Sentencia Social 859/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6633/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia de instancia estimó la demanda en la que el Sr. Augusto postulaba la existencia de una relación laboral con las empresas y la persona física codemandadas así como la improcedencia del despido tácito que consideraba le había afectado. Se apreció la laboralidad de la relación laboral, la existencia de un grupo de empresas laboral de las empresas excepto de APPS4VALUE, S.L., la responsabilidad de la persona física como empresario y se consideró que el demandante había sido despedido, declarando la improcedencia del despido y condenando a dos empresas y a la persona física, en régimen de solidaridad, a abonar al actor una indemnización por importe de 28.999,05 euros al entender que la readmisión era imposible porque las empresas estaban en fase de liquidación en el marco de un concurso de acreedores, sin reconocer salarios de tramitación.

Frente a la indicada sentencia, AXESIS GESTIÓN EMPRESARIAL S.L. y el Sr. Aquilino interponen recurso de suplicación, en el que solicitan se desestime la demanda. Articulan ambos el recurso, parcialmente coincidente, mediante motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Los recursos fueron impugnados por el trabajador, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivos dirigidos en ambos recursos a la revisión de hechos probados:

Con correcto amparo en el art. 193.b) LRJS, las dos recurrentes solicitan, con idéntico redactado, la revisión de hechos probados.

Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Proyectaremos ahora los expuestos criterios sobre los concretos pedimentos revisorios.

En relación con el hecho probado primero, se señala que les genera indefensión que en su texto se " da por hecho" que la relación era laboral y porque se fija la antigüedad en una fecha anterior a la correcta. Es cierto que el hecho probado se redacta de forma técnicamente defectuosa, por cuanto siendo discutida la naturaleza de la relación que había unido a las partes, no debió incluirse en él que los servicios se prestaban " por cuenta y orden" de las empresas, ni hacer referencia a una categoría y un salario, pues todos ellos son términos propios de una laboralidad de la relación que sólo se alcanza a través de un razonamiento jurídico posterior. Debió hacerse referencia únicamente a la fecha de inicio de la prestación de servicios (sin calificarla), a las funciones realizadas o puesto ocupado (para luego fijar la categoría profesional en los fundamentos) y recoger de forma aséptica los pagos que se realizaban (dejando para los fundamentos la calificación de esos pagos como salario).

Ahora bien, las recurrentes tratan de enmendar la expuesta incorrección técnica con otra equivalente, pues pretenden que se declare que la relación lo era " por cuenta propia", lo que supone un término igualmente valorativo impropio del registro fáctico de una sentencia, y que no podemos aceptar. En cuanto a las fechas de inicio de la prestación de servicios debemos hacer dos consideraciones.

La primera es que asiste la razón al trabajador cuando, en la impugnación de los recursos, niega que la Sala pueda alterar la convicción judicial sobre la validez probatoria de los correos electrónicos, por más que los recurrentes la nieguen so pretexto de no venir avalados con una pericial informática, o de que fueron impugnados en juicio. Ningún precepto de la LRJS establece la obligación de que los correos electrónicos sean adverados con una pericia, y correspondía a la en exclusiva a Magistrada de instancia la valoración de los documentos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración las previsiones del art. 326 LEC. La competencia de la Sala se limita a examinar si en ese proceso valorativo se ha incurrido en algún error evidente o palmario, o si se aplicaron criterios contrarios a la lógica o la razonabilidad. No podemos negarles validez probatoria, ni es posible ya en esta alzada cuestionar su autenticidad, integridad o autoría como pretenden los recurrentes, sino únicamente revisar si existe una discordancia entre su contenido y lo que se declara probado, sobre todo teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo (entre otras en STS de 23/07/2020) ha admitido que los correos electrónicos sirvan para la revisión de los hechos probados.

En el presente supuesto se da por probado el inicio de la prestación de servicios el 14/04/2017. Lamentablemente la sentencia, apartándose de las exigencias del art. 97.2 LRJS, no explica de qué elemento probatorio se ha obtenido ese dato. Únicamente se indica que los hechos probados resultan " de la prueba documental aportada por las partes al acto de juicio, audio y testifical". Dado que no consta que en la grabación de audio o la testifical se hiciera referencia a la expresada fecha, debemos concluir que se obtuvo de la documental, y la vista de las manifestaciones de las partes, especialmente del trabajador en sus escritos de impugnación, todo apunta a que sólo pudo tomarse de los correos electrónicos. El trabajador en su escrito impugnatorio dice que la antigüedad la acreditó " mediante los correspondientes correos electrónicos que abarcan la totalidad de la relación laboral, desde su inicio hasta el final de la misma (documentos 62 a 122 del ramo de prueba de esta parte)". Aunque no hemos sido capaces de encontrar, en esas 60 páginas, ningún correo electrónico del 14/04/2017 ya que el bloque documental se inicia con uno de fecha 4/07/2017 y están ordenados cronológicamente, no podemos fijar esa fecha que pudiera ser la correcta porque no es la que se indica en el texto alternativo. No podemos acceder a establecer dos fechas separadas, como pretenden los recurrentes, con base en la fecha de la primera factura para LEADING2APPS S.L. porque ello no contradice de forma eficaz los datos que resultan de unos correos electrónicos de 2017 que, precisamente, se envía desde la cuenta DIRECCION000 , y no desde una cuenta de AXESIS GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L.

No accedemos a la modificación, por lo expuesto, y en cuanto a los términos " categoría" y " salario", al ser conceptos jurídicos, los tenemos por no puestos, dejando para los motivos de censura jurídica la solución a la cuestión de la laboralidad de la relación.

Respecto del hecho probado quinto interesan los recurrentes la supresión de que el actor, y un trabajador que declaró como testigo, hacían " el mismo trabajo", así como de las frases que recogen que el Sr. Aquilino organizaba y daba las instrucciones, que el actor tenía vacaciones, pasaba tickets de comida y fue convocado a la cena de Navidad. Adicionalmente interesan que se añada que el horario del actor era distinto al de " los empleados de la compañía" y que " disponía de sus propias herramientas de trabajo tal y como reconoce el testigo", así como que capitalizó el desempleo.

No podemos acceder a nada de lo que se solicita. La capitalización por desempleo ya aparece con valor fáctico en los fundamentos así que el añadido sería redundante. No podemos suprimir ni añadir porque la pretensión se basa en que los correos electrónicos no tienen validez probatoria (algo que ya hemos descartado en el apartado anterior), en una testifical (que no es medio probatorio hábil a efectos revisorios) y en un razonamiento complejo según el cual debe negarse la laboralidad porque el trabajador estaba de alta en el RETA, cobraba el desempleo en tiempo coincidente con el que se declara probado de relación con las empresas, y el registro horario de los trabajadores era distinto al del actor, alejándose de ese modo de la técnica correspondiente a un motivo basado en el art. 193.b) LRJS en que el error palmario debe resultar de forma directa de los documentos o pericias, y no ser el resultado de razonamientos complejos, o procesos deductivos o lógicos más o menos elaborados.

Al hecho probado sexto de la sentencia pretenden los recurrentes que se añada un fragmento de la conversación que, en formato de grabación de sonido, se propuso y aceptó como medio de prueba. El motivo ha de ser desestimado, pues se basa en una grabación de voz, que no es hábil para revisar hechos en suplicación. La grabación de sonido, como ha señalado esta Sala entre otras en su sentencia de 23/06/2020 (rec. 867/2020) " no es prueba documental, sino medio de prueba típica, previsto en el art. 382 LEC , con reglas de valoración distintas ( art. 382.3 LEC ) que las reglas previstas para la documental ( arts.319 y 326 LEC ), por lo que no puede revisarse la valoración de una prueba que no sea documental o pericial, a través de las transcripciones, como pretende la recurrente". Recordábamos en la citada sentencia que el TS, en STS 16 junio 2011, atribuyó a las grabaciones de video o audio un valor autónomo y distinto al de la prueba documental, por lo que no es un medio apto de revisión de hechos en suplicación.

Cuestionan a continuación los recurrentes el hecho probado décimo, y pretenden añadir un texto jurídicamente inviable, pues en él se afirma de forma inadmisiblemente valorativa y predeterminante del fallo que " de la prueba aportada por ambas partes ni se acredita la existencia de un grupo de empresas patológico, así como tampoco la confusión del patrimonio de la empresa con el patrimonio de la persona física, con respecto a quien la propia actora reconoce que no dispone de prueba para acreditar dicha circunstancia, aceptando la falta de legitimación pasiva planteada por la defensa de las demandadas" y que, en relación con la conformidad de las cuentas a la legislación mercantil ello " ha quedado acreditado mediante" documentos de los que hace parcial transcripción. El redactado que se propone se aleja radicalmente de la que debe ser finalidad de los hechos probados, que consiste, como señalamos en nuestra sentencia de 5/02/2024 (rec. 4080/2023), en " consignar los datos fácticos puros y desnudos que se consideran probados a la luz de la prueba practicada", y no registrar lo que no se ha acreditado, ni tampoco hacer referencia a lo manifestado en juicio por las partes o recoger que unos documentos muestran una cosa u otra.

Lo que acabamos de razonar conduce igualmente al rechazo de las modificaciones solicitadas respecto del hecho probado decimocuarto, ya que ni en él debió la Magistrada recoger cuál fue la contestación del FOGASA en juicio, ni puede pretender la recurrente que se recojan más aspectos de esa contestación, pues no es contenido propio de los hechos probados de una sentencia.

TERCERO.- Primer motivo relativo a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia común para ambos recurrentes. Calificación de la relación.

En el primer motivo que ambos recurrentes, con idéntico texto, formulan al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, denuncian que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 1.3 apartado g) en relación con lo dispuesto en el artículo 1. 1, ambos preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y también que infringe lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y lo dispuesto en el 326.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ante todo, señalaremos que la alegación de infracción del art. 326.3 LEC en el marco del motivo resulta improcedente, puesto que en sede ya de censura jurídica la Sala debe inexorablemente partir del relato de hechos probados tal y como haya quedado configurado tras resolver el primer motivo, sobre revisión fáctica. No es ya oportuno, al hilo de la aplicación que hace la sentencia de los arts. 1 y 2 ET para calificar de laboral la relación, cuestionar que la convicción se formase a partir de determinados documentos, puesto que la forma en que se hayan valorado, determinando un concreto contenido de los ordinales fácticos, ha sido ratificada o modificada en el fundamento anterior.

En cuanto al resto de la censura jurídica consiste en negar la laboralidad de la relación, lo que los recurrentes hacen en gran medida, en técnica incorrecta, partiendo de datos de hecho que no constan en los hechos probados, o que incluso contradicen lo que en ellos aparecen.

Para resolver el recurso debemos partir de la máxima general contenida, entre otras, en la sentencia del TS de 20/10/2019 (rcud. 1338/2017):

" Aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 )".

En desarrollo de lo anterior la STS 29/10/2019 (rcud. 1338/2017) establece lo siguiente:

"Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )".

Se advierte en la doctrina casacional una progresión extensiva del concepto de relación laboral manifestada, entre otras, en las sentencias del TS de 24/01/2018 y 08/02/2018 sobre operarios de ZARDOYA OTIS, y también la conocida sentencia del caso Ofilingua (traductores) de 16/11/2017. En ellas los trabajadores no estaban sujetos a ningún horario y tampoco acudían a las instalaciones de las empresas para prestar sus servicios, además de encontrarse atenuadas las facultades organizativas o de supervisión de las empresas, pese a lo cual se apreció la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad.

En el caso de autos se declaran probados algunos de los que el TS, en la última de las sentencias citadas, considera " indicios comunes de la nota de dependencia", ya que se recoge como acreditado que estaba sujeto a un horario, por más que fuera distinto del de otras personas y que se le permitiera trabajar de forma telemática, siendo personal el desempeño del trabajo sin que consten sustituciones o suplencias, y era el administrador de la empresa el que le "daba instrucciones" y "organizaba" su trabajo (hecho probado 5º). En sentido contrario, no consta organización empresarial propia del trabajador.

También resultan de la sentencia de instancia indicios comunes de la nota de ajenidad, puesto que las labores del actor como director de proyectos eran puestas a disposición de la empresa, sin que conste que fuera el actor el que tomase las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, ni que fijase precios o tarifas, declarándose en fundamentos con valor fáctico de forma específica que era el administrador quien " decidía clientes y tarifas". También concurre otro indicio común de ajenidad como es " el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo" así como " su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones", empleando términos de la repetida sentencia del TS de 16/11/2017.

Reafirma lo que hemos expuesto el dato fáctico incorporado a los hechos probados de que otra persona que hacía " el mismo trabajo" que el demandante, formaba parte de la plantilla como personal por cuenta ajena, lo que resultaría inexplicable sin en él no concurriesen, como en el actor, las exigencias del art. 1.1 ET.

En el recurso se ofrecen diferentes argumentos con los que se pretende refutar la calificación de laboralidad alcanzada en la instancia, y los analizaremos separadamente.

* El " 25% que poseía la actora, era un porcentaje importante que le permitía participar en los beneficios de la Sociedad y, prueba de ello es que obtuvo importantes cantidades en concepto de dividendos y, además le permitía ejercer los derechos de minoría, tales como, pedir designación de auditor de cuentas, como hizo".

Contestaremos a ello señalando, como lo hace en realidad la propia recurrente en su alegación (al reconocer expresamente que la titularidad de un 25% de las acciones " no seria obstáculo para que existiera una relación laboral") que la señalada circunstancia en cuanto a la composición del accionariado de la mercantil en nada incide en cómo deba ser calificada la relación de acuerdo a los parámetros antes indicados, destacando que nada de lo que se alega en el motivo sobre la percepción de dividendos o la petición de designación de un auditor aparece recogido en los hechos probados. Además, en la sentencia se declara probado que ese 25% se le reconoció como compensación por no darle de alta en el RGSS y retrasar hasta octubre de 2017 el alta en el RETA, y ese dato fáctico que explica el porcentaje de acciones no se ha combatido por la vía del art. 193.b) LRJS.

* " La actora tenia total libertad de organización en su trabajo, siendo que era libre de asistir a las oficinas de la empresa sin que existiera ninguna obligación de asistir al centro de trabajo coma si la tenían los empleados" y " no tenía un horario determinado y organizaba su trabajo según consideraba sin pedir permiso o autorización a la Dirección de la empresa" ya que si bien " llevaba a cabo un horario fijo" era porque era el que " más le interesaba para realizar la prestaci6n de sus servicios"

Como dijimos en la sentencia se declara probado que el actor estaba sujeto a un horario, siendo el administrador el que le " daba instrucciones" y " organizaba" por más que pudiera teletrabajar y no tuviera que fichar, lo que invalida el argumento de los recurrentes.

* " Era la actora quien decidía cuando elegía o disfrutaba de sus días libres o vacaciones, sin pedir permiso a la empresa en ningún caso".

Ese dato, como resulta de la doctrina del TS antes transcrita, tiene una importancia muy relativa, pero además lo único que se declara probado en la sentencia es que disfrutaba de vacaciones, sin alusión al modo en que las mismas se elegían o determinaban, sin que ni tan siquiera se haya intentado adición al respecto por los recurrentes al hilo de la revisión fáctica solicitada.

* " La actora disponía de amplia libertad para poder llevar a cabo sus actividades" y si bien " en algún momento es posible que el empresario preguntara sobre cómo se estaban llevando a cabo las actividades realizadas, esto no quiere decir que hubiera un control sobre las actividades que venía realizando, sino simplemente una preocupación por parte del empresario en relación con la prestación de servicios que este había contratado a tal efecto", añadiendo que " las empresas demandadas nunca han dado instrucciones precisas sobre cómo realizar los servicios encomendados".

Reiteramos aquí que las bases fácticas que sustentan el argumento son contrarias a lo que se declara probado, que es que el trabajador recibía instrucciones del administrador, sin precisarse su alcance de ningún modo, recordando en todo caso como el TS considera que la ausencia de indicaciones acerca del modo de realizar el trabajo no resulta determinante cuando concurren los restantes indicios, como ocurría en el caso de los traductores, que desarrollaban sus tareas sin ninguna indicación o control posterior por el empresario.

* " Los medios que utilizaba la actora para la prestación de sus servicios eran de su propiedad, incluido el teléfono móvil y las empresas no satisfacían los gastos correspondientes a los mismos, tal y como reconoció el testigo en el acto de juicio".

Consta en los fundamentos de la sentencia, con valor fáctico, que " los medios de trabajo los proporcionaba la empresa", sin que pueda ahora en sede de censura jurídica intentar alterar esa premisa de hecho, máxime con referencias a una testifical.

* El actor " optó por la capitalización de la prestación por desempleo para adquirir los medias necesarios para el desarrollo de su actividad"

Lo único que se declara probado, en los fundamentos de la sentencia, es que el trabajador capitalizó el desempleo, lo que deberá ser objeto de la correspondiente regularización, pero en modo alguna implica necesariamente que el importe cobrado se destinase a adquirir unos bienes u otros, o nada.

* Las facturas no eran emitidas por el actor cada mes el mismo día sino cuando consideraba que " el valor de los servicios prestados en ese periodo llegaba al máximo pactado con las demandadas"

Nada de lo que se afirma resulta de los hechos probados, en los que ni tan siquiera consta que se hubiera pactado un máximo de servicios mensual, ni tampoco que se emitieran en unos u otros días del mes.

-" (...) mientras se supone que ya estaba prestando servicios para las demandadas, Ia actora estaba percibiendo Ia prestación por desempleo, lo cual es totalmente incompatible con una prestación de servicios por cuenta ajena por tratarse de una situación irregular e ilegal a todas luces".

Desde luego que la prestación de servicios, y el cobro de salarios, es incompatible con lucrar prestaciones por desempleo, y al haberse así constatado deberá procederse a la correspondiente regularización, que podrá incluir las oportunas sanciones a ambas partes. Pero en modo alguno ello excluye que existiera una prestación de servicios en que concurriesen las notas del art. 1.1 ET, sino que únicamente implica que las dos partes ignoraron deliberadamente sus obligaciones en materia de empleo y desempleo.

El motivo, de acuerdo con lo razonado, sólo puede ser rechazado, confirmándose así la naturaleza laboral de la relación que unió a las partes.

CUARTO.- Segundo motivo relativo a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia común para ambos recurrentes. Grupo de empresas a efectos laborales y levantamiento del velo.

Aunque a partir de este motivo la literalidad de los dos recursos difiere, en realidad ambos contienen los mismos argumentos, limitándose el Sr. Aquilino a dividir en dos apartados lo que la empresa incluye en uno sólo. La empresa, pese a que ello no le supone gravamen alguno, solicita la absolución del Sr. Aquilino, señalando como este último que en juicio la parte actora mostró conformidad con la excepción de falta de legitimación activa, señalando que " tampoco se ha acreditado que existiera confusión entre el patrimonio de las sociedades y el de la persona física" y que " no procede una condena solidaria, ni menos aún la responsabilidad de la persona física". Aunque en dos apartados distintos, eso es lo mismo que razona el Sr. Aquilino en su recurso, motivo por el que examinaremos de forma conjunta los dos recursos.

Señalan ambos recursos que la sentencia yerra al imputar responsabilidad al administrador y socio de la mercantil, indicando sin cita de precepto sustantivo ni jurisprudencia (la sentencia del TSJMadrid no tiene tal consideración ex art. 1.6 CC) que la sentencia " contiene una interpretación errónea en cuanto a Ia normativa y la Jurisprudencia existente en materia de grupo de empresas y de la doctrina del levantamiento del velo".

Responsabilidad de la persona física

La absoluta ausencia de designa de normas o sentencias calificables como jurisprudencia supone un incumplimiento relevante de las exigencias del art. 196 LRJS pese a lo cual examinaremos el motivo dado que sus términos nos permiten conocer cuál es la censura jurídica que se efectúa y cuál es la pretensión de los recurrentes y haremos una aplicación flexible del aludido precepto para mejor dotar de contenido la tutela judicial efectiva.

El motivo debe ser acogido en primer término por una evidente cuestión de congruencia. Hemos visionado el acto de juicio y confirmado que la parte actora, en réplica a la excepción de falta de legitimación pasiva de la persona física, manifestó que no disponía de prueba para acreditar lo que señalaba en la demanda y por ello " aceptaba la excepción". Aceptar que un demandado carece de legitimación pasiva implica necesariamente desistir de las pretensiones que se ejercitan en su contra, de modo que aquella manifestación debió conducir directamente a la desestimación respecto del Sr. Aquilino, o mejor aún a tener al actor por desistido a su respecto. Parece incurrir la sentencia en alguna confusión al señalar que estima la excepción, pero sólo en la calidad de administrador del Sr. Aquilino, cuando en realidad en el marco del orden jurisdiccional social nunca se podría establecer una responsabilidad derivada de esa condición por incompetencia, no por falta de legitimación pasiva.

En todo caso añadiremos que la fundamentación que contiene la sentencia para fundamentar la condena de la persona física no se corresponde con la doctrina casacional sobre levantamiento del velo, única que en el orden social podría conducir a la solución judicial que se alcanzó en la instancia. En la sentencia recurrida se indica que se condena al Sr. Aquilino en " su calidad de empresario, no de administrador" sin ofrecer ningún dato de hecho o razonamiento que explique esa decisión condenatoria. Todo lo que se decía en la demanda es que la persona física era " partícipe en la confusión patrimonial pudiéndose acreditar transferencias injustificadas de las sociedades a su cuenta personal o a otras sociedades dominadas por éste". Como hemos indicado en juicio la parte actora se aquietó a la excepción aceptando que no podría acreditar " que él hubiera recibido, al menos de forma formal" (se entiende que alude a cantidades de dinero) con lo que la pretensión quedó huérfana de apoyo probatorio.

En ningún caso pueden confundirse ni identificarse las figuras del socio, administrador o consejero, como órganos éstos últimos de la sociedad cuya actuación viene regida por la normativa propia de la materia, con la de empresa, empresaria o empleadora. Sólo en el caso de que la forma societaria haya sido utilizada subrepticiamente para generar engaño o fraude y ocultar la verdadera condición de empresario de un tercero a fin de perjudicar los legítimos derechos de los trabajadores, procederá levantar el velo a los efectos de imputar la condición de empleador a quien realmente la ostenta ( STS 14/05/2018, entre otras muchas). Nada de ello se acreditó en autos de modo que la condena al Sr. Aquilino carecía de fundamento fáctico y jurídico y procede por ello la estimación del recurso.

Grupo patológico de empresas

La sentencia de instancia condena, en régimen de solidaridad, a AXESIS GESTION EMPRESARIAL, S.L. Y LEADING2APPS, S.L., considerando que integran un grupo de empresas a efectos laborales. Sin embargo, esa conclusión no se razona de ningún modo, ya que la Magistrada se limita a incluir un fundamento de derecho cuarto del siguiente tenor:

" CUARTO.-Del grupo de empresas y responsabilidad empresarial

Hay grupo patológico empresarial laboral entre las empresas AXESIS EMPRESARIAL, S.L. y LEADING2APPS, S.L. que deben responder y también el empresario D. Aquilino (persona que despidió al actor), al que se también se condena solidariamente en su calidad de empresario, no de administrador.

Es de señalar que las mercantiles se encuentran en concurso en fase de liquidación, por lo que no siendo posible la readmisión procede el abono de la indemnización, extinguiéndose la relación laboral en fecha de despido 13.05.20 y habiendo estado dos años archivado el procedimiento, no hay salarios de tramitación.

Es de destacar que el actor capitalizó el desempleo, a los efectos oportunos de regularización."

Lo único que se hace es afirmar la existencia del grupo patológico, sin examinar la concurrencia de los requisitos que avalarían esa conclusión, ni poner en relación los hechos probados con la doctrina sobre la citada figura jurídica. Lo mismo sucede respecto de la tercera empresa, absuelta, en relación con la cual todo lo que se indica en la sentencia es lo siguiente: " Respecto a la empresa codemandada APPS4VALUE, S.L.,el actor no ha prestado sus servicios para ella, siendo una empresa que conforma el grupo mercantil empresarial". No se razona por qué motivo, formando parte del grupo empresarial, no integra el grupo patológico cuando las otras dos sí lo hacen.

La empresa recurrente y la persona física cuestionan la decisión judicial, como dijimos sin alusión a precepto alguno ni tampoco a sentencias que constituyan jurisprudencia a los efectos del recurso de suplicación. La persona física carece de legitimación para cuestionar en fase de recurso la condena a las dos empresas, pues no le causa gravamen alguno, de modo que examinaremos el recurso de la empresa.

Sostiene la mercantil recurrente que en juicio no se acreditó ninguno de los requisitos para apreciar grupo patológico, destacando que todo lo que se dijo en la demanda fue que existían transferencias entre empresas y ni tan siquiera eso aparece en los hechos probados, porque no se practicó prueba al respecto.

A nuestro juicio resulta evidente que de los hechos probados de la sentencia no se deriva, en modo alguno, la concurrencia de los rasgos definitorios del grupo patológico. Todo lo que consta es que el actor prestaba servicios para ambas, percibiendo de cada una de ellas un salario distinto, y que es común a las dos el administrador y "empresario", tal vez queriendo decir esto último que es accionista mayoritario (aunque no consta que sea así). Sin embargo, esos dos elementos no suponen la concurrencia de las notas exigibles para apreciar un grupo de empresas a efectos laborales y el único que se alegó en la demanda (" existe una absoluta confusión patrimonial"), y que la sentencia ni tan siquiera examina, no se probó en juicio. Que se pagaran dos salarios, uno a cargo de cada empresa, no implica unidad de caja ni confusión patrimonial, sino todo lo contrario. La habría si el salario en una empresa lo abonase la otra, o en ambos casos se abonara con cargo a una única cuenta titularidad de una sola de ellas, lo que no consta. Es perfectamente legítimo que una persona trabaje de forma simultánea para dos empresas del mismo grupo mercantil, cobrando un salario de cada una de ellas, si las funciones que realiza son escindibles, no muestran ninguna forma de confusión, y no existen vínculos patológicos entre ellas.

La coincidencia en el administrador y el pago de dos salarios no suponía la existencia de grupo patológico con la doctrina tradicional del Tribunal Supremo al respecto, ni menos aún lo supone con la doctrina actual, resultante de la sentencia del Pleno de 27/05/2013 que expresamente consideró necesario " rectificar" aquella, en sentido restrictivo. En ella indicó que en relación con aquel tradicional relato de " componentes adicionales" (a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección) debían hacerse las siguientes precisiones:

"a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;

b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios];

c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;

d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como " promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable";

e) que con elemento "creación de empresa aparente" -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo"; y

f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante. "

Atendidas esas precisiones, finalmente el Tribunal Supremo delimita cuáles sean actualmente los " elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo", señalándolos en los siguientes:

1º) El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) La confusión patrimonial;

3º) La unidad de caja;

4º) La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y

5º) El uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Nada hay en los hechos probados que pueda aproximarse a los citados requisitos, destacando que expresamente el TS rechaza que la mera existencia de un administrador o socio común sea un indicio del grupo patológica, siendo el elemento determinante que la dirección unitaria se ejerza de forma abusiva o anormal, elemento adicional del que no hay rastro alguno en una sentencia que se limita a constatar que el Sr. Aquilino era administrador y " empresario" de ambas y que era quien organizaba y daba instrucciones, siendo todas esas circunstancias las propias de un grupo mercantil no laboral. En realidad, lo único que debió examinar la sentencia, porque era el único dato de hecho alegado en la demanda (de forma absolutamente genérica) era si existía la confusión patrimonial y a ello no se hace ninguna referencia, y en concreto nada se dice de todo aquello a lo que se dedica un amplio razonamiento en el recurso, es decir, las transferencias entre empresas por servicios prestados por una a la otra.

La aplicación de tal doctrina supone rechazar que entre las codemandadas pueda apreciarse un grupo empresarial patológico, pues no se ha acreditado ni uno sólo de los citados elementos. Lo expuesto supone estimar el recurso, negar la existencia de un grupo de empresas y, dado que se declara probado que el actor prestaba servicios para ambas de forma simultánea (percibiendo de cada una de ellas un salario distinto) con una fecha de antigüedad común, deberán ser condenadas ambas, pero de forma separada.

En cuanto al despido, en fundamentos todo lo que se indica es que " es de destacar del audio que si bien es cierto que es una discusión entre socios lo es también el despido", de modo que se entendería que la extinción a instancia de las empresas se produjo, de forma simultánea, cuando se mantuvo entre el actor y el administrador la conversación a que alude el hecho probado 6º, el 12/05/2020. No obstante la sentencia, más adelante, fija el despido en el día 13/05/2020, y no se ha recurrido es precisión temporal, como tampoco se ha recurrido que se acuerde en sentencia la extinción de la relación laboral en sentencia (pese a que no consta fuera solicitada por la parte actora al amparo del art. 110 LRJS), que se haga calculando la indemnización con efectos de la fecha del despido (cuando en caso de imposibilidad de readmisión por cese de actividad debe ser la fecha de sentencia) ni que se nieguen salarios de trámite porque el procedimiento estuvo suspendido dos años. La ausencia de impugnación de todas esas decisiones judiciales adoptadas en la instancia obliga a la Sala a respetarlos, corrigiendo únicamente la indebida apreciación de grupo patológico y estableciendo condenas separadas para cada una de las empresas, con indemnización a fecha de despido y sin salarios de tramitación.

Lo expuesto hace innecesario el análisis del último motivo de recurso, que se dedicaba al cifrado de la suma indemnizatoria fijada en la sentencia, pues con la anterior decisión de establecer condenas separadas recalculamos los importes legalmente procedentes, dejando sin embargo dicho que la suma señalada en la sentencia era incorrecta, como se denunció, y que el total indemnizatorio tanto en caso de solidaridad como en el de ahora, de responsabilidad independiente, debió ser de 26.913,89 euros, como se señala en el recurso.

QUINTO.- Costas y depósito.

La estimación de los recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º LRJS, implica que no se impongan las costas, y se acuerde la devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( art. 204 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,