Sentencia Social 34/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 30/2024 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare el derecho de la demandante a adaptar su jornada laboral en los términos expuestos en la demanda: En turno de mañana de lunes a viernes, en horario de 8:00 a 15:00 que da como montante anual de horas trabajadas un total de 1666 y trabajar 4 sábados o domingos a lo largo del año en horario de 08. 00 a 15. 00 o de 15. 00 a 22.00 fechas que habrán de conocerse con antelación suficiente.

Subsidiariamente a esta petición, que la demandada establezca la jornada de 08:00 a 15:00 horas con carácter general, estableciendo otros horarios a la trabajadora en los periodos no lectivos, como vacaciones de Semana Santa, Navidad o el periodo estival, a fin de dotarle de mayor flexibilidad para organizar el sistema de turnos.

Asimismo proceda al abono de la indemnización de daño moral por lesión de derecho fundamental por importe de 7501,00 euros.

= Articula el recurso en cuatro motivos:

El primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, dirigidos a la revisión fáctica del relato fáctico de la sentencia recurrida en los términos que serán objeto de análisis seguidamente.

El tercero y el cuarto, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRLS, para denunciar respectivamente mediante el tercero, la infracción del art. 34.8 del ET, y en el cuarto, la infracción del art. 34.8 del ET y del art 14 de la CE.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente solicita la adición de un hecho probado decimocuarto del siguiente tenor literal:

"HECHO PROBADO DECIMOCUARTO: El padre de la demandante falleció y su madre reside en la localidad de Zaragoza. El abuelo paterno reside en la localidad de DIRECCION002, La Rioja y la abuela paterna en la localidad de Logroño."

Apoya la parte la referida adición en los folios 4, 5, 6, y 7 de su ramo de prueba; alegando en síntesis, que son trascendentes en cuanto a la adaptación o denegación de jornada y su control jurisdiccional, al ser relevante que solo uno de los abuelos resida en Logroño, lo que limita el soporte familiar de la demandante.

= Antes de proceder al examen y análisis del motivo articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos , de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia , a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"

= Teniendo presentes dichos requisitos, el motivo no puede prosperar, dado que dicho hecho carece de trascendencia, teniéndose en cuenta que la valoración de las circunstancias concurrentes para la conciliación de la vida familiar y laboral desde la perspectiva del trabajador no implica que éste tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera familiar, sino las características concretas de la jornada de trabajo que realiza; extremo que será abordado en el fundamento destinado a la infracción de las normas denunciadas; ello sin perjuicio del análisis de otras circunstancias acreditadas que se desprenden de los hechos probados de la propia sentencia recurrida.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo, para que en su apartado segundo donde consta:

"... la empresa contaba inicialmente con una plantilla de 12 trabajadores para prestar el servicio de teleoperadores conforme al pliego de condiciones... ", se sustituya el termino inicialmente por " la empresa cuenta con una plantilla de 12 trabajadores para prestar el servicio de teleoperadores conforme al pliego de condiciones".

Conforme a los requisitos jurisprudenciales expuestos en el fundamento de derecho precedente para la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, la referida modificación no es relevante, ni necesaria, teniéndose en cuenta que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida consta expresamente: que, "....de la prueba practicada se deduce que los teleoperadores de la demandada en el servicio de teleasistnecia son 12 que prestan servicios en tres turnos de lunes a viernes..." ; razón por la que debemos desestimar la modificación interesada.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del art. 34.8 del ET, alegando, que ha quedado acreditado, que ambos progenitores, la madre demandante y el padre, vienen trabajando a turnos. La primera, de mañana, tarde y noche y el padre en horario vespertino, mañana y tarde, con tres turnos de distinto horario; que la sentencia no recoge el impacto de estos turnos en la vida cotidiana de los progenitores para ordenar unas rutinas que les permitan una adecuada conciliación de la vida laboral y familiar, siendo dos los aspectos relevantes en este sentido; el sistema de turnos implantado por la empresa les hace prestar servicios laborales durante 6 días continuados y descansar 4, lo que no es coincidente con la semana natural y viene generando distorsiones con los horarios escolares y sobre todo con los de su marido, y por otro lado, que este último, tenga que prestar servicios durante dos fines de semana al mes entre sábados laborales y domingos de guardia, constatándose un débil apoyo familiar para socorrer las necesidades de conciliación; todo ello sin perjuicio de que la familia haya sobrellevado la situación y que desde el año 2019, año de la entrada en vigor del art. 38.4 del ET , se haya solicitado la adaptación de la jornada, dado que nada impide solicitarla en cualquier momento; que la trabajadora ha ido solicitando cambios de turno a sus compañeras para prestar servicios de mañana, justificándose una necesidad de conciliación por parte de la misma.

En otro orden de alegaciones, que las razones alegadas por la empresa para la denegación no han sido acreditadas; que son 12 el número de teleoperadores, antes y después de la adaptación de jornada de su compañera, por lo que no hay sobredimensionamiento de la plantilla, y que la contratación de otras trabajadoras, es por exceso de trabajo, según se afirma; siendo falso que las trabajadoras del servicio se vean privadas de prestar servicio matinal, al menos de manera relevante, y que la empresa no ha contestado de manera rigurosa ni ponderada, lesionando de manera injustificada el legítimo derecho de la trabajadora a solicitar la adaptación de la jornada.

1º- En respuesta al presente motivo, debemos hacer las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales:

El art.34.8.del ET alegado como infringido establece " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años...."

El derecho regulado en dicho precepto legal, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol.

Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, deben negociar bajo el principio de "buena fe" y además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, el derecho reconocido en el actual 34.8 el ET se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

- En la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 (EDJ 2007/1020), ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

- Conforme a la Sentencia dictada por esta Sala el 15 de julio de 2021 en el Rec. : 86/202 :

".... El derecho a la adaptación de la distribución de la jornada de trabajo por razones de guarda legal ex Art. 34.8 ET que fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la LO 3/07, tal y como se establece en la Exposición de Motivos de este último cuerpo normativo, tiene por finalidad potenciar el derecho a la conciliación de la vida personal laboral y familiar, corrigiendo las desigualdades y fomentando la corresponsabilidad entre hombres y mujeres en la asunción de obligaciones familiares, estando dicha concepción de la citada medida en consonancia con el principio programático proclamado por el Art. 44.1 de la citada LO que vincula todos los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar a la tutela antidiscriminatoria por razón de sexo y pone de relievesu orientación a promover la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares.

En idéntico sentido, la jurisprudencia ordinaria ( STS 23/07/20, Rec. 3047/17 ) y la constitucional ( SSTC 3/07, 26/11 , 119/21 ), han resaltado la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( Art. 14 CE ), como desde la óptica del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia ( Art. 39 CE ).

B) Con el explícito propósito de avanzar en la senda de reforzar y dotar de plena efectividad al principio de igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos mediante la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y el robustecimiento del principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores el RD 6/19, modificó el Art. 34.8 ET , dándole la siguiente redacción:...

C) Como ya puso de manifiesto la doctrina constitucional ( ATC 1/09 ), a la hora de enjuiciar las conductas empresariales denegatorias de derechos ligados a la conciliación de la vida laboral y familiar la valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva del trabajador no implica que éste tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la adaptación de su jornada, sino que el elemento clave a ponderar es el de las características concretas de la jornada de trabajo originaria, cuya modulación se pretende y su incidencia en el ejercicio del derecho a la guarda legal, siendo un hecho evidente no necesitado de una especialacreditación, que una jornada de trabajo distribuida de lunes a sábado en turnos rotativos de mañana y tarde es una jornada que plantea especiales dificultades a quien, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo a un menor. Desde la vertiente patronal, lo que debe sopesarse es la magnitud de las dificultades alegadas y probadas así como la facilidad o dificultad para su superación, a fin de valorarlas junto a las que ocasiona al trabajador la solución contraria...."

2º- Trascrita la anterior Doctrina Constitucional y jurisprudencial, debemos examinar el supuesto concreto del que el recurso trae causa conforme al relato fáctico de la sentencia recurrida que permanece inalterado en esta segunda instancia, estando a las concretas circunstancias del caso enjuiciado y a los derechos e intereses en juego, atribuyendo especial relevancia a los derechos de conciliación por su dimensión constitucional.

- La actora es madre de dos hijos Juan Miguel y Pedro Francisco nacidos el NUM000/2014 (9 años) y el NUM001/2017 (7 años ) respectivamente; desarrolla su actividad laboral en el centro de la Cruz Roja adscrita a la contrata del servicio de teleasistencia del sistema Riojano para la autonomía personal y la dependencia.

El servicio se presta durante 24 horas al día todos los días del año de forma ininterrumpida y permanente, en tres turnos de lunes a viernes, siendo aproximadamente tres por turno y más el descanso semanal correspondiente .

El personal para prestar servicio según contrato asciende en el caso de teleoperadores a 12 a jornada completa.

- El día 10 de febrero de 2023 la trabajadora presentó ante la empresa solicitud de adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar en los siguientes términos:.... las razones que justifican tal solicitud son la dificultad que tengo para conciliar la vida laboral y familiar dado que mi marido trabaja igualmente a turnos, mañana en dos tipo de turnos, uno de ellos con entrada a las 06.30, y tarde de lunes a viernes, presta asimismo servicios de guardia de manera periódica durante los fines de semana y festivos lo que en ocasiones hace esta conciliación muy compleja.

La jornada que solicito...(nos remitimos al hecho probado tercero).

- La empresa inició un proceso de negociación y finalmente le denegó la adaptación horaria solicitada el 13 de marzo de 2023, porque "... no se ajusta a las necesidades organizativas de esta empresa a la hora de garantizar la efectiva prestación del servicio y entra en contradicción con el sistema organizativo y productivo del centro, en concreto, en lo relativo a la organización de la plantilla de teleoperadores por cuanto las personas con categoría profesional de teleoperador/a prestan servicio según cuadrante de lunes a domingo en tres turnos rotatorios de mañana (de 08:00 a 15 :00), tarde (15:00 a 22:00) y noche (22:00 a 08 :00). Toda la plantilla está organizada según cuadrante al objeto de garantizar en cada turno un número de efectos suficiente para asumir la carga de trabajo.

De acceder a su solicitud, Ud. solo prestaría servicios en horario de mañana, quedando desprovisto su puesto en horario de tarde, de noche y los fines de semana en los que a Ud . Le correspondiera prestar servicio, lo que conllevaría realizar una nueva contratación , sobre dimensionando el servicio y el gasto en personal, algo que resulta inviable económicamente para esta empresa.

Si bien es cierto que una tiene reconocida una jornada en horario de lunes a viernes en turno de mañana, esta circunstancia se da por resolución judicial que no es firme, al encontrarse recurrida.

- Entre abril y junio de 2023 la demandante ha desarrollado principalmente turnos de mañana al haber alcanzado distintos acuerdos con sus compañeros para cambios de turno que siempre fueron aceptados por la empresa.

Durante el año 2022 la actora realizó múltiples cambios de turno con otros trabajadores del servicio hecho consentido por la mercantil demandada.

Durante el año 2023 la empresa formalizó tres contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción para la contrata de La Rioja (remisión al hecho probado duodécimo).

- Su marido presta servicios para la empresa DIRECCION001, con tres turnos rotativos de lunes a viernes, vespertino de 6.30 a 13.30 horas, de mañana de 09.00 a 16.00 horas, de tarde de 12.30 a 19.30 horas, además de 1 sábado cada tres semanas de 09.00 a 14.00 horas y guardias de domingo de 12 a 14 horas.

- Los anteriores hechos acreditan la necesidad de conciliación de la demandante de su vida laboral y familiar, porque, además de que el derecho puede reclamarse hasta que los hijos cumplen 12 años de edad, la propia sentencia recurrida en sus hechos probados y en concreto en el hecho probado décimo, da por probada, la necesidad de la adaptación de jornada por parte de la trabajadora, y en concreto, el hecho de que le es imposible el trabajo a turnos mañana, tarde y noche, para atender a sus hijos menores de edad, habiéndose visto obligada desde antes del 10 de febrero de 2023,(durante el año 2022) fecha de solicitud de la adaptación, y después de la denegación, el 13 de marzo de 2023, (durante el año 2023) a llegar a acuerdos con sus compañeros a fin de poder realizar principalmente turnos de mañana, que la empresa aceptaba.

Refuerza lo anterior, el hecho de que su marido trabaje a turnos, precisamente desde el 1 de noviembre de 2022, y que la actora solicitara el derecho el 10 de febrero de 2023; dos meses y 9 días después de empezar su marido a trabajar a turnos; y por lo tanto no resulta acorde con la realidad y necesidad de la actora, el que la sentencia recurrida, ponga el acento, en el que no se haya justificado la existencia de ningún cambio en la vida familiar de la trabajadora, que determine la imposibilidad actual de desarrollar su trabajo a turnos en relación al cuidado de sus hijos menores, si había resultado hasta entonces compatible; argumento que ha sido esencial para la desestimación.

En consecuencia, la Sala no puede mostrar su conformidad con dicho razonamiento, en primer lugar, porque puede reclamar su derecho, hasta que los hijos cumplan los 12 años de edad, acreditando la necesidad, lo que ha probado y en segundo lugar porque conforme a la doctrina expuesta, la valoración de las circunstancias concurrentes desde la perspectiva del trabajador no implica que éste tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la adaptación de su jornada, sino que el elemento clave a ponderar es el de las características concretas de la jornada de trabajo originaria.

La trabajadora ha acreditado la necesidad de conciliación de su jornada con la vida familiar, toda vez que el trabajo a turnos durante seis días consecutivos de una semana, no coincidente con la natural es incompatible con atender a las necesidades de sus hijos menores; durante el año 2022 se ha visto obligada a realizar múltiples cambios de turno con otros trabajadores, por consentimiento de los mismos, para realizar su jornada en turno de mañana y durante el año 2023 después de denegársele el derecho a la adaptación; aceptándose asimismo por la empresa el cambio de turno, cuando no ha encontrado a compañero que realizare el cambio.

Por otro lado, la empresa no ha acreditado las razones organizativas y económicas, que fundamentan la denegación del derecho de adaptación de la jornada de la trabajadora; ha quedado acreditado, que han seguido prestando el servicio, sin detrimento del mismo, doce teleoperadores, y que no ha habido necesidad de sobredimensionar la plantilla, por razones de adaptación de jornada de otra compañera; a lo que debemos añadir, que la empresa ha contratado temporalmente a una trabajadora para cubrir una baja por no renovación del contrato, y a otras dos trabajadoras durante el año 2023 para atender las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, y no para atender los turnos de tarde y noche, y festivos, que la trabajadora referida no realizaría, al concretarse su jornada en el turno de mañana, siempre sin sobredimensionar la plantilla; mientras que la actora tenía que llegar a acuerdos con sus compañeros, cuando estos podían, para realizar su jornada en turno de mañana con carácter principal.

En resumen la empresa demandada no ha demostrado las necesidades organizativas, ni en consecuencia el detrimento en la prestación del servicio; tampoco el sobredimensionamiento de la plantilla, ni el perjuicio económico que alega para el caso de aceptación de la concreción horaria que pretende la trabajadora, debiéndose reconocer el derecho reclamado mediante la estimación del recurso, y revocación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente denuncia la vulneración del art. 34.8 del ET y el art 14 de la CE.

Alega al respecto, en primer lugar, la arbitrariedad con que la demandada ha denegado la solicitud de la trabajadora, no debiendo confundirse la tolerancia en los cambios de turno solicitados como un síntoma de la buena fe de la empresa, que evidencia una actitud obstruccionista que lesiona sus derechos fundamentales.

En segundo lugar, reclama una indemnización adicional por daño moral, daños y perjuicios de 7.501 €, invocando la Jurisprudencia que afirma que los daños morales, resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, aplicando como criterio el art. 8.12 de la ley de LISOS, que recoge como infracción muy grave la discriminación por parte del empresario por razón, entre otras condiciones, de sexo, y la sanción correspondiente a dicho precepto, afirmando que la negativa de la empresa a acceder a la adaptación de jornada solicitada, a la vista de las circunstancias concurrentes, evidencia no solo un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el art. 34.8 ET, sino dada su dimensión constitucional, la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el art. 14 CE ( STC 26/11 RTC 2011, 26), sobre cuya cuantía debe de pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado costosa, ello para resarcir a la víctima y restablecerla en su situación anterior; en este caso, ponderando el perjuicio ocasionado a la actora que, tras una primera solicitud de adaptación horaria realizada en el mes de febrero de 2.023, se ha visto obligada a instar el presente procedimiento, sin que hasta la fecha haya logrado disfrutar la misma.

La sentencia recurrida, ha denegado el derecho solicitado por la actora a la adaptación de jornada para conciliación de su vida familiar y cuidado de los hijos menores, y en consecuencia, ha desestimado la pretensión adicional de la actora en relación a la indemnización interesada, argumentando en definitiva, que la negativa de la empresa está debidamente razonada, independientemente de que el juzgado pueda priorizar el derecho de la trabajadora sobre las necesidades organizativas de la empresa, entendiendo por ello, y conforme a la doctrina expuesta que no puede apreciarse una vulneración de los derechos fundamentales de la demandante.

Esta Sala en el fundamento de derecho precedente llega a una conclusión distinta y por ello estima procedente la estimación de la pretensión de la parte actora recurrente de adaptación de su jornada laboral para conciliación de la vida familiar y cuidado de sus hijos menores, remitiéndonos a lo expuesto en dicho fundamento de derecho, para evitar reiteraciones.

= Entrando ahora en la pretensión de concesión de una indemnización adicional por los daños morales, y perjuicios causados a la actora por la denegación de adaptación de jornada, y vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares ( art. 14 de la CE), debemos tener en consideración:

- En primer lugar, que el propio art. 139 de la LRJS prevé la posibilidad de acumular una petición de daños y perjuicios derivados de la negativa empresarial y la demora en la efectividad de la medida, y aunque la empleadora podría haberse exonerado mediante el cumplimiento provisional de la medida, al no hacerlo, declarándose judicialmente el derecho de la actora a la concreción solicitada, es claro que procede el derecho a una reparación, por mandato legal.

Se podría decir, que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado, en este caso la adaptación de su jornada ( art. 34.8 ET).El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho previsto en el art. 34.8 ET, como derecho reforzado por el impacto constitucional que tiene este derecho ( arts. 14 y 39 de la CE), según ha declarado el Tribunal Constitucional reiteradamente.

En cuanto a la indemnización adicional reclamada el Tribunal Supremo reiteradamente y, por todas, en la sentencia de 13-04-2023 (Recurso:217/2021) afirma que: "Basta citar, por todas, la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019), dictada por el pleno de la sala y que incorpora amplia cita de anteriores sentencias.

Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización ", abriéndose así la vía a "la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación."

La STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 ) recuerda, asimismo, que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (...), a la par que considerado idóneo y razonable enprecedentes decisiones de esta Sala", si bien - precisa esa sentencia- "con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental ", así como que "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -...- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización ."

Sin embargo -cierra su razonamiento la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 )-, "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental ", lo que se debe a que "la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía", razón por la que el recurso a las sanciones de la LISOS debe acompañarse de "una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto."

- Esta Sala, en la Sentencia de 19 de mayo de 2023 Rec.: 39/2023, en el que se discutía exclusivamente por la empresa la cuantificación del daño moral, confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Logroño de fecha 23 de enero de 2023, en el procedimiento 597/2022 de conciliación de la vida familiar y laboral de la otra trabajadora de la empresa, sigue el mismo criterio, y afirma entre otros extremos: "... 3.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12 ; 30/04/14, Rec. 213/13 ; 19/12/17, Rec. 624/16 ), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( art. 183.2 LRJS )....

... el recurso está condenado al fracaso, por cuanto, teniendo en cuenta que los efectos de la vulneración del derecho fundamental se han extendido desde principios de septiembre de 2022 hasta la fecha de la sentencia (23/01/23 ), es decir, más de 4 meses, sin que la empresa haya aportado prueba alguna justificativa de la existencia de los eventuales problemas organizativos alegados durante el proceso de negociación, lo que pone en evidencia la artificiosidad y absoluta inconsistencia de su negativa al reconocimiento del derecho reclamado, así como la finalidad no solo compensatoria sino también disuasoria de la indemnización, la determinación de su importe en el tramo inferior de la sanción que prevé el Art. 40.1.c LISOS , para las infracciones muy graves del Art. 8.12 del mismo cuerpo normativo, cuya correcta tipificación tampoco es impugnada en el recurso, a juicio de la Sala, no resulta irrazonable o arbitraria, sino que, por el contrario, se nos ofrece como plenamente equilibrada, ponderada y apropiada para el cumplimiento de su doble objetivo resarcitorio y disuasivo...."

- En segundo lugar, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, y teniéndose en cuenta las circunstancias concurrentes acreditadas, entendemos ponderada la cantidad solicitada por la parte actora recurrente en concepto de indemnización por daños morales, en la cuantía mínima prevista como sanción ( art. 8.12 de la ley de LISOS en relación al art. 40.1.c) del mismo texto legal.

La actora ha acreditado una verdadera situación de necesidad en su petición de adaptación de su jornada en los términos solicitados: Tiene a su cargo dos hijos menores de edad (9 y 7 años), y el otro progenitor presta servicios en tres turnos rotativos de lunes a viernes, además de 1 sábado cada tres emanas y guardias de domingos.

La empresa contestó negativamente a la petición de la actora, omitiendo propuestas alternativas reales; y no acreditando las razones organizativas, y perjuicios económicos alegados para la denegación.

Los efectos de la vulneración del derecho fundamental de la actora se han extendido desde el 10 de febrero de 2023, hasta la fecha de esta sentencia, es decir, más de un año; debiendo acudir a los acuerdos con sus compañeros, para realizar principalmente su jornada en turno de mañana, mientras que la empresa contrataba a tres trabajadoras eventuales, sin aumentar la plantilla, y sin cuadrar sus turnos en los que realizaban los otros compañeros, tarde y noche.

En base a lo expuesto se estima que la cantidad solicitada en concepto de indemnización es razonable y ponderada la condena a la empresa a una indemnización de 7.501 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral), dada la conducta de la empresa demandada, encuadrable en el art. 8.12 de la ley de LISOS.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el Art. 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no procede efectuar condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.