Sentencia Social Nº 1658/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3358/2006 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3358 /06 (L), sent. 1658 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1658 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo , representado por el Sr. Letrado D. Rafael Andrés Navarro Herruzo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba en sus autos núm. 133/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS en demanda sobre prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 17 de mayo de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Domingo trabaja habitualmente como Oficial Gruísta, afiliado a la Seguridad Social, siendo su base reguladora de 828'lO euros mensuales.

SEGUNDO.- Que la parte actora padece las siguientes lesiones y enfermedades:

Hernia discal L5-S1 intervenida mediante laminectomía L5-S1 derecha, y extirpación de hernia discal extruída a dicho nivel. Diabetes Mellitus tipo 2 en tratamiento con ADO. Pié caído derecho por paresia de la musculatura extensora del pié y dedos. Dicho cuadro le impide la realización de tareas que exijan esfuerzos moderados o sobrecargas de columna lumbar, deambulación y bipedestación prolongadas.

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 11-11-05 declaró al actor afecto de Invalidez Permanente en grado de Total cualificada, con derecho a pensión del 75% de su base reguladora de 828'lO euros.

CUARTO.- Interpuesta Reclamación Previa, ha sido desestimada."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión del actor de que le fuera reconocida la prestación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, se alza el mismo por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados 2º , y denunciando la infracción del art. 137 LGSS .

SEGUNDO.- La revisión de hechos lo sustenta el recurrente en la pericial de los folios 55 a 66, para que el HP 2º quedase redactado del siguiente tenor literal: "Según las manifestaciones del interesado que constan en el informe de valoración médica el actor refiere lumbalgia mecánica crónica que no ha mejorado tras la intervención, no puede lavarse, agacharse o realizar sus necesidades fisiológicas, no puede sentarse, durante la entrevista el paciente permanece de pie. El actor presenta patología residual limitante del segmento lumbar por dolor y contractura muscular crónica de ofensa que abarca a toda la columna y tórax, donde llega a limitar la función respiratoria. Falta de confortabilidad que imposibilita aptitudes para la posición de sentado, donde los cambios de postura serían muy frecuentes. Alteración de la estática vertebral, imposibilitado el fenómeno físico de la "viga rígida" necesaria ante gestos para la carga y para el desplazamiento con carga. Imposibilitado la sobrecarga de columna la lumbar con carácter moderado o intenso.

Afectación neurológica severa e irreversible, suficientemente objetivada por los informes de neurocirugía y última exploración neurofisiológica en contradicción con lo enjuiciado por el E. V. I. en fecha 13-10-05 donde se apreciaba recuperación parcial. Supone pie caído por imposibilidad funcional de la musculatura extensora del pie, dando como resultado la pérdida esencial funcional del pie y provocando falta de aptitud para la estática estable y deambulación estable por llano y por terrenos irregulares, así como por escaleras, con tropezones frecuentes del pie afecto".

Son requisitos para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, tal y como se viene exigiendo desde las ya antiguas Sentencias del Tribunal Supremo de 18 enero 1988, (RJ 1988, 6); y 31 octubre 1988 (RJ 1988, 8189 ).

1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

A tal efecto, lo lógico es que el recurrente tenga en cuenta la literalidad de los hechos declarados probados por el Juez de lo Social y que, tal y como le exige a este último el artículo 97.2 de la LPL , figuren en tal lugar procesal.

2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Es decir, el recurrente, salvo que solamente solicite la supresión de determinado hecho a secas, no debe limitarse a decir que impugna determinados hechos, sino que es preciso, además, que concrete cómo debería quedar redactado el hecho probado a su parecer, dándole una nueva redacción.

3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

Comenzando por esto último, ha de tratarse, precisamente de pruebas documentales y periciales, de modo que, a sensu contrario, quedan excluidos los restantes medios de prueba, como la testifical y la de confesión judicial.

Por otra parte, es preciso que el documento o el dictamen pericial ha de haberse unido a los autos y además, haberse practicado en el momento procesal correspondiente, salvo lo dispuesto en el articulo 231.1 de la LPL .

Como se decía al principio, la cita de los documentos o pericias, no puede hacerse de forma genérica, por ejemplo, por remisión a la prueba practicada en general, o a la prueba que consta en autos o en el ramo de prueba del actor, sino que es precisa una remisión a determinado documento de forma concreta y pormenorizada e, incluso, a determinada parte de dicho documento, en aquellos supuestos en que sea el mismo de una gran extensión.

Finalmente, tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La alegación de cualquier cuestión fáctica debe realizarse por primera vez, depende de si la hace el demandante-recurrente o el demandado-recurrente, en la demanda o en el acto del juicio, siempre que no constituya una variación sustancial de la misma, si es el actor quien la realiza, cualquiera de las partes (en puridad, incluso, en el acto de conciliación extrajudicial previo, o en la reclamación previa), pero, en cualquier caso lo que no es admisible es que dichas alegaciones se realicen, por primera vez en el recurso de suplicación, pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables:

Es decir, debe especificarse con claridad el error pues el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es certeza manifiesta, clara, patente e indudable. De modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. No pudiendo darse una pretensión de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales, en concreto, el artículo 97.2 de la LPL , cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Quiere decirse con ello que la enmienda que se pretenda ha de trascender a la parte dispositiva de la sentencia, lo que no sucede si, aun modificados los hechos probados o incluyendo los omitidos, el fallo ha de ser el mismo.

El recurrente no cumple el requisito 4º expuesto, ya que pretende sustituir su criterio de valoración por el subjetivo del recurrente, mas por las razones que siguen y que se sustentan en el art. 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil que remite para la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los Peritos. Así pues, según este último artículo, la prueba pericial se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica, es decir, según el sistema de prueba libre, no existiendo normas legales de valoración; de modo que el recurrente que denuncie tal infracción debe demostrarlo señalando las reglas de la sana crítica a que se supone que se ha faltado, sin que, por otra parte, consten en precepto legal alguno que pueda citarse como infringido, cuáles son esas reglas de la sana crítica.

Es doctrina constante del Tribunal Supremo la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin, le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 348.4 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida, en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente, arts. 191.b) y 194. 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable, el error en que el juzgador a quo hubiera podido incurrir.

Es también doctrina constante que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, pues el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al juzgador. Por otra parte, en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo a no ser que se demostrase palmariamente, el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 137 LGSS en la redacción hoy vigente. Partiendo de los inalterados hechos probados, en los que consta que el actor padece patologías como Hernia discal L5-S1 intervenida mediante laminectomía L5-S1 derecha, y extirpación de hernia discal extruída a dicho nivel. Diabetes Mellitus tipo 2 en tratamiento con ADO. Pié caído derecho por paresia de la musculatura extensora del pié y dedos; que le limitan para la realización de tareas que exijan esfuerzos moderados o sobrecargas de columna lumbar, deambulación y bipedestación prolongadas; hemos de concluir exactamente igual que lo hace el Juez de instancia "...con base en la documental aportada y valoración de la Pericial, ... evidencian que el actor padece un cuadro que le impide realizar esfuerzos de columna lumbar y deambular y permanecer en bipedestación de forma muy prolongada, pero no realizar las tareas fundamentales de profesiones de tipo sedentario tales como Guarda o Vigilante o tareas de despacho u oficina, por lo que no puede considerársele afecto de Invalidez Permanente en grado de Absoluta, incidiendo en el supuesto previsto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ..."; y concluimos como él en aplicación de la doctrina reiterada de que es cierto de que la realización de un quehacer asalariado implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas bajo la luz de una ya inveterada doctrina jurisprudencial, entre ella la STSJ de Cataluña citada de 12-1-2006, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social (por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante) lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1989 ), sin exigencia por tanto de un esfuerzo superior o especial (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989 , por ejemplo), prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo (según Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1989 o 7 de marzo de 1990 ), por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria (v. gr. en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990 ), y ello además, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno (según las Sentencias de 22 de septiembre de 1992 , 5 de noviembre de 1993, 28 de enero y 22 de febrero de 1994 ó 25 de abril de 1995 , entre otras),entendiendo que la mera posibilidad de realizar esfuerzos livianos implica la practica imposibilidad laboral ,y es mas, aún si cabe, existe esa imposibilidad cuando únicamente se pueden hacer actividades sedentarias que no requieren esfuerzo alguno (Vid. STSJA,SEVILLA,nº4220/00,406/01,379/02,2195/02,2558/02,3027/02,3027/02,3310/02,4771/02,1996/03, 2176/03, 2867/03, 2993/03, 3507/03, 3511/03, 126/04, 590/04). Pero en el supuesto ahora planteado, el actor no evidencia esas circunstancias laborales que satisfagan las referidas exigencias jurisprudenciales, dada la patología e intensidad de las dolencias que tenidas por definitivas padece, no conformando la situación enmarcable en la norma que se denuncia su infracción, y en la jurisprudencia citada: quien puede realizar esfuerzos no está situado en una incapacidad permanente absoluta.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba en sus autos núm. 133/06 , en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda sobre prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha quince de mayo de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.