Sentencia Social 1454/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 908/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- El juzgado de lo social número 11 de Bilbao ha dictado sentencia el 23/05/2022 -aclarada por auto de 27/05/2022 y completada por auto del 13/06/2022- estimando parcialmente la demanda por despido y cesión ilegal interpuesta por el trabajador actor contra las demandadas SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA, RANDSTAD EMPLEO ETT SA, BERGE MARÍTIMA BILBAO SL, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL, SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL y CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO SA declarando que la terminación del contrato de trabajo con fecha 05/01/2022 es un despido improcedente, rechazando la declaración de su nulidad y, siguiendo nuestro precedente STSJPV 14/12/2021 R 2021/2021, falla lo siguiente: 1.- El demandante optará en un plazo de cinco días por una de esas cinco empresas (las ultimas citadas) condenadas solidariamente para que se fije su condición de fijo. Si no lo hace en tal plazo, se entenderá que lo hace por RANDSTAD EMPLEO ETT SA; 2.- Seguidamente, la empresa sobre la que se haya materializado esa opción, en un plazo nuevo y similar de cinco días, deberá optar entre indemnizar al demandante en una cantidad de 53.766,58 euros o readmitirle como fijo en su empresa y en las mismas condiciones laborales previas a aquel despido, en cuyo caso deberá abonar también los salarios de tramitación a razón de 111,78 euros brutos diarios, con descuento de los días en los que el demandante haya estado trabajando entre el despido y la readmisión.3.- De esa indemnización y de los salarios de tramitación (solo en el caso de que la opción empresarial fuese por la readmisión) se declara la responsabilidad solidaria de esas cinco empresas. La sentencia absuelve a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA.

La sentencia de instancia sigue la línea adoptada en la sentencia de esta sala de 14/12/2021 recurso 2021/2021, que estimó parcialmente el recurso de suplicación formulado por otro compañero del actor, cuyas circunstancias y avatares profesionales resultan semejantes a las del ahora demandante, y adelantamos que vamos a mantenernos en tal criterio, que ha sido seguido en posteriores sentencias de esta sala, como las del recurso 1406/2022, 1941/2022, 1851/2022, 2257/2022, 2537/2022, 1986/2022, 2718/2022, 2088/2022, 254/2023, algunas de ellas con votos particulares.

Frente a dicha sentencia del juzgado de lo social número 11 han recurrido las cinco empresas condenadas, y todas ellas interesando una sentencia absolutoria con un pronunciamiento de este tribunal que rechace la existencia de cesión ilegal y, en todo caso, con una menor antigüedad y salario del trabajador de los que figuran en la sentencia.

La representación actora ha impugnado todos los recursos.

SEGUNDO.- Vamos a comenzar examinando los motivos de revisión fáctica articulados al amparo del artículo 193 b LRJS que proponen algunas de las empresas recurrentes.

Recordemos que en fase de suplicación sólo puede prosperar una pretensión revisora cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS), o se constate una omisión trascendente a efectos de alteración del signo del fallo. Como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Teniendo en cuenta dichos importantes parámetros, vamos a analizar las revisiones solicitadas.

La empresa SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SLP, SL solicita en su primer motivo la adición de un nuevo hecho probado que refleje que el trabajador ha sido nuevamente contratado con fecha 26/04/2022, con posterioridad a la fecha de impugnación del despido.

Se apoya documento número 3 aportado por dicha parte.

Debemos desestimar el motivo ya que, aunque el hecho que pretende introducirse tenga su apoyo documental, resulta innecesaria su adición ya que, tal y como la propia recurrente alega, se trata de un hecho asumido por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero cuando expone que el actor fue posteriormente contratado tras la finalización de la huelga en el puerto hasta que causó baja médica.

Por su parte, la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT SA plantea en el primer motivo de su recurso la solicitud de modificación de los hechos probados primero y segundo de la sentencia recurrida.

Por un lado, solicita que figure en el ordinal primero que la prestación de servicios para dicha ETT tiene lugar desde el mes de febrero de 2017 y no desde 02/10/2008. También discrepa de que el salario mensual sea de 3400 €. Y en relación al hecho probado tercero, solicita la misma modificación de la fecha de antigüedad, con la matización añadida de que la recurrente no es socia de SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA.

Rechazamos las reformas propuestas. En primer lugar, en relación al inicio de actividad para la ETT recurrente, en el ordinal segundo ya consta el comienzo de la contratación en febrero 2017 y que previamente se realizaba a través de otras ETTS que se identifican en el mismo. Respecto del salario, no se aprecia ningún error evidente ya que la juzgadora se apoya en los contratos suscritos, siendo además acorde a lo establecido en el artículo 12 del convenio colectivo en función de las jornadas anuales de trabajo establecidas, tal y como hemos expuesto en nuestros precedentes antes citados. Y respecto de la antigüedad, coincidente con el primer contrato suscrito por el actor para la ETT ADECCO, según el hecho probado segundo, se trata de una cuestión jurídica que ya se analiza en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, apreciando la fraudulencia de la contratación temporal y la unidad esencial del vínculo, en coherencia también con anteriores resoluciones dictadas por este tribunal.

Por ultimo, el recurso planteado por CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO S en su primer motivo, al amparo del artículo 193 b LRLS, plantea varias solicitudes de revisión del relato fáctico, bajo los apartados A a E, que pasamos a analizar.

A- En relación a la antigüedad, solicita la revisión del hecho probado primero para hacer constar la prestación de servicios para las empresas estibadoras durante 1555 días, habiendo cotizado durante 1797 días, razonando que la antigüedad ha de retrotraerse a cuatro años y cinco meses antes de la fecha del supuesto despido o subsidiariamente a cuatro años, once meses y dos días. Se apoya en la documental que cita.

Debemos desestimar este motivo por cuanto que el hecho probado tercero da por reproducida la vida laboral del actor, y por tanto, el número de contratos y su duración, por lo que la adición resulta superflua, siendo además la cuestión de la antigüedad, como antes hemos expuesto, de carácter jurídico.

B- Pretende en segundo lugar la modificación del hecho probado segundo a fin de añadir al mismo que además de las empresas que figuran para las que el actor ha llevado a cabo su prestación de servicios, debe añadirse HIJOS DE CABANELLAS y TRINCAS Y JARCIAS.

La adición se apoya en diversos documentos, y aunque no se justifica su trascendencia, no hay inconveniente en asumir la circunstancia que se pretende añadir ya que a la sala le consta, por otros recursos similares, la prestación de servicios por los trabajadores vía contratos de puesta a disposición con la ETT demandada de esas empresas, sin perjuicio de la relevancia de que ese dato tenga en el fallo.

C- En este apartado se solicita la modificación del hecho probado cuarto, para introducir el mismo dato que el anterior, es decir, la adición de las dos empresas usuarias antes referidas, y en el mismo sentido, lo estimamos, siendo así que en este caso sí se apoya la relevancia en el análisis de la excepción opuesta de falta de litis consorcio pasivo necesario.

D- A continuación, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que haga constar que el actor percibió en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de trabajo el 05/01/22 la cantidad de 6,45 €.

Se apoya en este caso en la nómina correspondiente a ese día, y se justifica la relevancia en pretender se descuente de la cuantía de la indemnización que pudiese corresponder al trabajador, lo que se desestima al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia.

E- Por último, en el apartado E solicitan los recurrentes la adición de un hecho probado que refleje que tras el 05/01/2022 el actor trabajó a través de contratos de puesta a disposición suscritos entre la ETT demandada y las empresas estibadoras entre los días 10 de marzo y 28 de abril de 2022.

Se apoya en la documental que indica y en este caso, nuevamente debemos desestimar este motivo pues no se constata la existencia de ninguna omisión relevante de la sentencia, reiterando que asume en sus fundamentos jurídicos el hecho de que el actor fue nuevamente contratado.

TERCERO.- A continuación analizaremos las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario y falta de acción que se oponen por las recurrentes en varios motivos, al amparo del artículo 193 c LRJS.

Por un lado, se insiste en el recurso de BERGE MARÍTIMA BILBAO SL y en el de BETOLAZA Y TORO y CSP IBERIAN en que debió estimarse la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber sido demandadas las empresas HIJOS DE CABANELLAS SA y TRINCAS Y JARCIAS SL.

Debemos desestimar los motivos que sustentan dicho planteamiento ya que el actor ha ejercido una acción de despido en la que defiende la existencia de cesión ilegal de mano de obra, siendo solidarias las obligaciones que surgen de tales figuras, pudiendo dirigir su acción frente a cualquiera de los obligados solidarios de acuerdo con el artículo 1144 del Codigo civil, sin generar indefensión a las empresas que no sean llamadas, tal y como razona la sentencia de instancia.

Tal y como hemos razonado en sentencias previas, citando la de 04/04/2023 dictada en el recurso 254/2023, la estrategia de la parte actora consiste en dirigir su acción precisamente frente a las cuatro empresas que son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, dejando en este caso al margen a las empresas que no lo son, siendo una actuación lógica al señalarse como detonante de la acción la decisión adoptada por el CPE el 10/01/2022 que se refleja en el hecho probado 13º, vinculándose la misma con sus entidades socias.

Rechazamos así que se vulneren los preceptos indicados, y en concreto rechazándose se haya quebrantado el artículo 12.2 LEC en relación con el artículo 24 CE, siendo en su caso las empresas no demandadas quienes en su caso podrían alegar indefensión, pero no las ahora recurrentes, sin que dicha cuestión sea tampoco apta para sostener una pretendida nulidad de actuaciones.

Por otro lado, el recurso planteado por las empresas BETOLAZA Y TORO y CSP IBERIAN se refiere también a la excepción de falta de acción, y como razona la instancia, se trata de una cuestión de fondo que se examinará cuando nos pronunciemos sobre el mismo, tal y como hemos argumentado en nuestras sentencias previas anteriormente citadas, por lo que en este aspecto tampoco se aprecia ninguna infracción jurídica.

CUARTO.- A continuación pasamos a examinar el resto de motivos de censura jurídica, también amparados en el artículo 193 c LRJS.

En cuanto a los restantes motivos de censura jurídica, correctamente amparados en el art.193 c) LRJS, denuncia RANDSTAD la infracción por sentencia de los arts. 18, 19, 20 y 21 LETT, art.15 y 43 del ET, la DA 9ª de la LETT, y la STJUE de 11 de diciembre de 2014, todo ello para sostener, en apretada síntesis, que no estamos ante una cesión ilegal, que es posible la contratación del demandante que ha venido realizando conforme a toda la normativa expuesta, y que en todo caso, se ha vulnerado por la instancia el art.56 ET, al no ser el salario ni antigüedad del trabajador la adoptada en sentencia.

Por su parte, CSP IBERIAN, BETOLAZA Y TORO, y BERGE, formulan en similares términos la censura jurídica, denunciando todos ellos la infracción del art.56 ET, y también del art.15 ET, sosteniendo la inexistencia de fraude de ley de contratación del actor, la validez de los contratos de obra suscritos, al igual que los eventuales por circunstancias de la producción, así como la vulneración de sentencias de la Sala Cuarta en cuanto a la doctrina relativa a la unidad esencial del vínculo, pretendiendo en definitiva la asunción por la Sala de la antigüedad que han tratado de llevar a la crónica judicial, y también del inferior salario que defienden en función de las jornadas realmente trabajadas.

SLP denuncia igualmente la vulneración de los arts.15 y 56 ET, así como de los arts.19, 20 y 21 del RDL 9/2019 de 29 de marzo, rechazando el fraude de ley en la contratación del actor y la existencia de despido, así como la infracción del art.43 ET, negando la cesión ilegal de mano de obra, defendiendo en todo caso una antigüedad inferior del trabajador.

En relación a estos motivos, nos hemos pronunciado en la sentencia dictada el 04/04/2023 en el recurso 254/2023, y pasamos a transcribir sus argumentos, en los que nos mantenemos:

"QUINTO .- Partimos de los extremos contenidos en el relato fáctico de la sentencia, con la modificación que hemos acogido en cuanto a las empresas no llamadas al litigio.

De acuerdo con el mismo, el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa RANSTAD con la categoría profesional de peón especialista estibador, siendo el salario bruto mensual de 3400 euros; la prestación de servicios en tal actividad la inició el 2 de octubre de 2008, en concreto desde octubre de 2008 y hasta mayo de 2010 lo hizo para la mercantil ADECCO ETT, desde junio 2.010, hasta enero del 2017 para DENBOLAN ETT, y desde febrero de 2017 para RANDSTAD EMPLEO ETT.

El actor desde 2008 ha suscrito los contratos que refleja el hecho probado cuarto de la sentencia, constando que desde 2/10/2008 ha formalizado con las ETT los contratos de obra o servicio determinado de un día de trabajo, siendo el último de los formalizados el 21/12/2021. Los contratos suscritos fueron eventuales o para obra o servicio determinado identificando el objeto contractual como la estiba y desestiba del buque o buques que en ellos se señalaba, prestando los servicios de estiba y desestiba para el concreto buque designado en el contrato. Los contratos son para la puesta a disposición de diversas empresas estibadoras en concretos BERGE, CSP IBERIAN., SLP, BETOLAZA Y TORO, TRINCAS Y JARCIAS SA e HIJOS DE CABANELLAS SL.

Las cuatro primeras son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO.

La sentencia indica que el proceso de estiba y desestiba puede durar más de un día, reflejando también los acuerdos que alcanzaron las empresas estibadores con las centrales sindicales en junio de 1995 y abril de 1998, para señalar a continuación que en la actualidad en la bolsa de trabajo hay un numero de aproximadamente 100 trabajadores, listados por apellidos y son llamados rigurosamente por su orden.

Recoge la resolución judicial la relación de jornadas normales, especiales y las jornadas a través de ETT, señalando que los estibadores indefinidos pueden llegar a doblar su jornada, realizando un turno de 12 horas diarias. El incremento de horas por este medio trae como consecuencia que el equipo de estibadores agote su jornada máxima anual antes de la finalización del año natural. Una vez que los estibadores van agotando esa jornada máxima anual aumenta progresivamente el recurso a los estibadores eventuales de la bolsa.

El 10 de enero de 2022, el responsable de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA, remitió whatsapp al grupo de delegados sindicales que señala que " habida cuenta de la situación de demandas, sentencias, situación de nuestra tesorería, jornada, etc... os comunico que voy a actuar de la siguiente manera: Primero se asignan jornadas a los trabajadores del CPE, incluidos dobles y cuando no tengamos nadie en nuestra empresa ofreceremos nuestras jornadas a los eventuales (Ranstad)". Esto ha determinado que los estibadores fijos aumenten el número de turnos dobles en detrimento de la contratación de los trabajadores temporales.

La relación de jornadas normales, especiales y las jornadas a través de ETT, son las primeras, en el año 2.019, 70.263, las jornadas especiales 7.933 y las jornadas cubiertas por ETT son 17.887.

El actor ha permanecido en situación de IT desde el 21/12/2020 siendo dado de alta el 29/11/2021 con propuesta de incapacidad permanente.

El actor tras la interposición de la demanda de despido fue nuevamente contratado el 21/12/2021.

SEXTO .- Esta Sala se ha pronunciado ya sobre las cuestiones suscitadas en los recursos en varias sentencias (entre otras muchas las dictadas en los recursos 2021/2021, 1850/2022, 1851/2022, 2088/22, 1986/2022, 2738/2022, 2142/2022, 2563/2022...), ninguna de las cuales es firme, y cuyo criterio vamos a seguir por razones de coherencia y seguridad jurídica.

Estamos ante un trabajador de la misma ETT que figura en las anteriores sentencias, quien desde octubre de 2008 presta servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, las ahora recurrentes, por lo que reiteramos los argumentos expuestos en nuestras sentencias, subrayando como también lo hacíamos en las mismas, que las empresas de trabajo temporal, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad ( STS de 25 de julio de 2014, rec. 1405/2013).

En nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec.1986/2022), sustentada a su vez en la de 20 de septiembre de 2022 (rec.1850/2022), dábamos por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero a séptimo de la sentencia de 14 de diciembre de 2021 dictada en el rec. 2021/2021, y exponíamos que "En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET -.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET , ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET , en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104 , y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18 :

"El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007 , ponente Luis De Castro:

"A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 ]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestosno previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art.6.4 CC . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria..".

La sentencia recurrida en suplicación, está en línea con dichos pronunciamientos previos al apreciar la cesión ilegal, correspondiendo al trabajador el derecho de opción inicial por integrarse en una u otra de las empresas demandadas, que responden solidariamente, y también sigue tales pronunciamientos cuando absuelve a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO DE EMPLEO PORTUARIO al no constar que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni estar ante una empresa usuaria de sus servicios .

Subrayamos que, al igual que en dichos pronunciamientos, y por idénticas razones, la antigüedad y salario del trabajador son los que figuran en el hecho probado primero de la sentencia, siendo el salario fijado en sentencia ajustado a derecho, en función de las jornadas máximas conforme al Convenio Colectivo (son 228 jornadas), art.12 del mismo, de manera que tampoco se advierte infracción del art.56 ET.

Cuanto antecede determina previa desestimación de los recursos de suplicación la confirmación de la sentencia recurrida".

Por último, y en relación al apartado E del recurso de las empresas BETOLAZA Y TORO y CSP IBERIAN, que plantean son carácter subsidiario la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de TS 11/05/2021 Recurso 3833/2018 y otras que cita, procede desestimar también este aspecto del recurso por cuanto que se basa en una cuestión nueva no introducida en el relato fáctico sobre la que no podemos pronunciarnos ( STS 16/12/2021 recurso 210/202).

QUINTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y el principio del vencimiento del recurrente vencido, salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,