Sentencia Social 17/2024 Juzgado de lo Social de A Coruña nº 2, Rec. 640/2023 de 16 de enero del 2024

Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.- Alega la actora que fue contratada en virtud de un contrato fijo discontinuo el 4/5/2022 para prestar servicios como camarera de pisos señalándose en el contrato una duración estimada de 4/5/2022 a 31/12/2022. Que estuvo prestando servicios de 4/5/2022 al 15/01/2023 y fue llamada de nuevo el 17/4/2023, si bien sin previo aviso el 29/10/2023 se le notifica la interrupción del contrato por conclusión del periodo de actividad para el que fue ocupada.

Considera que se ha producido una modificación sustancial de su contrato al verse afectada la jornada y el tiempo de trabajo sin respectar las exigencias legales con las consecuencias económicas perjudiciales para la trabajadora. Señalando que fue irregular su actuación al proceder a contratar para la realización de las mismas funciones a personal.

Tercero.- La entidad demandada se opone a la demanda, alega que se trata de una trabajadora sujeta a un contrato fijo discontinuo por ello para realizar trabajos periódicos fijos discontinuos dentro de la actividad cíclica e intermitente de limpieza de edificios e instalaciones cuya duración será según periodos de ejecución ciertos pero indeterminados en función del volumen. Por ello se fija en el contrato inicial una duración "estimada" de 4/5/2022 a 31/12/2022. Que en la primera prestación de servicios se mantuvo la relación hasta el 15/1/2023, es decir mas tiempo del periodo estimado. Que fue llamada de nuevo el 17/4/2023, antes por tanto del periodo estimado en el contrato y dada la disminución del volumen del trabajo, fue interrumpida la relación el 29/10/2023. Lo que estima no es una modificación sustancial de las condiciones del contrato de trabajo. Formalmente alega que si lo que pretende es hacer uso de un mejor derecho el procedimiento sería inadecuado, señalando que ningún fraude se produce en el cese o interrupción.

Cuarto.- Examinado el fondo del asunto a fin de advertir si estamos o no ante una modificación sustancial de las condiciones de contrato, cabe decir que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador.

En el curso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-.

Por lo que no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial.

El concepto de modificaciones de trabajo de carácter sustancial es un concepto jurídico indeterminado. No obstante, ello, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de abril de 2006 [rec. núm. 207672005]) estima que " aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones".

El Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, deberán " producir perjuicios al trabajador", debiendo entender por tales " aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ..., mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial»". De este modo, para " diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»".

La configuración de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (teniendo en cuenta que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001, rec. 4166/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-04-2001 (rec. 4166/2000) ; 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-12-2003 (rec. 88/2003); 26 abril 2006, rcud. 2076/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26- 04-2006 (rec. 2076/2005) y 22 enero 2013, rec. 290/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-01-2013 (rec. 290/2011)), como la intensidad de la misma modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" - STS/4ª 22 enero 2013, rec. 290/2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 22-01-2013 (rec. 290/2011) -).

Ciertamente, la calificación de una medida empresarial como modificación sustancial, no se supedita a que el empresario invoque formalmente las causas económicas, técnicas, organizativa o de producción a las que el art. 41 ET Legislación citadaET art. 41Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. se refiere. La modificación será sustancial si, afectando a una de las condiciones que cabe incluir en dicho precepto, no está justificada por otra razón que no sea la que tales causas amparan.

La STS 29/11/2017, rec. 23/2017, viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que:

" Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes."

Como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.019:

"El artículo 41 ET Legislación citadaET art. 41Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . (EDL 2015/182832) sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c Legislación citadaET art. 5.cReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y 20.1 Legislación citadaET art. 20.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y 2 ET Legislación citadaET art. 20.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET (EDL 2015/182832) y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse a la lista que incorpora el aparta do primero del artículo 41 ET Legislación citadaET art. 41Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . (EDL 2015/182832) dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET (EDL 2015/182832) no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 03-04-1995 (rec. 2252/1994 ) y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-04-2001 (rec. 4166/20 00) , entre otras).

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-12-1997 (rec. 1281/1997) y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10-10-2005 (rec. 183/2004)), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-04- 2006 (rec. 2076/2005) y de 10 de noviembre de 2015, Rec. 261/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10-11-2015 (rec. 261/2014))."

Quinto.- En el presente caso, hay que partir de que el contrato suscrito por la actora es un contrato indefinido fijo discontinuo y en el mismo se indica expresamente:

que se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios fijados en convenio colectivo para el grupo profesional correspondiente dentro de la actividad cíclica intermitente de limpieza de edificios e instalaciones cuya duración será según el periodo de ejecución cierto pero indeterminado, en función del volumen. La duración estimada de la actividad será de 4/5/2022 a 31/12/2022.

Por tanto, este sujeto a actividad cíclica intermitente de limpieza de edificios e instalaciones cuya duración será según el periodo de ejecución cierto pero indeterminado, en función del volumen. Que el periodo de ejecuciones cierto determina un futuro llamamiento dada la naturaleza cíclica e intermitente de la actividad pero indeterminado en función de su volumen, que el periodo de duración vendrá determinada por el volumen de la actividad, por ello se señala en el contrato de inicio una " duración estimada" que inicialmente se estipulo desde el 4/5/2022, fecha de suscripción del contrato, y el 31/12/2022, si bien al final se mantuvo hasta el 15/01/2023, es decir más tiempo del inicialmente estimado, precisamente por ser indeterminad su duración. E incluso fue llamada con anterioridad en el mes de abril, el día 17, por tanto 16 días antes de lo que en contrato de inicio se estimaba y este último llamamiento finalizó el 29/10/2023. Considera la actora que al finalizar antes del tiempo que se estipulo en contrato, 31 de diciembre, se produce una modificación sustancial. Pero cabe destacar que al producirse el llamamiento el 17/4/2022 se establece como fecha prevista de finalización el 16/5/2023. Si bien se interrumpe el 29/10/2023.

No se acredita por parte de la actora ninguna modificación que afecte en los términos del art. 41 del ET, pues estamos ante un contrato fijo discontinuo que por su propia naturaleza está sujeto a actividades cíclicas ciertas pero indeterminadas. La característica del trabajo fijo discontinuo es la variabilidad en el periodo de prestación de servicios ( STS 9-2-22), y por ello trataba de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, lo cual no conlleva que siempre se tenga que dar inicio y fin de la actividad en el mismo tiempo, aunque este tenga cierta homogeneidad.

Si se pretende alegar un fraude en la interrupción por llamamiento en el mes siguiente de otra trabajadora, alegando un mejor derecho, o falta de causa en la interrupción, el procedimiento adecuado no sería el de variación sustancial de las condiciones de contrato, sino un ordinario.

Todo lo cual conlleva a la desestimación de la demanda.

Sexto.- Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso de suplicación, ex art. 138.6 de la LRJS al tratarse de un procedimiento sobre modificación sustancial de las condiciones de contrato de trabajo de carácter individual y la cuantificación de la indemnización no superar los 3.000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,