Sentencia Social 889/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5213/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de despido interpuesta por D. Leopoldo frente a la mercantil IMC MEDIA & COMUNICATION, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL siendo llamado como parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL, se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte demandante pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se estimando el recurso se revoque la de instancia y se dicte otra sentencia en su lugar estimando la demanda interpuesta en todas sus pretensiones declarando la nulidad del despido y la condena a la indemnización adicional por daños y perjuicios solicitada, o subsidiariamente se declare el despido improcedente, en todos los casos con las declaraciones inherentes a ello. Identifica como motivos de su recurso, los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por la empresa demandada IMC MEDIA & COMUNICATION, S.Len los términos del escrito que obra unido a las actuaciones en que solicita la desestimación de todos los motivos de recurso y confirmación de la sentencia impugnada, que damos por reproducidos en todo lo necesario.

La sentencia dictada, desestima la pretensión principal de la demanda en cuanto a la declaración del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales descartando que se haya producido la misma en relación a los derechos fundamentales que se identificaron vulnerados concluyendo que no se acredita la existencia de un acoso moral o psicológico al demandante, pese a no negar la existencia de discrepancias, pero descartando que se haya acreditado que esa situación de existencia de ciertas discrepancias pueda considerarse, equipararse o calificarse como una situación de acoso laboral o "mobbing", y al respecto de ello descarta que se constituya en precedente valorable que permita la consideración de que el despido sea una reacción a ello. Correlativamente se desestima la pretensión de la condena a una indemnización por daños y perjuicios con ello relacionado. Aborda después el magistrado de instancia la declaración de improcedencia del despido que en demanda se solicitaba para desestimarla también. Tras identificar la definición legal del acoso sexual y contrastar con ello la valoración que realiza del material probatorio, concluye que la conducta del demandando, conforme al relato de hechos declarado probado, tiene una entidad suficientemente trascendente que considera muy grave y que, tipificada en el convenio colectivo como acoso sexual a una trabajadora, justifica la decisión empresarial en el ámbito del ejercicio de su facultad disciplinaria, que se materializa en el despido del demandante, y declara procedente el despido del actor al considerar acreditados los hechos imputados en la comunicación extintiva entregada al trabajador tras el oportuno expediente contradictorio.

Motivo del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente identificando a los hechos probados cuarto, décimo quinto, décimo quinto bis (hay dos en la sentencia) y propone para ellos una redacción alternativa. También pretende la adición de dos nuevos hechos probados.

Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, laconstante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Establecidos esos conceptos generales y proyectándolo al caso concreto, nos referiremos separadamente a cada una de las modificaciones que se interesan.

3.1. En cuanto al hecho probado cuarto (motivo primero ap. 1 del recurso)

Propone sustituir en el mismo, tras la identificación de la Sra. María Milagros como receptora de unos mensajes enviado por WhatsApp, la frase "... el quals, segons la comunicació, tenien clar i explícit contingut de proposicions que constituïen un assetjament sexual. El contingut de la comunicació es dona per reproduïda als efectes expositius ( folis 19-20 i 186-187).", por "El treballador vasignar NO CONFORME. MENTIRA". En lo demás y anterior redacción a esa frase no interesa modificación alguna.

No identifica la parte recurrente para ello documento alguno más allá de realizar su propia valoración de esos mensajes que señala recibidos por la empresa de forma anónima, pero que en cualquier caso negando que constituyan un claro y explicito contenido de acoso sexual y que lo único que contienen son propuestas realizadas por el demandante para ir a desayunar, ir a los baños árabes, hacer un paseo a caballo, tomar un Bruch, ir a port aventura para que la Sra. María Milagros saliera unas horas del Hospital clinic donde su padre estaba ingresado.

Aparte del hecho de no citar la recurrente documento alguno que avale la modificación que interesa, el hecho probado tiene por reproducido el contenido de la comunicación completa por lo que incluye esa firma del trabajador no conforme. Por lo demás no existe error del Juzgador que determine esa modificación, que entraña según se propone, una supresión de parte del hecho probado que solo tendría fundamento y razón de ser de acreditarse que ha sido introducido por el juez con independencia de lo alegado y de lo probado, siendo por tanto un hecho sin soporte probatorio alguno, y no es el caso presente en que se tiene por reproducida la comunicación que contiene ese contenido y más

3.2. En cuanto al hecho probado décimo quinto (motivo primero ap. 2 del recurso)

Propone para el mismo la siguiente redacción alternativa que destacamos en letra cursiva:

"El día 7 de juny la Sra. María Milagros va parlar amb una companya de treball sense que quedi acreditat el contingut de la suposada conversa. El Sr. Remigio va rebre uns suposats missatges que la Sra. María Milagros li va enviar a aquesta persona, sense poder acreditar l'autenticitat de la seva procedència. El Sr. Remigio es va posar en contacte amb la Sra. María Milagros i aquesta li va enviar un missatge d'àudio sense que en consti el contingut del mateix."

Lo que mantiene la parte recurrente es que no ha existido prueba suficiente de lo relatado en ese ordinal que se considera probado por la mera declaración de la Sra. María Milagros y sin haber interrogado al trabajador en el acto de vista oral. Y a partir de ello realiza su propia valoración de tal hecho probado para sostener que no queda acreditado su contenido como consta en el mismo.

No ha de prosperar tampoco esta modificación que la recurrente sustenta en lo que se ha venido en llamar la "obstrucción negativa" es decir alegando la carencia de elementos probatorios eficaces ya que así considera la testifical de la Sra. María Milagros. Ello es inoperante a los efectos de fundar la revisión fáctica ya que corresponde la valoración de la prueba al juzgador o juzgadora de instancia, que ejercicio de las facultades conferidas legalmente es a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba). Pero además en el presente caso, precisamente en relación a lo antes apuntado el Juzgador expresa esa formación de su convicción en relación a la valoración que hace de los medios probatorios practicados en el acto de juicio y en este caso en especial la testifical de la Sra. María Milagros.

3.3. En cuanto al hecho probado decimoquinto -bis- en la sentencia por error de transcripción hay dos hechos "Quinzè" y se puede identificar perfectamente aquel cuya modificación pretende (el segundo) por cuanto lo trascribe (motivo primero ap. 3 del recurso)

Propone para el mismo la siguiente redacción alternativa que destacamos en letra cursiva y que supone la supresión de parte de su contenido en concreto a su inicio y a continuación de la constancia del almuerzo en el Hotel en cuanto se relata el contenido de lo allí ocurrido:

"El dia 31.05.22 el Sr. Leopoldo i la Sra. María Milagros van quedar per parlar de la seva situació a l'empresa i de la possible reincorporació; l'actor la va recollir al Hospital clínic on estava amb el seu pare, i es van traslladar per esmorzar a l'Hotel Miramar de Barcelona. Posteriorment i acabada la conversala va retornar a l'Hospital Clínic".

En esta ocasión elude la recurrente identificar pruebas documentales o periciales alguna como fundamento de tal modificación más allá de realiza su propia valoración de tal hecho probado para sostener que no queda acreditado su contenido como consta en el mismo salvando el hecho de que el 31/05/22 recogió a la Sra. María Milagros en el Hospital Clínico y fueron a almorzar al Hotel Miramar volviendo luego terminada la conversación al Hospital. Proyectando también a hora los antes señalados requisitos al caso concreto no ha de prosperar tampoco esta modificación cuando no se identifica el fundamento de la misma que pueda evidenciar el error del Juzgador en la valoración de la prueba.

3.4. Adición de un nuevo hecho probado decimoctavo con el siguiente contenido

"La relación obrante entre el trabajador Leopoldo y la empresa era tensa y compleja desde antes de fecha 07/ de junio de 2022, sobre todo a raíz de los hechos acontecidos el miércoles 01 de junio de 2022."

Identifica la parte recurrente para ello documento a folio 15 que es un correo electrónico remitido por el actor y la testifical del Sr. Severiano.

No ha de prosperar dicha adición. Por una parte en relación a la cuestión sobre la consideración de los correos electrónicos a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación, viene declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias que "... la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia...."(del fundamento de derecho cuarto punto 2 de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Social de fecha 06/04/2022 Rcud 1370/2020 ECLI:ES:2022:1469, que cita la anterior de fecha 23/07/2020).

En este caso añadiremos que además que dicho correo electrónico contiene únicamente las manifestaciones de su propio autor, el Sr. Leopoldo, sobre ciertas cuestiones discutidas con el Sr. Severiano por lo que son expresión escrita de las declaraciones de la parte que no pierden este carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito. Manifestaciones unilaterales de la propia parte que no pueden fundar un error de hecho en la valoración. En cuanto a la testifical no es instrumento hábil para la modificación fáctica. No podemos dejar de señalar que, como hecho, el magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia no niega la existencia de ciertas discrepancias entre el demandante, director general, y el resto del equipo directivo de la empresa la empresa y así lo recoge tanto en el fundamento de derecho primero núm. 5 como en el fundamento de derecho cuarto núm. 14, pero de ello, como hecho, realiza el magistrado su propia valoración en los términos que constan especialmente en el último de los fundamentos de derecho citados negando que puedan calificarse como constitutivas de acoso moral o psicológico con un ataque sistemático representativo de una conducta abusiva frente al demandante con reiterados comportamientos tendentes a minar y lesionar la integridad psíquica o dignidad del trabajador. No puede confundirse con ello, señala el Juzgador, una situación de tensión o la constatación de alguna discrepancia

3.5. Adición de un nuevo hecho probado decimonoveno con el siguiente contenido

"En fecha 29 de abril de 2023 la Sra. María Milagros presentó denuncia contra Leopoldo ante los Mossos d'escuadra por presunto delito de acoso, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente (folios 242 a 245).

Identifica por tanto a tales folios la denuncia presentada por la Sra. María Milagros en esa fecha.

Se trata este de un documento que el juzgador ha valorado y respecto al mismo indica en el fundamento de derecho primero punto 3 que debe tenerse en cuenta que solo pueden ser objeto de enjuiciamiento los hechos que constan en la carta de despido, por más que la trabajadora Sra. María Milagros hubiera presentado una denuncia ante los Mossos d'Escuadra, y que por tal motivo no se hace constar ello en la premisa fáctica.

Ciertamente no desconoce ya el Juzgador la existencia de esa denuncia documentada, pero también debe señalarse que es posterior a la comunicación extintiva por despido disciplinario al trabajador mediante burofax el 21-07-2022 que fue recibido el 25/07/2022 por lo tanto comunicado y efectivo más de ocho meses antes a la denuncia de la Sra. María Milagros. Por otro lado, el contenido de la denuncia, en cuanto a los hechos denunciados por la trabajadora ocurridos el 31/05/2022, constan expresados en el hecho probado décimo quinto, en el segundo de los dos que contiene la sentencia pues ese un numero repetido entre los ordinales del relato factico como ya hemos referido. No es pues una adición trascendente para el sentido del fallo por lo que se desestima su inclusión.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- Finalmente, y con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora formula su motivo de censura jurídica identificando como preceptos infringidos y argumentos, en síntesis en cada caso, en sustento de ello:

4.1. Infracción de los artículos 105 y 122 de la LRJS y los artículos 53, 54 y 55 del estatuto de los Trabajadores y artículo 24delaConstitución Española. Argumenta que la carta de despido obrante a folios 211 a 216 no detalla cual es la actuación concreta precisa y motivada realizada por el trabajador que motiva su despido y por ello que no cumple con los requisitos mínimos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores citado.

4.2. Infracción de los artículos 87.1, 90.2 y 105.2 de la LRJS en relación con los artículos 217 de la LEC y 60.2 del estatuto de los Trabajadores. Argumenta la prescripción de los hechos relativos a la fecha de noviembre de 2021, que sostiene ya se alegó en la demanda pese a lo que la sentencia los declara probados, y argumenta que las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse cometido."

4.3. Infracción del artículo 7 de la L.O. 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva de mujeres y hombres. Argumenta en síntesis la demandante que, en contra de lo sostenido en la sentencia recurrida, los hechos ocurridos y probados no pueden incardinarse en el señalado articulo y que no es correcta la interpretación que realiza la sentencia del mismo cuando no ha quedado acreditado que el demandante haya realizado comportamiento alguno de la índole sexual que en el mismo se recoge.

4.4. Infracción del artículo 55.5 del estatuto de los Trabajadores respecto de la calificación del despido que debería haber sido declarado Nulo. Argumenta, en síntesis, que se acredita una situación de crisis en la empresa antes de los supuestos hechos que dieron lugar al despido a raíz de una discusión por una reclamación económica del demandante sumado ello al hecho del "hackeo" que sufrió su terminal informático siendo el único afectado en la empresa cosa que delata una motivación subyacente que vulnera la indemnidad del trabajador que identifica con la existencia de sus reclamaciones económicas a lo que une que entiende que no han quedado acreditados los hechos imputados para proceder a su despido

QUINTO.- Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, son los mismos los que describen y relatan la cuestión fáctica que vincula a la Sala como aquellos de los que ha de partir en la resolución de la cuestión de la valoración jurídica que se pretende en el apartado de recurso destinado a la censura jurídica. Y partiendo del inalterado relato factico al que nos remitimos constando trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en este motivo de recurso son hechos relevantes que:

- En fecha 07/06/2022, la Sra. María Milagros habla con una compañera de trabajo a quien le explica un incidente, descrito como conversación muy desagradable, que había tenido lugar unos días antes con el sr. Leopoldo y durante el cual aquel le había propuesto tener relaciones sexuales y que en el caso de no acceder procedería a su despido. Dicha compañera contacto con la empresa, a través del Sr. Remigio poniendo en conocimiento de la misma lo que la Sra. María Milagros le había referido además de remitirle los WhatsApp que también le había hecho llegar. A continuación, el Sr. Remigio contacta con la Sra. María Milagros que le explica al mismo la situación que vivió con el demandante tanto en noviembre de 2021 como, concretamente la conversación del día 31/05/2021. (hecho probado 15)

-El día 27/06/2022 la empresa comunica al demandante pliego de cargos iniciando expediente sancionador conforme a la previsión del artículo 67 del convenio de aplicación. A la vez se le comunicaba que se iniciaba la activación del protocolo anti acoso sexual. En el pliego de cargos comunicado, que obra a folio 19 y 20 y194-195 de autos y que se da por reproducido en el hecho probado cuarto. En resumen, se identificaba que el 07/06/2022 se reciben en la empresa, de forma anónima, unos pantallazos de WhatsApp que él había remitido a la Sra. María Milagros, y que se incluyen en la comunicación, y que la empresa tras ello se había puesto en contacto con la Sra. María Milagros y que la misma había manifestado que los hechos se remontaban al mes de noviembre de 2021 cuando tras haber mantenido un desayuno para interesarse por su situación, por la tarde la llamó proponiéndole ir juntos a un hotel para tener relaciones sexuales. La señora María Milagros tras expresar su incomodidad cortó la conversación, pero que siguió recibiendo WhatsApp interesándose por ella hasta que le pidió que cesara. Posteriormente el día 31/05/2022, tras recibir anteriormente una llamada del Sr. Leopoldo para que se reunieran ese día a fin de hablar de su situación y cuáles eran sus planes y si pensaba reincorporarse a su puesto de trabajo ya que se hallaba en situación de Incapacidad Temporal desde el día 7/1/22 cuidando de sus padres ingresados en el Hospital Clinic, el demandante Sr. Leopoldo apareció con su coche le dijo que subiera y que irían a comer al Hotel Miramar y que cuando llegaron le manifestó que tenía un fuerte sentimiento por ella, una fuerte atracción, más que amistad cogiéndole las manos y ante la negativa de la Sra. María Milagros, le dijo que en ese caso la opción era su el despido. Ante el nerviosismo de la Sra. María Milagros y su negativa finalizó la conversación y retorno a la misma al Hospital Clinic. (hecho probado 4 y 15 -el segundo de ellos-)

-El mismo día 27/06/22 el demandante inició situación de incapacidad temporal por trastorno adaptativo. (hecho probado 3)

-El demandante el 30/06/2022 remitió por burofax a la empresa una carta en la que manifestaba su total oposición al expediente tanto en el fondo como en la forma negando todos los hechos del pliego de cargos y exponiendo su propia versión en relación a las imputaciones. (hecho probado 5)

-El mismo día 30/06/2022 recibió el demandante una comunicación de la empresa fechada a 28/06/2022 en la que se le comunicaba que el 27/06/22 se había constituido una comisión de acuerdo con el protocolo interno de la empresa sobre situaciones de conflicto y acoso laboral comunicándole quienes la integraban. El 1-7 2022 desde la comisión se le envió una comunicación que recibió ese mismo día otorgándole un plazo de 3 días para realizar sus alegaciones. (hecho probado 6 y 7)

-El día 05/07/2022 y a través de su abogado el demandante contestó con una carta a la que había recibido el 30/06/2022 ratificándose en lo que ya había manifestado en su anterior misiva de esa fecha 30/06/2022 a lo que añadía toda una serie de alegaciones en relación tanto a la tramitación del expediente contradictorio sancionador como a la tramitación del protocolo iniciado. (hechos probados 8)

-Desde la comisión de protocolo se envió al demandante una comunicación citándole a una reunión el 12/07/2022. Se recibió comunicación del abogado del demandante diciendo que ese día no podría acudir. Se le volvió a convocar para el 15/06/2022. No consta que el demandado asistiera. La comisión efectuó sus conclusiones mediante informe de fecha 18/07/2022 en el que expresaban que ante la falta de comparecencia del Sr. Leopoldo y su contestación y teniendo en cuenta que solo contaban con la versión de la Sra. María Milagros concluían que se había producido una actuación continuada de acoso sexual sobre dicha trabajadora. (hecho probado 9 y 10)

-El 21/07/2022 la empresa remitió al demandante carta comunicándole su despido que recibió el 25/07/2022, en la misma cuyo contenido se da por reproducido -folios 30-35 y 209-216 de autos) en el hecho probado se le imputaba al actor una falta muy grave tipificada en el artículo 65.11 del convenio de aplicación del sector de las empresas de publicidad consistente en el acoso sexual a una trabajadora). En síntesis, en la carta se le comunicaba que únicamente se había obtenido del demandante en sus comunicaciones o las remitidas a través de su letrado su negativa de los hechos pero que en lo más mínimo desvirtuaban los hechos que se le imputaban en el procedimiento seguido en el expediente contradictorio. En la misma comunicación se relacionaba también la tramitación del protocolo anti acoso de la compañía cuya apertura se le había comunicado el 28/06/2022 y todas las actuaciones llevadas a cabo tras ello identificando las fechas de las diversas comunicaciones que en el curso del mismo había remitido el actor en fecha 30/06/22 y la convocatoria a las reuniones a las que no había acudido y los comunicados recibidos de su abogado acerca de esas ausencias. (hecho probado 12).

-Ese mismo día 21/07/2022 el abogado del demandante envió una carta a la empresa reclamando el pago del bonus y comisiones sobre determinadas operaciones (hecho probado 11)

-la Sra. María Milagros siguió en situación de incapacidad temporal hasta el mes de septiembre de 2022 Y en octubre de 2022 causó baja voluntaria en la empresa. (hecho probado16)

-El día 10/06/2022 el demandante había presentado ante los Mossos d'escuadra una denuncia exponiendo que había tenido una intrusión informática en diversos dispositivos de la empresa y en los suyos personales (hecho probado 2)

SEXTO.- Iniciaremos el análisis y resolución del recurso por el último de los motivos identificados por la parte recurrente que se relaciona con la pretensión principal de la demanda que es la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales ya que su estimación haría innecesario la resolución del resto de motivos (punto 4.4 identificado en el fundamento de derecho cuarto).

Sostiene la recurrente que se acredita una situación de crisis en la empresa, antes de los supuestos hechos que dieron lugar al despido, a raíz de una discusión por una reclamación económica del demandante sumado ello al hecho del "hackeo" que sufrió su terminal informático siendo el único afectado en la empresa cosa que delata una motivación subyacente que vulnera la indemnidad del trabajador que identifica con la existencia de sus reclamaciones económicas. Une a tal afirmación que entiende que no han quedado acreditados los hechos imputados para proceder a su despido, que han sido negados siempre por el demandante, y que la empresa se los imputo en un expediente contradictorio para ocultar la verdadera causa de su despido reactiva a su reclamación económica. Llega a usar el recurrente la coloquial expresión "... la empresa "le hizo la cama" aprovechando una situación que en nada fue de acoso para proceder a su despido que tenía otros motivos de trasfondo..." (literal del escrito de recurso en su penúltimo párrafo.

Tratándose de tutelares derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LRJS ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].Y al efecto se recuerda la doctrina constitucional "...la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ... ( SSTC núm. 38/1981, de 23/noviembre; núm-38/2006, de 8/Mayo o núm. 342/2006, de 11/Diciembre )

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión, como recuerda la sentencia de fecha 24 de junio de 2016 rcud. 3711/2014 , entre otras en sentencias de 4 de marzo de 2013 (rcud. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcud. 1330/13 ),Y másrecientemente y por ello con referencias a otras sentencias más actuales, pero desde las mismas consideraciones la STS Sala IV de fecha 20/02/2019 rcud 3941/2016 de nuevo y

" ... Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

" (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)...".

La recurrente ingenia un relato que nada tiene que ver con los hechos acreditados conforme a la sentencia recurrida. Parte de unos hechos ajenos al relato factico de la sentencia recurrida para sostener sus alegaciones acerca de la vulneración de derechos fundamentales que cita, específicamente, en relación a la indemnidad relacionándolo con la existencia de una reclamación económica a la empresa, previamente a la comunicación de la misiva extintiva, que sostiene sería una reacción a aquella reivindicación. No consta registro alguno en el relato factico relacionado con ello, con la existencia de esa concreta reclamación económica salvo una comunicación remitido por el letrado del demandante en la misma fecha que la empresa envío al demandante la carta de despido. Por otra parte la única denuncia previa que consta es en fecha 10/06/2022 relativa a haber sufrido una intrusión informática en diversos dispositivos de la empresa y suyos personales.

Por lo todo ello se desestima este motivo de recurso, incluyendo la relación que se hace en el mismo a la vulneración de los derechos fundamentales que se identifican cuando además ni siquiera se desprende del relato factico dato alguno que permita considerar la existencia de indicio alguno que pueda relacionarse con ello.

SÉPTIMO.- Se alega por la recurrente, y lo abordamos a continuación, la prescripción de los hechos imputados relativos a la fecha de noviembre de 2021, que sostiene ya se alegó en la demanda pese a lo que la sentencia los declara probados, y argumenta que las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.(punto 4.2 identificado en el fundamento de derecho cuarto).

Respecto a la alegada prescripción de los hechos que se imputan acaecidos en noviembre de 2021 (exclusivamente respecto de ello se alega la prescripción) en el hecho probado 12 y último de la demanda en el que se solicita subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido negando en primer término la totalidad de los hechos imputados, y en segundo término calificando el despido de sorpresivo y desproporcionado identificando la aplicación de la Teoría gradualista y principio de proporcionalidad para respaldarlo afirma que "...los hechos se remontan al mes de noviembre de 2.021") - que negamos que se hubieran producido -se encontraban prescritas al haber transcurrido los 6 meses de su "comisión" ( literal del hecho 12 de la demanda).

La parte impugnante en su escrito argumenta que tal y como consta en el escrito de expediente contradictorio los hechos que llevaron a la dirección de la empresa a proceder al despido del actor y fueron fundamento del expediente contradictorio tuvo conocimiento de los mismos en julio, y cita las fechas de 7/06/2022 y 10/06/2022 por lo que sostiene que independientemente de que el actuar del actor se hubiera iniciado en noviembre de 2021 el acoso se mantiene en el tiempo.

En relación a la denunciada prescripción, es cierto que establece el artículo 60.2 del ET, "2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

Ha venido reiterando la Jurisprudencia sobre el dies a "quo" del cómputo de las faltas en un abundante cuerpo doctrinal que se reitera, así, citaremos la STS 14-12-2021, rcud 1869/2019que la recoge en los siguientes términos:

"2. Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 , del siguiente modo:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas". "..., en el caso del art. 60.2 E.T, la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002 -). ..."

Conforme al relato factico los hechos no son conocidos, por la empresa, cuando menos, hasta el 07/06/2022 por la denuncia de una trabajadora a quien la Sra. María Milagros había contado lo que le había pasado y que posteriormente, contactada por la empresa, contó ella misma en el que explicita los hechos acontecidos a través del tiempo de forma continuada desde noviembre de 2021, iniciándose a continuación un proceso de investigación de los mismos por la empresa con la apertura de un expediente sancionador contradictorio, a la vez que el protocolo previsto en la propia empresa de actuación en que incluye los casos de acoso sexual, en fecha 27/06/2022, fecha en la que también se remite al actor el pliego de cargos. Protocolo que concluye con el informe de la comisión designada en fecha 18/07/2022 y la carta de despido se recibió por el trabajador el 25/07/2022.

Descendiendo al supuesto de autos entendemos que el "dies a quo" para el cómputo del plazo deprescripciónno puede fijarse en la fecha en la que tuvieron lugar cada uno de los hechos imputados -algunos de ellos continuados, desde noviembre de 2021-, sino desde que la empresa tuvo efectivo conocimiento de los mismos pues se trata de actuaciones desconocidas por la misma precisamente que habían permanecido ocultos hasta que finalmente por la información recibida primero anónimamente y luego tras contactar con la trabajadora afectada son conocidos por la empresa. Atendida tal fecha si tomamos como mínimo como día inicial del cómputo el día 07/06/2022, día de la comunicación anónima de los hechos que además es la que se refleja en el expediente contradictorio iniciado el 27/06/2022, no estaría prescrita la falta ni aplicando la prescripción larga de 6 meses, ni la prescripción corta de 60 días, pues el despido se comunicó el 21/07/2022 recibida la comunicación por el trabajador el 25/07/2022.

OCTAVO.- Descartado lo anterior analizaremos a continuación como siguientes motivos de recurso los que se relacionan para sostener la recurrente un defecto formal en la carta de despido y que no cumple con los requisitos mínimos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que no detalla cual es la actuación concreta precisa y motivada realizada por el trabajador que determina su despido. Por otro lado, sostiene que, en contra de lo sostenido en la sentencia recurrida, que los hechos ocurridos y probados no pueden incardinarse en el señalado articulo y que no es correcta la interpretación que realiza la sentencia del mismo cuando no ha quedado acreditado que el demandante haya realizado comportamiento alguno de la índole sexual que en el mismo se recoge (puntos 4.1 y 4.3 identificados en el fundamento de derecho cuarto).

Respecto al primer aspecto, el defecto formal en la carta de despido, argumenta la recurrente que pese a que remite a los hechos imputados en el expediente contradictorio "...esta parte duda de a cuáles se refiere..." y ello porque en la misma pese a que el expediente contradictorio se inicia el 27 de junio de 2022 -folios 186-187- la misma hasta en cuatro ocasiones se refiere como fecha de inicio del expediente contradictorio al 14 de junio de 2022. Sostiene la recurrente que ello conlleva indefensión al referirse a un expediente erróneo por lo que falta una clara precisión de los hechos que han dado lugar al despido, aunque, y pese a ello, sostiene que el trabajador respondió a la incoación del expediente negando las acusaciones que en el mismo se vertían. Respecto al segundo aspecto, en contra de lo sostenido en la sentencia recurrida, mantiene que los hechos ocurridos y probados no pueden incardinarse en el señalado artículo 7 de la L.O. 2/2007 de 22 de marzo en cuanto a lo que conforme a la misma constituye acoso sexual y que no es correcta la interpretación que realiza la sentencia del mismo cuando no ha quedado acreditado que el demandante haya realizado comportamiento alguno de la índole sexual que en el mismo se recoge.

En cuanto al motivo de censura, relacionado con la existencia de defectos formales en la carta comunicándole el despido(punto 4.1 identificado en el fundamento de derecho cuarto).Respecto a las formalidades de la comunicación extintiva en cuanto a su contenido, si fue o no suficiente ex artículo 55 ET viene reiterando la doctrina unificada y nos podemos referir a la doctrina establecida en las Sentencias del TS de fecha la 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ) o STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) que recuerda la Sentencia de la misma Sala Cuarta de fecha 2 de julio de 2020 RCUD 728/2018 cuando expresa:

"...hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...".

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:

"La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".

Reiteramos que nos inclinamos por "el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa" ..." .

Destaca en el presente caso que la comunicación de despido, aparte de contener esa la errónea identificación de la fecha de inicio del expediente con el pliego de cargos cuando dice 14/06/2021 en lugar de 27/06/2021 (vid hecho probado tercero) en todo lo demás, en su contenido, la misma, aparte de la identificación de las normas del convenio colectivo en que la empresa se apoya para el ejercicio de su potestad disciplinaria, relaciona todo el recorrido desde la iniciación del expediente sancionador en el que a su vez se comunicaba la existencia, a raíz de la denuncia presentada, de la activación en la empresa del Protocolo contra el acoso sexual y todos los trámites seguidos desde ese momento: la constitución la comisión instructora-investigadora con arreglo al mismo y citación del demandante a una entrevista, por dos veces, a la que no acudió ( hecho probado 9), la existencia de escritos y pliegos de respuesta o descargo que el demandante presentó oponiéndose al expediente y al protocolo abierto ( hechos probados 5 y 8) con expresa remisión al contenido del expediente sancionador en su imputación de cargos. Cargos que el demandante conoció de forma suficiente como para presentar sus alegaciones de oposición o descargo sin confusión alguna en el curso de la instrucción del mismo y también del protocolo de acoso tanto en cuanto a lo que se denunciaba como a quien denunciaba y la descripción de los hechos que se denunciaban.

Con tales antecedentes existe esa suficiencia informativa referida al caso concreto que señala la doctrina unificada y no puede pretenderse que se desconozca por el actor la conducta imputada y sancionada por la mera existencia del error en la trascripción de la fecha de inicio del expediente contradictorio. El demandante conoce los hechos que se le imputan, que son los que se relatan en el expediente sancionador contradictorio respecto de los que presento sus alegaciones o descargos no solo una vez, el 30/06/2022 negando los mismos y explicando su propia versión de las imputaciones realizadas, sino nuevamente mediante otro escrito el 05/07/2022 ratificando aquella negativa de los hechos. Si la empresa se remite al expediente, y lo hace en la carta comunicada al actor, es que mantiene los que aparecen redactados en el mismo y que se le comunicaron al trabajador.

La desestimación por tanto de la existencia del defecto formal, en cuando a la suficiencia del contenido, en la comunicación de despido nos hace avanzar hacia el siguiente motivo de recurso que señalábamos íbamos a abordar.

NOVENO.- En cuanto al último motivo que resta por analizar relativo a la comisión de los hechos imputados que niega el recurrente (puntos 4.3 identificado en el fundamento de derecho cuarto).

Avanzamos ya que en cuanto a la negativa del comportamiento del demandante que el juzgador valora como constitutivo de acoso sexual, parte de nuevo la recurrente de datos ajenos al relato factico de la sentencia recurrida que encuentran su base en la pretendida modificación del hecho probado décimo quinto bis, que no ha prosperado, para sostener que el 31/05/2022 se limitó a invitar a la Sra. María Milagros para hablar de diversas opciones laborales y pasar después la parte recurrente a cuestionar la valoración de la prueba testifical de la Sra. María Milagros realizada por el juzgador.

Por un lado, no es admisible la argumentación del recurrente, en aras a que prospere el recurso, relacionada con mostrar disconformidad con la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia (ello sería propio de un recurso de apelación, pero no del recurso extraordinario de suplicación).

Por otro lado, teniendo en cuenta el relato fáctico de la sentencia de instancia la empresa ha dado debido cumplimiento a las exigencias del artículo 105 de la LRJS ,aportando una prueba testifical de cuya veracidad no duda el Juzgador de Instancia que la señala como absolutamente coincidente con los hechos imputados. Consta, sin que se pueda considerar una desconexión cronológica, que los hechos se denunciaron y llegan a conocimiento de la empresa en fecha 7 junio de 2022 cuando la Sra. María Milagros le confía lo que ha ocurrido a una compañera y esa se pone en contacto con la empresa enviando el contenido de los mensajes que recibió la Sra. María Milagros lo que hace a su vez que la empresa contacte con la Sra. María Milagros para conocer los hechos de su propia voz y finalmente es ello el detonante determina la activación por un lado del protocolo contra el acoso sexual y a la vez la apertura de un expediente disciplinario con la imputación al demandante. Expresión y comunicación de los hechos a la empresa por parte de la Sra. María Milagros, que luego testificó en el acto de juicio, a la que había precedido la denuncia que se recibió en la empresa con relación a la remisión de unos WhatsApp enviados a una trabajadora de la empresa, la Sra. María Milagros, que según la comunicación tenían un claro y explicito contenido de proposiciones de carácter sexual.

Respecto del expediente sancionador iniciado y así mismo en el protocolo interno activado en la empresa el demandante tuvo participación: se le dio trámite para presentar sus alegaciones; se le convocó a una reunión para a la que no acudió señalando su letrado que no podía asistir y no consta que se presentara a la segunda reunión que se convocó.

En cuanto a los defectos y reproches que se hacen por el recurrente por un lado al protocolo de acoso y por otro a la apertura, tras la información recibida, de un expediente contradictorio para la averiguación de los hechos, el carácter confidencial -anónimo- de las denuncias que lo activan es prácticamente consustancial a este tipo de canales de comunicación. Un protocolo reservado y confidencial, en relación a la denuncia de actuaciones de contenido de acoso sexual, o incluso de otro tipo de acoso en el seno del ámbito laboral no es extraordinario. El artículo 24 de la L.O 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, sobre las denuncias internas, en su redacción vigente al momento de los hechos, se refiere a la posibilidad de poner en conocimiento del receptor de la información, mediante una denuncia anónima, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Pero en el presente caso lo cierto es que al demandante jamás se le ocultó que finalmente la empresa había recibido de la propia Sra. María Milagros, con la que contactó tras la denuncia anónima, lo ocurrido que es lo que plasma en el pliego de cargos que se le comunica.

En cuanto a los hechos imputados, a tenor del artículo 7º de la LO 3/2007, constituye acoso sexual "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo" y constituye acoso sexista o por razón de sexo "cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

En relación con los requisitos que deben concurrir para apreciar la existencia de un acoso sexual, tal como señalamos en Sentencia n º 3709/2019, de 11 de julio, de esta misma Sala y recuerda sentencia número 1280/2021, de 2 de marzo también de esta sala, se concretan en los siguientes:

"a.) Un comportamiento verbal, no verbal o físico del sujeto activo, manifestado y susceptible de ser percibido por el sujeto pasivo; constituyen comportamientos verbales las expresiones en lenguaje inteligible y comportamientos físicos todos los que impliquen contacto corporal del sujeto activo con el sujeto pasivo.

No es necesario que concurra reiteración o habitualidad, hasta el punto de que la normativa comunitaria no impide, sino que antes bien obliga, a considerar un solo acto como acoso sexual, en función de la gravedad del mismo, siendo una de las notas distintivas esenciales entre el acoso sexual y cualesquiera otras modalidades de acoso, esa falta de exigencia de reiteración o habitualidad.

b.) Naturaleza sexual del comportamiento, elemento que permite distinguir entre el acoso sexual y el acoso sexista; dicha naturaleza sexual puede consistir en la solicitud de favores sexuales, las conductas dirigidas a la realización de un acto carnal, conductas libidinosas, y cualesquiera otras que, pese a carecer de dicha finalidad, sean obscenas. En todo caso debemos recordar que a menudo el carácter sexual del comportamiento será a la vez sexista, puesto que el acoso sexual suele ser una cuestión más de poder y afirmación de género, que de carácter exclusivamente sexual.

La índole sexual del comportamiento no se limita a conductas con propósito libidinoso, es decir, aquellas dirigidas exclusivamente a satisfacer el apetito sexual del sujeto activo, sino que abarca todas aquellas conductas en las que el sexo es el núcleo de la actuación.

c.) Debe concurrir el propósito o efecto de atentar contra la dignidad de la víctima, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, siendo precisamente éste el requisito que permitirá distinguir entre acoso sexual doloso o imprudente; en el primero la finalidad es atentar contra la dignidad de la persona, aunque no se consiga, mientras que en el segundo dicho efecto se produce aun sin ser ésta la finalidad del sujeto activo.

Asimismo, desde la perspectiva de la doctrina constitucional, las SSTC 224/1999, de 13 de junio ; 136/2001, de 18 de junio y 250/2007, de 17 de diciembre , entre otras muchas, definen el acoso sexual como "una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, seagrave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas."

Por otro lado, desde la perspectiva de la naturaleza objetiva o culpabilística de la responsabilidad, el TC sostiene la tesis de la responsabilidad objetiva, al afirmar que el elemento intencional es irrelevante, produciéndose la responsabilidad con independencia de que la conducta responda a dolo o culpa...." ( STSJCAT de 02/03/2021)

Yel presente caso, como se acreditó y consta en Sentencia, como se desprende del relato factico, concurren todos ellos: hanexistidocomportamientosverbalesofísicos, laconductarealizadasporel actornoeraconsentidaporlasvíctima y lasconductasrevistendeespecialgravedad cuando se concreta su posición de superioridad, era el Director general de la empresa, y que ante el rechazo a su proposición sigue inmediatamente una conducta amenazante al decirle que ante su negativa estaba ahí su despido.

Conforme al relato de hechos probados coincidimos con la valoración del juzgador de Instancia cuando examina los mismos y concluye que revisten los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios para ser incardinados en una conducta típica de acoso sexual, que justifica la decisión de la empresa de despedir disciplinariamente al trabajador, acreditados los hechos comunicados en la carta de despido. Hechos que, y lo pone ya de manifiesto la sentencia recurrida, se hayan correctamente tipificados conforme a su encaje en el artículo 65.11 del Convenio Colectivo aplicable del sector de las empresas de publicidad, en concordancia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 54 en los indicados apartados que enumeran las faltas muy graves sancionables con el despido. Siendo la sanción de despido aplicada una de las previstas y que puede aplicar la empresa dentro del margen del ejercicio de su poder sancionador a las infracciones-faltas muy graves.

DÉCIMO.- Finalmente, y refiriéndonos a lateoría gradualista, a la que también apela el recurrente en ultimo termino para considerar que la desproporción de la sanción impuesta llevaría aparejada su declaración de improcedencia acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala cuartaen unificación de doctrina entre otras, sentencia de 11 de octubre de 1993 rcud 3805/1992 reiterada en sentencia también de esa Sala en rcud 2830/2003 de fecha 27/04/2004 abordando la cuestión de

"...saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el Juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador..." expone "...se debe indagar hasta donde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 E.T .) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T., corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez...."

No procede en este caso y en tales circunstancias la aplicación de la teoría gradualista en los términos antes identificados con la referencia a la doctrina unificada.Acreditada la conducta con encaje en la descripción de la falta muy grave del Convenio Colectivo corresponde al empresario, la facultad de imponer la sanción que estima apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Habiendo el empresario optado por el despido, se impone confirmar la calificación del despido como procedente como hace la sentencia recurrida.

Desestimamos por todo lo expuesto este motivo de recurso y ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que entendemos que no vulnera ninguno de los señalados por la parte recurrente como preceptos infringidos.

DECIMOPRIMERO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.