresa y se desprende la comunicación al coordinador de seguridad y salud, aunque no consta si se comunicó a la empresa principal como indica el recurrente por lo que salvo en lo relativo a la empresa principal accedemos a la adición interesada.
c) Solicita a continuación la parte recurrente que se suprima del hecho probado primero la siguientes frase: "por no haber utilizado correctamente el polipasto, procedimiento establecido por la empresa consistente en dar dos o tres vueltas a la barandilla horizontal exterior del andamio, y reforzarlo con otras tantas vueltas en otro elemento seguro del mismo ". Se funda para ello la parte recurrente en los folios 478 y 574 (aunque como hemos indicado antes se trata más bien del folio 514 aunque la numeración de los folios tiende a confundir), incorporados en el ramo de prueba de la propia empresa Parapentos Verticales, y se alega que en todo el expediente no aparece . la palabra "polipasto", ni mucho menos puede entenderse que un polipasto pueda consistir en dar dos o tres vueltas con una cuerda a los tubos del andamio. Alega que según el diccionario de la RAE polipasto o polispasto (pues se admiten las dos formas) es literalmente ""aparejo de dos grupos de poleas uno fijo y otro móvil" y que por ello no puede entenderse que el método de trabajo consistente en dar dos o tres vueltas a los tubos del andamio pueda consistir en un polipasto, ni siquiera aunque se le agregue el adjetivo "manual", y se le denomine "polipasto manual".
Si bien como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2016 (RJ 2016, 5415) , Recurso nº 3/2016 , en una doctrina extrapolable al recurso de suplicación <<... En SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". Lo cierto es que en tal hecho probado el magistrado de instancia recoge apreciaciones y valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico pues se refiere a que el actor no utilizó correctamente el polipasto, si bien no señala en concreto qué actuación incorrecta llevó a cabo el mismo, siendo que en los hechos probados deben constar hechos como tales que han sido constatados y no valoraciones y apreciaciones que quedan reservadas a la parte de la fundamentación jurídica de la sentencia. Por ello tal expresión de "no haber utilizado correctamente", entendemos que debe quedar fuera del relato fáctico pues se ha de tener presente que el relato de los hechos declarados probados ha de limitarse a los datos "fácticos" precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias, y para que a su vez las partes -conforme al principio de seguridad jurídica- puedan defender adecuadamente sus pretensiones. O lo que es igual, el relato de hechos, "por su propio concepto debe limitarse a los componentes fácticos trascendentes y controvertidos, con rechazo de cualquier otro dato o consideración ajena a los mismos [normas; disposiciones de convenios colectivos; hechos conformes; datos ajenos al debate; extremos irrelevantes; calificaciones o consideraciones jurídicas] (en este sentido, por ejemplo, SSTS 20/12/14 -rco 30/13-; SG 22/12/14 -rco 147/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 10/03/16 -rco 83/15 -). Sin embargo sí debe mantenerse con independencia del significado de tal término en la RAE, lo relativo al método o técnica del "polipasto" recogido en tal hecho probado, pues con independencia de lo que conste en el documento 7 citado por la parte recurrente y de lo que significa el sistema de "polipasto" que supone la combinación de dos poleas una fija y otra móvil, el magistrado de instancia como se desprende de la fundamentación de la sentencia, tras valorar la prueba practicada y en concreto el documento 9 de la empresa, ha considerado acreditado que ese era el método de trabajo que utilizaban, que se identifica en tal documento, de forma ajustada o no como hemos indicado, "polipasto", por lo que debe mantenerse el resto del texto aunque se contradiga tal método utilizado con lo que indica el documento 7 referido por el actor, lo que deberá en su caso analizarse al resolver sobre las infracciones jurídicas apreciadas.
Por esas mismas razones, y al no tratarse de un elemento fáctico sino de una apreciación y valoración jurídica, debe entenderse formando parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, la expresión que se recoge también en dicho párrafo tercero del hecho probado primero, indicando: "no siendo creíble por las razones que se explican en la fundamentación jurídica, su propia versión a la inspectora de que la lona se había enganchado en el andamio y la cuerda siguió bajando y al desengancharse la lona se produjo la caída brusca de la misma que no pudo parar", y por ello estimamos la supresión interesada en el tercer motivo de recurso.
d) El cuarto motivo de recurso interesa la adición de un nuevo hecho probado que quede redactado como indicamos a continuación: "El accidente se produjo de la siguiente manera cuando: se procedía a bajar una lona publicitaria de unos 200 kg. de peso (se toma como cierto el peso acreditado documentalmente por la empresa en su Escrito de descargos). sin emplear equipo auxiliar de descenso que modulara la velocidad de bajada, sino mediante el sistema de dar vueltas en elementos del andamio, a la cuerda de la que pendía la lona en uno de sus extremos, sujetando el otro el trabajador accidentado; no se empleaba pues tráctel o sistema de poleas, "mecanismo consistente en una rueda giratoria de borde acanalado por el que se desliza una cuerda y que sirve para mover o levantar cosas pesadas", según definición del diccionario de la RAE. Ello, cuando el "Proceso desmontaje de lona sobre andamio" que presenta PARAPENTOS VERTICALES PARA LA COMUNICACIÓN S_L., preveía que la bajada de la lona se realizara " ... utilizando tráctel o sistema de poleas manual." Se funda a tal efecto la parte recurrente en lo que consta en el informe emitido por la Inspección de trabajo, folio 70 y siguientes, y si bien efectivamente eso es lo que describe la Inspección de trabajo, como precisamente viene a coincidir tal método para bajar la lona utilizado el día del accidente, con el que expresa el hecho probado primero de la sentencia en el párrafo tercero aunque como indicamos se denomine de forma incorrecta "polipasto" como hemos antes indicado, siendo así un sistema que no utiliza tráctel o sistema de poleas sino que como dice la inspectora consiste en dar vueltas en elementos del andamio a la cuerda de la que pendía la lona, y lo discutido es si ese método de trabajo, con independencia de lo acertado del nombre utilizado por la empresa, infringía alguna medida de seguridad en el trabajo provocando así el accidente del trabajador, no podemos acceder a la adición interesada. Por otro lado, como señala la STS de 12 de julio del 2017 (Rec 278/2016) "... las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler" ; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA" ; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur , SA") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247; 28/09/98 - rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/ 05 - rev. 57/03-; y 17/07/12 -rco 36/11 -]" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -)."
e) Un nuevo hecho probado se trata de adicionar también en el quinto motivo de recurso, proponiendo el siguiente texto: "El trabajador no contaba con formación en prevención adecuada al trabajo concreto a realizar, que hubiera influido en su apreciación del riesgo y en su decisión de los movimientos a realizar en caso de desprendimiento fortuito de la lona. riesgo previsible vista la proximidad de la lona a los elementos del andamio y la secuencia del trabajo." Se funda nuevamente en lo que se refleja en el informe emitido por la Inspección de trabajo, pero como ya hemos indicado que tal informe no es un documento que pueda servir para lograr la revisión fáctica interesada, con independencia de lo que refleja tal informe en relación a la formación en materia de prevención de riesgos del actor y de que la sentencia no hace mención alguna a que la empresa hubiera dado al trabajador la formación en materia preventiva oportuna para la tarea que realizaba pues solo menciona en la fundamentación que el trabajador conocía la técnica a emplear para bajar la lona porque la había utilizado en los más de dos años que había prestado servicios en la empresa, no podemos acceder a la adición interesada.
f)La última revisión fáctica propuesta interesa que se adicione otro hecho con el siguiente tenor: "La empresa no había determinado el tipo de guantes de protección a emplear y no había proporcionado al trabajador los guantes adecuados para el trabajo a realizar." Se funda el recurrente por un lado en el informe de la Inspectora de trabajo que ya hemos indicado no puede amparar la revisión fáctica interesada, y por otro lado en el documento 6 de la empresa demandante y en concreto en el folio 477, que es el documento en el que se entrega y se recibe por el trabajador el Equipo de Protección Individual EPI, fechado en julio de 2014, en el que consta que se le entregan 3 tipos de guantes, en uno pone "guantes", en otro pone "guantes finos" y en otro pone "guantes cabritilla", y alega que no consta en ningún caso la homologación de los mismos y si eran adecuados para el trabajo de descender una lona. Y pese a lo que se desprende del citado documento a partir del cual no se puede desprender efectivamente si los guantes facilitados al actor estaban homologados para el trabajo que realizaba el trabajador accidentado, como la parte recurrente en lugar de tratar de reflejar lo que se desprende de tal documento en cuanto a la entrega de guantes, trata de hacer constar un hecho negativo en cuanto huérfano de prueba, lo que no cabe a la hora de instar la revisión fáctica pues lo que deben reflejarse son los hechos que han resultado probados y que resultan precisos para poder resolver las cuestiones planteadas en todas las instancias, no podemos acceder a la revisión interesada.
3. Examen de las infracciones jurídicas alegadas.
a) Al amparo del artículo 193 c), alega el trabajador recurrente la infracción del artículo 164 de la LGSS. Se alega que en este precepto se establecen las condiciones para que haya lugar al recargo de prestaciones que básicamente e interpretada por la jurisprudencia dice pueden resumirse en tres: existencia de una lesión, incumplimiento empresarial, y relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente. El primer requisito señala que no se pone en duda, pues el accidente ha producido lesiones al trabajador que han desembocado en la declaración de incapacidad permanente total para su profesión. En cuanto al incumplimiento empresarial, señala que el empresario tiene una deuda de seguridad para con sus trabajadores, y debe proporcionarles todos los elementos de seguridad y evaluar los riesgos que tiene su actividad, así como dar formación adecuada a sus trabajadores en prevención de riesgos laborales, y darles instrucciones y protocolos para realizar dichos trabajos proporcionándoles las herramientas para su realización y que todo ello se ha incumplido en el presente caso como se pone de manifiesto en el informe emitido por la Inspección de trabajo. Alega que el primer incumplimiento se produce por no haber evaluado los riesgos concretos de la actividad de subir y bajar lonas, y la posibilidad de que la misma se atasque, se descuelgue o caiga bruscamente como sucedió en este caso. El segundo incumplimiento de la empresa consiste en no haber dado formación a los trabajadores sobre cómo realizar su trabajo sin riesgo de accidentes. El tercer incumplimiento empresarial se produce cuando establece un protocolo para el descenso de la lona), comunica a las empresas contratistas principales dicho protocolo, incluso al coordinador de seguridad y salud, y después no proporciona a sus trabajadores ni tráctel ni poleas para el descolgado de la lona, y les dice que deben hacerlo de otra manera, sin medios mecánicos, esto es, enrollando la cuerda de la lona en dos tubos del andamio, dándole algunas vueltas y sujetando el extremo de a cuerda con las manos (la lona pesa 200 kilos) ir bajándola poco a poco. Señala de acuerdo con lo reflejado por la Inspección de trabajo que el sistema utilizado fiaba el control de la velocidad de la carga durante la fase de descenso, a la fuerza de fricción de la cuerda contra la superficie de los tubos de la estructura del andamio, así como a la tracción ejercida y mantenida por el operario durante todo el proceso. Este sistema básico carecía de mecanismo de control que mantuviera la velocidad de bajada constante, ni de freno o bloqueo de la carga en el caso de que se produjera una contingencia como la que ocurrió, al caer en caída libre la lona desde una altura igual a la longitud de la cuerda que había quedado destensada. En cuanto al nexo causal entre el incumplimiento y el daño causado, dice que en este caso se han puesto de manifiesto numerosos incumplimientos del mismo, también el hecho de que podría haber actuado de otra forma, proporcionando a los trabajadores un sistema de poleas, o un tráctel para descender la lona, tal como él mismo había previsto, y no lo hizo, y esa omisión fue decisiva para que se produjera el accidente, y si se hubieran evaluado bien los riesgos que se podían producir al bajar una lona se hubiera podido apreciar que la misma podría atascarse y bajar bruscamente, y que al pasar la cuerda entre las manos del trabajador le podría producir abrasiones y quemaduras, para lo que debía haberle proporcionado unos guantes resistentes a la abrasión, no como los que tenía que eran de plástico por fuera y piel por dentro como se afirma en el informe de la ITSS, el accidente hubiera podido pasar tal vez, pero las lesiones del trabajador en las manos serian infinitamente menores y si se hubieran elaborado fichas de trabajo y se les hubieran dado a los trabajadores instruyéndoles de cómo deben bajar una lona, no hubiera sucedido el accidente, y sobre todo si se les hubiera dado cursos de formación adecuados sobre los procedimientos y métodos para bajar una lona de un andamio, probablemente cuando se les indicara que la bajaran dando dos o tres vueltas a uno de los tubos del mismo, se habrían negado a hacerlo pues serian conocedores del tremendo riesgo que eso supone. Se cita por la parte recurrente una sentencia de esta sala y la STS 16-1-06 EDJ 4063 y procede a referirse el recurrente a hechos que no constan reflejados en el relato fáctico y ni tan siquiera en el informe emitido por el servicio de prevención y que por ello no pueden servir para la argumentación jurídica que expone en su recurso, refiriéndose finalmente a la STS de 28 de febrero de 2019.
En el octavo motivo de recurso considera la parte recurrente que se ha infringido el artículo 96.2 de la LRJS, en el punto en el que dice que "No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". Argumenta el trabajador que la sentencia atribuye el AT a la culpa exclusiva del trabajador porque se dice que no dio 2 vueltas a la cuerda a través del tubo, y ello sin ninguna prueba que acredite tal circunstancia llegando el juzgador de instancia a esta conclusión porque dice que no puede haber otra causa para el accidente. Y que con un razonamiento difícil de entender llega a la conclusión de que la cuerda se soltó porque se usó incorrectamente la técnica del polipasto y que no se había dado dos vueltas a la cuerda alrededor del tubo. Dice el recurrente que no está probado exactamente si el trabajador dio una, dos o tres vueltas a la cuerda alrededor de los tubos, pero en la sentencia se le imputa que no lo hizo correctamente, y en base a eso se considera caso fortuito y se exonera de culpa al empresario porque se dice que la culpa es exclusiva del trabajador, pero admitiendo a efectos meramente dialecticos que eso hubiera sido así, ello no puede constituir nunca una imprudencia temeraria que sería la única que exoneraría al empresario de responsabilidad. Se cita una sentencia del TSJ de Andalucía que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso, pues debe estarse al respecto a lo que se indica en el artículo 1-6 CC.
b)Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 164, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que " todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"". Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como "pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2.010, reiterada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012). En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998, 2 de octubre de 2.000, y 22 de julio de 2.010). Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010). A mayor abundamiento, la Jurisprudencia ha establecido que "la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias", "desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que "el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010). También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76) , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 ) y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 ) y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236) , entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371) , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad "no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta" cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o "culpa in vigilando" del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".
c)En el informe propuesta de recargo emitido por la Inspección de trabajo el 23 de mayo del 2019 y que sustituye al emitido en el año 2018 en relación al mismo accidente y que se dejó sin efecto, a diferencia de lo indicado por el magistrado de instancia en su sentencia, sí se detallan las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales que aprecia el Inspector actuante en relación al accidente sufrido por el codemandado ahora recurrente. Así indica tal informe en relación al método de trabajo empleado por la empresa para bajar la lona, y que con independencia de la corrección del término polipasto que como hemos indicado no lo es pues para ello debería haberse utilizado un sistema combinado de poleas que en este caso no existía, pues como señala el propio hecho probado primero de la sentencia, el sistema utilizado consistía en dar dos o tres vueltas con la cuerda a la barandilla horizontal exterior del andamio y reforzarlo con otras tantas vueltas en otro elemento seguro del mismo para así controlar eficazmente la bajada de la lona con el extremo de la cuerda, consistía tal método empleado de bajada de la lona de aproximadamente unos 200kg de peso, en dar vueltas en los elementos del andamio a la cuerda de la que pendía la lona en uno de los extremos, sujetando el otro el trabajador accidentado, y sin emplear tráctel o sistema de poleas manual, que tal sistema "fiaba el control de la velocidad de la carga durante la fase de descenso, a la fuerza de fricción de la cuerda contra la superficie de los tubos de la estructura del andamio, así como a la tracción ejercida y mantenida por el operario durante todo el proceso", señalando además que " este sistema básico carecía de mecanismo de control que mantuviera la velocidad de bajada constante, ni de freno o bloqueo de la carga en el caso de que se produjera una contingencia como la que ocurrió, al caer en caída libre la lona desde una altura igual a la longitud de la cuerda que había quedado destensada". Y en cuanto a las concretas infracciones que entiende se derivan de ello señala el informe emitido que " el empleo del método de trabajo descrito, que constituyó la causa del accidente al generar un riesgo para la seguridad del trabajador, supuso infracción a lo establecido en los artículos 15-1 apartados f), h), l), artículo 16-2 apartados a) y b) , y artículos 17-1, 18 y 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales, en relación con el artículo 3-1 y 3-4 del RD 1251/97 de 18 de julio por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo y artículo 3 del RD 487/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad relativas a la manipulación manual de cargas". Además, en el punto 5 página 7 del informe, se indica en relación a la evaluación de riesgos, que la evaluación de riesgos presentada por PARAPENTOS VERTICALES no contemplaba los riesgos concretos del trabajo que se realizaba, como es el desprendimiento involuntario de la lona ni la función principal de las manos y brazos del trabajador en la operación de manipulación de esta carga, y que no determina tampoco el tipo de guantes de protección a emplear, que no se había establecido por un técnico cualificado un método de trabajo seguro, planificado, con protocolo de acciones a realizar, ni se había informado al trabajador de cómo realizar el trabajo minimizando los riesgos y que los términos del proceso de desmontaje y de las fichas informativas al referirse a estos extremos son absolutamente vagas, aludiendo a "empleo de útiles adecuados durante el izado de carteles publicitarios" que impidan el deslizamiento y caída de los elementos transportados. Y señala también la Inspección de trabajo que " la falta de evaluación y de determinación de método de trabajo para descenso de la lona, eran conocidas por JC DECAUX ESPAÑA SL a través de la documentación que recibió de PARAVENTOS VERTICALES PARA LA COMUNICACIÓN SL sin que constara en el escrito de "comunicación de acceso en andamio de fachada" de 30 de julio del 2014 arriba reseñado, intervención de D. Jesus Miguel, R. Técnico de JC DECAUX ESPAÑA SL respecto a la instalación de tráctel o poleas (cuyo uso se preveía en la comunicación) en la estructura del andamio. Incurre por esto JC DECAUX ESPAÑA SL en incumplimiento de su deber de vigilancia impuesto a la misma en los artículos 24-3 de la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales y artículo 10 del RD 171/2004." En el punto 6 se refiere el informe emitido por la Inspección de trabajo a los incumplimientos apreciados en materia de formación en prevención de riesgos laborales, señalando que el trabajador no contaba con tal formación preventiva adecuada al trabajo a realizar, que hubiera influido en su apreciación del riesgo y en su decisión de los movimientos a realizar en caso de desprendimiento fortuito de la lona, riesgo que dice era previsible vista la proximidad de la lona a los elementos del andamio y la secuencia del trabajo. Finalmente, en el punto 7 se reflejan las infracciones apreciadas en relación a una tercera empresa, la titular del centro, LONGSHORE SL, que también fue condenada solidariamente al abono del recargo y que no consta haya recurrido la resolución que impone el mismo.
De este modo, como hemos señalado, no puede compartir la Sala las afirmaciones de la sentencia de instancia cuando expresa que "En primer lugar debe constatarse que no se incumple ninguna medida general de seguridad, pues por un lado no se pone de manifiesto por la Inspección, ni en la resolución impugnada,..",pues sí se detallan con precisión las infracciones imputadas a las empresas demandantes y que son las que han llevado a imponer a las mismas el recargo de prestaciones, citando así normas generales que se entienden incumplidas así como normas más específicas referidas a la actuación concreta que realizaba el trabajador, siendo así que de acuerdo con los preceptos citados por la Inspección de trabajo , por un lado el empresario en el marco de sus responsabilidades, realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y por otro en relación al plan de prevención y planificación de la actividad preventiva, si los resultados de la evaluación de riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. En todo caso, como se recoge en la doctrina jurisprudencial citada, la obligación de seguridad "no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta" cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o "culpa in vigilando" del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario y por ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo. De acuerdo con el artículo 3-1 del RD 1215/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo, "1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo." Y en este caso no se puso a disposición del trabajador el tráctel o sistema de poleas que se preveía además como método de trabajo para la bajada de la lona, de manera que se debe concluir también en la infracción de tal previsión que se efectúa para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores. Por su parte, el artículo 3 del RD 487/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de seguridad relativas a la manipulación manual de cargas, señala como obligaciones generales del empresario que el mismo "deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador. 2. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados." En este caso, como decimos, se indica un método de trabajo para bajar la lona utilizando tráctel o sistema de poleas que evitaría la manipulación manual de la carga y los riesgos derivados de ello y sin embargo no se utiliza tal método sino otro diferente en el que se origina un mayor riesgo para el trabajador pues es esencial en tal método de trabajo tanto contar con una adecuada formación para colocar correctamente las cuerdas alrededor del andamio que en este caso ni siquiera consta que se le suministrara al trabajador y además con tal sistema que se empleaba, la tracción ejercida y mantenida por el operario durante todo el proceso es esencial, con el consiguiente riesgo derivado de ello que tampoco consta que se planificara.
Además, señala la sentencia que por las empresas demandadas se acredita el seguimiento de medidas de seguridad, y al efecto se refiere en el hecho probado primero párrafo segundo a que "Por su parte por la empresa Parapentos se tomaron las medidas de seguridad que constan ordenadamente en su prueba documental que se tiene por reproducida, y entre las que se destaca: la evaluación de riesgos de la empresa (doc. 2), los certificados de formación (doc. 3), el justificante de entrega de los EPIS (doc. 6), el procedimiento de desmontaje de la lona (doc. 7), el protocolo establecido por la empresa para ello (doc. 9) y otros. " De este modo, la sentencia no concreta el contenido de tales medidas remitiéndose a la documental aportada por la empresa y citada en tal hecho probado. Sin embargo, no concreta en relación a la evaluación de riesgos cómo se contemplaba el riesgo de caída de la lona que es motivo de la actuación inspectora, ni si en concreto se recogía de algún modo el riesgo derivado de la utilización de las manos en la bajada de la lona, a la vista del método de trabajo empleado y teniendo en cuenta el referido documento 2 que es la evaluación de riesgos laborales aportada por la empresa y que es el único dato que se refleja en el relato fáctico, se advierte que no se contempla en el mismo en ningún momento la acción concreta de la retirada y bajada de la lona publicitaria, no recogiéndose así acciones específicas en relación a tal actuación y tampoco los riesgos derivados del método de trabajo empleado por la empresa que no utilizaba tráctel ni sistema de poleas. En cuanto a la formación del trabajador en materia de prevención de riesgos laborales, el documento 3 citado por la sentencia de instancia, contiene un certificado de formación sobre un curso genérico de prevención de riesgos laborales , una acción formativa denominada nivel inicial y otra acción formativa denominada "instalaciones, reparaciones, montajes, estructuras metálicas, cerrajería y carpintería metálica" de 20 horas, pero sin constar en tal documento la formación recibida por el trabajador en relación a tal acción concreta de la bajada de la lona que requería según el método empleado por la empresa, una acción específica y concreta del trabajador a la hora de dar vueltas a la cuerda sobre el andamio y hacer los nudos para frenar la caída de la lona, de manera que como indica la Inspección de trabajo y a diferencia de lo que de forma genérica, sin motivación alguna y sin mayor precisión afirma el magistrado de instancia, ni se realizó la evaluación de riesgos específica en relación a tal acción referida a la bajada de la lona ni tampoco consta que se diera al trabajador formación específica en lo relativo a tal actuación que fue la que provocó el accidente objeto de este procedimiento, incumpliendo así las obligaciones que se recogen en el artículo 19 ET y en el artículo 19 LPRL al respecto. Por otro lado, en cuanto al método de trabajo empleado, precisamente lo recogido en los documentos 7 y 9 referidos por la sentencia de instancia y aportados por la empresa PARAPENTOS es contradictorio, pues en el documento 7, el método de trabajo que se contempla para la bajada de la lona, tal y como hemos indicado en la revisión fáctica que hemos accedido a realizar, consiste en balizar primero una zona de seguridad y luego se indica que se va soltando la parte inferior y laterales de la lona en la parte superior y se va bajando utilizando tráctel o sistema de poleas manual y sin embargo el método que contempla el documento 9 que es una video del método empleado para la bajada de la lona, no emplea para la bajada tráctel o sistema de poleas sino que como dice la Inspección de trabajo emplea el sistema de dar vueltas en elementos del andamio a la cuerda de la que pendía la lona en uno de los extremos sujetando el otro el trabajador accidentado y en consecuencia por un lado, el método de trabajo planificado por la empresa en sus documentos y comunicado al coordinador de seguridad de la obra no coincidía con el que sin embargo utilizaba la empresa y ese método que se utilizaba, al fiar el control de la velocidad de la carga durante el descenso de la lona a la fuerza de fricción de la cuerda contra la superficie de los tubos de la estructura del andamio, así como a la tracción ejercida y mantenida por el operario durante el proceso, generaba un grave riesgo para la seguridad del trabajador al carecer de un mecanismo de control que mantuviera la velocidad de bajada constante, ni de un sistema de frenado o bloqueo de la carga en caso de caída, riesgo que en el caso de haber utilizado el sistema de tráctel o el sistema de poleas manual que se preveía como método de trabajo, en lugar de confiar el proceso a la tracción ejercida y mantenida por el operario durante el proceso, se podría haber evitado.
A diferencia de lo que aprecia la Inspección de trabajo en su informe, señala la sentencia de instancia que "la causa del AT es la de no haber hecho uso del polipasto, o haberlo utilizado incorrectamente", pero sin embargo en primer lugar como hemos indicado aunque la empresa denominara al método empleado, "polipasto", tal sistema no era estrictamente un sistema de "polipasto", pues para ello habría sido necesario que se utilizara un sistema de poleas que en este caso no se utilizaba y ello es un hecho indiscutido. Por otro lado, señala la sentencia que "Lo que está claro es que la cuerda se descontroló y el AT se produce al intentar sujetarla" y que la "cuestión que se plantea entonces es porqué se soltó la cuerda". Y dice que "la respuesta, para la que no se pudo contar con la declaración del accidentado ante su incomparecencia en juicio aunque sea el único que la conoce con certeza, solo puede ser que fue porque no utilizó, o utilizó incorrectamente, la técnica del polipasto, en la que había sido instruido y que conocía porque la había utilizado con anterioridad en los más de dos años que había prestado servicios en la empresa". De este modo el magistrado de instancia llega a esa conclusión sobre la utilización incorrecta del sistema empleado, pero ello simplemente por el hecho de que la cuerda se descontroló, pero sin que se recoja como hecho probado que efectivamente el actor colocó mal la cuerda o en qué sentido llevó a cabo mal su trabajo, pues nada se indica en la sentencia sino solo de forma genérica que tuvo que hacerlo mal el trabajador. En todo caso, con independencia de si se colocó o no la cuerda bien por el trabajador y si el mismo iba ayudando a la tracción de la cuerda para controlar la misma, lo relevante en este caso y es lo que se le imputa por la Inspección de trabajo, es que el método de trabajo empleado no era seguro para el trabajador, generaba riesgos en la seguridad y salud del mismo e infringió por ello la empresa las normas generales y específicas que en materia de prevención de riesgos laborales contempla el informe emitido por la Inspección de trabajo. Indica la sentencia que no existe norma particular reglamentaria para esta operación concreta de bajar una lona, por lo que no se puede imputar su incumplimiento, olvidando así que el método de trabajo que se había previsto por la empresa contemplaba la utilización de tráctel o poleas que sin embargo no se emplearon por la empresa, siendo de todo punto gratuitas y carentes de motivación alguna las afirmaciones del magistrado de instancia que considera que el método empleado por la empresa cubre el canon de mayor exigencia y demuestra la diligencia que la misma reivindicó en el acto de juicio. Y ello es así pues además al referirse la sentencia en la fundamentación al "polipasto", señala que "aunque no sea una técnica especialmente sofisticada, es una máquina de uso antiguo y generalizado para estas tareas, que cumple las leyes de la física y utilizada en la forma que se desarrolla en el protocolo de la empresa proporciona una plena seguridad para bajar, en las condiciones que está colocada, una lona de 400 kilos de peso, como así se demuestra con los cálculos del documento 8 y se pudo comprobar en la práctica, aunque con menor capacidad de convicción que las matemáticas, en el vídeo aportado por la empresa y visionado en el juicio." Y si como indica la sentencia el polipasto es "una máquina de uso antiguo", y en este caso no se utilizó máquina alguna, sino que solo se empleaba el método de dar vueltas en los elementos del andamio a la cuerda de la que pendía la lona, es claro que no se utilizó el sistema de "polipasto" que la sentencia declara un sistema seguro y no puede afirmarse por ello que la actuación de la empresa cumplió en todo momento la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, sino que se constata que no se empleó un método seguro de trabajo y en concreto el que se había comunicado al coordinador de seguridad, no se evaluó ni planificó la acción concreta de la bajada de la lona y no se contemplaron por ello los riesgos derivados de tal actuación a fin de tomar medidas tendentes a evitar o minimizar los mismos y tampoco consta formación específica impartida al trabajador sobre dicha tarea, refiriéndose la sentencia al hecho de que llevaba haciendo la tarea dos años, lo que entendemos no es suficiente a fin de cumplir con tal obligación en materia de formación. Entendemos por ello que sí ha cometido la empresa las infracciones que le imputa la Inspección de trabajo en su informe y que existe además nexo causal entre las infracciones imputadas a la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y el accidente sufrido por el trabajador y las consecuencias del mismo provocadas al mismo sin que concurra elemento exonerador de responsabilidad para la empresa, lo que nos debe llevar a revocar la sentencia de instancia y a desestimar ambas demandas formuladas por las empresas, confirmando así la resolución dictada por la Entidad Gestora imponiendo el recargo de prestaciones tanto a la empresa recurrente como a la otra empresa JC DECAUX , al incumplir esta última como empresa principal el deber de vigilancia que le incumbe y que se prevé en el artículo 24- 3 de la LPRL y en el artículo 10 del RD 171/2004.
d) Señala por otro lado la sentencia de instancia que "el único nexo causal que puede establecerse con el daño causado por el AT es la conducta del propio accidentado de forma que, una vez constatado el cumplimiento de las medidas de seguridad generales y particulares por las empresas, en especial por Parapentos que es la directamente concernida, al incurrir en el error de no utilizar correctamente el polipasto se constituye en la única condición necesaria y suficiente para que se produjera el AT, y, como se razona más arriba deviene en una situación de caso fortuito para la empresa que la libera de la responsabilidad del recargo, o de intervención de tercero, aunque sea el propio accidentado como dice la STS citada, que impide la eficacia de las medidas de seguridad adoptadas por la empresa." Al respecto, debemos citar la sentencia de 22 de julio de 2010 del Tribunal Supremo transcribiendo lo que se recoge en la dictada por esa Sala en fecha 12 de Julio del 2007 (RCUD 938/2006): "3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 EDJ, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones". De acuerdo con lo expuesto, aun cuando se hubiera constatado una actuación incorrecta del trabajador al colocar la cuerda para la bajada de la lona, en todo caso ello se trataría de un error como señala la sentencia de instancia, de manera que no cabe imputar al trabajador una imprudencia temeraria que pudiera romper el nexo causal existente entre las infracciones apreciadas cometidas por la empresa en la realización del trabajo concreto de la bajada de la lona y el accidente acaecido y en todo caso si estuviéramos ante una imprudencia profesional, lo que ni siquiera señala la sentencia que habla sin embargo de caso fortuito, la misma derivaría del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira pero no desde luego de una imprudencia temeraria del mismo teniendo en cuenta que el método de trabajo que se empleaba no era el que se había comunicado para la bajada de la lona. Y en cuanto al caso fortuito al que también se refiere la sentencia de instancia, debemos señalar que para que estemos ante tal figura definida en el art. 1105 del Código Civil , el acontecimiento ha de ser imprevisto e inevitable en función de las medidas de seguridad que deben ser observadas por la empresa, de modo que nunca concurrirá si el suceso era previsible y consiguientemente evitable. Ese carácter imprevisible, debe valorarse dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar, el sector del tráfico empresarial y el entorno físico y social, de manera que no podrá apreciarse la situación de caso fortuito cuando falte la diligencia exigible en función de las citadas circunstancias. Con arreglo a tales criterios en este caso estimamos que el riesgo de que se soltara la cuerda y la lona con la posible lesión al trabajador que en el método de trabajo empleado por la empresa ejercía tracción sujetando el otro extremo de la cuerda, era previsible desde luego y evitable a través de la utilización de un método de trabajo seguro con utilización de tráctel o un sistema de poleas como precisamente se contempló por la empresa, con una evaluación de riesgos específica contemplando el riesgo asociado a tal trabajo y con una formación específica y adecuada, de manera que sí existe la conexión causal precisa para poder imponer el recargo de prestaciones como así se propuso por la Inspección de trabajo y se acordó por la Entidad Gestora.
En consecuencia, entendemos que se han producido las infracciones denunciadas por la parte recurrente, estimamos el recurso formulado por el trabajador codemandado y en consecuencia desestimamos las demandas formuladas confirmando la resolución dictada por la Entidad Gestora imponiendo recargo de prestaciones objeto de impugnación en las demandas acumuladas.
CUARTO- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la expresa condena en costas pues en cuanto al recurso del trabajador codemandado, se ha estimado su recurso y goza el mismo del beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y en cuanto al recurso formulado por la empresa JC DECAUX si bien se ha desestimado su recurso, no se ha impugnado el mismo de manera que no se han generado costas derivadas del mismo y únicamente cabe condenar a dicha empresa a la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
