Sentencia Social 211/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5044/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Examina la Juzgadora a quo la pretendida nulidad del despido impugnado (por "discriminación directa al haberse favorecido a un colectivo de trabajadores sobre otro, basándose en el criterio de la edad para proceder a la subrogación" litigiosa) con la subsidiaria petición de improcedencia (pues el trabajador "debió ser subrogado por ... AUSOLAN RCS nueva adjudicataria del servicio, dado que la empresa SANED procede a darlo de baja en la TGSS...sin entregarle documentación alguna que justifique ni ampare la extinción; instituto subrogatorio a examinar desde su perspectiva "convencional" o legal "en su vertiente de sucesión de plantilla") -fj primero-.

Tras acoger la "falta de legitimación pasiva alegada por la ...COMUNITAT D'AGUSTINES MISSIONERES COL.LEGI INMACULADA CONCEPCIÓ" (fj segundo) y rechazar la pretensión de que "se declare nulo el despido...pues no puede apreciarse la existencia de vulneración de derechos fundamentales...", analiza la Magistrada (en el cuarto de sus fundamentos) los distintos títulos subrogatorios invocados de contrario, destacando que su prestación laboral en esta tercera empresa "no habría alcanzado la duración requerida por el Convenio (colectivo de trabajo para el sector de colectividades de Cataluña" -hp segundo-) en el artículo 61, esto es, cuatro meses inmediatamente anteriores a la finalización del contrato para la gestión del servicio que tenía asignado " SANED ; para, seguidamente, referirse (junto a la previsión que recoge el 44 del Estatuto de los Trabajadores ) a la "sospechosa...actuación" seguida por quien el "19 de febrero de 2021 procede al cambio de centro del actor...a la Escuela Inmaculada Concepció...cuando (ya) tenía conocimiento" de que dicha codemandada rescindiría el contrato "al finalizar el curso escolar...el 22 de junio de 2021 (no constando que fuera el actor quien solicitó dicho cambio, al no haber ratificado éste el escrito que consta al folio 229 de las actuaciones ni contenerse "ninguna referencia a tal circunstancia" en la comunicación que a tal efecto se le dirige; como así lo vendría a corroborar el testimonio prestado por la Sra. Aurora).

Rechazada la aplicación al caso de la subrogación legal-estatutaria (pues la previsión de convenio se sobrepone al hecho de que "el resto de compañeros fueron subrogados" - Sentencia de la Sala de 4 de febrero de 2021-) y "no cumpliéndose los requisitos" dispuestos por sus negociadores se considera que "la decisión comunicada por SANED" constituye un despido sin causa en el que no concurren "los requisitos formales de comunicación previstos en el artículo 55 del ET por lo que debe reputarse como improcedente" (fj cuarto in fine) con las consecuencias económico-laborales que desarrolla en el quinto de sus fundamentos.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto opone la empresa condenada un primer motivo de recurso dirigido a la "revisión de los hechos probados...en relación" al "tercero y décimotercero (ante la) ausencia de mala fe en el cambio de centro de trabajo"; "décimosegundo y décimoquinto" respecto a la "modificación de la fecha de rescisión del contrato de prestación de servicio entre SANED y el COL.LEGI INMACULADA CONCEPCIÓ". Y décimosexto (sobre el "contrato de prestación de servicio de catering en caliente entre AUSOLAN y PARAULA EDUCATIVA").

En desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su propuesta ( art. 196.2 LRJS) considera "totalmente incorrecto que la empresa SANED cambiara de centro de trabajo al actor y que tenía conocimiento de la rescisión del contrato por parte del Colegio...(pues) la notificación al trabajador se realizó el día 3 de febrero y la rescisión fue comunicada el 18 de febrero"; a cuyo efecto propugna la adición del "siguiente texto: Que la empresa SANED comunicó el 3 de febrero el cambio de centro al actor y posteriormente el 18 de febrero el colegio comunicó las rescisión del contrato el día 22 de junio de 2021 " (B in fine).

Sobre la revisión que postula de los hechos décimosegundo y décimoquinto entiende que "Se debería modificar el fundamento de derecho (cuarto) y añadir que el Colegio...con pleno conocimiento de que tenía que subrogar al actor adelantó cuatro días la rescisión del contrato de prestación de servicios que mantenía con SANED ..." (C).

Finalmente, y en relación al hecho décimosexto, advierte como "corolario de lo anterior...que se debería haber tenido en cuenta... que como consta en el documento 17 aportado por AUSOLAN la duración (de su) contrato (con) PARAULA..." era desde el 21 de junio al 30 de julio de 2021 ; de tal manera que "de no existir este contrato... AUSOLAN debería haber prestado el servicio desde el colegio manteniendo al Sr. Benito en nómina". Por lo que "Se propone la adición en los fundamentos de derecho...que Consta acreditada la existencia de un contrato de prestación de servicios entre las mercantiles AUSOLAN y PARAULA ASISTENCIA EDUCATIVA...que tenía por objeto la prestación del servicio del comedor en el COL.LEGI INMACULADA CONCEPCIÓ durante el período comprendido entre los días 21 de junio al 30 de julio...con el objetivo de dar continuidad al servicio de comedor...documento (que) se formalizó con la única premisa de favorecer a AUSOLAN para que no se viese en la obligación de subrogar al Sr. Benito".

Como apartado E de este primer motivo de recurso y bajo el enunciado con el que lo formula ("ausencia de valoración de la prueba obrante en la causa") reprocha que se haya "ignorado un documento esencial" que referido a la "novación de contratos de servicios de alimentación y monitores aportó la codemandada AUSOLAN el 30 de noviembre de 2021 (folio 247); proponiendo (con amparo en el mismo) la adición de un hecho probado vigésimosegundo para hacer constar que " en el documento de novación del contrato de prestación de servicios...se hace específica referencia al coste de la nueva trabajadora con categoría profesional de cocinera y que éste es inferior al coste del salario que se abonaba al actor ". De cuyo "tenor literal...se desprende la intención de las partes de ahorrarse costes de personal".

En conexa referencia al ámbito de la prueba solicita la parte (en el segundo motivo de su recurso) la "reposición de actuaciones por indefensión" pues propuso "en tiempo y forma el interrogatorio de la empresa". Prueba "testifical del representante" de la misma que "cumplía con los requisitos de pertinencia y utilidad...para modificar el sentido del fallo" en tanto que dirigida a constatar (en los términos que resultan de las que hubiera formulado "para probar ese extremo) que "actuó de manera diligente modificando el centro de trabajo al actor con dos semanas de antelación al comunicado del Colegio en cuanto a la rescisión del contrato de prestación de servicios" (y que, al haberse inadmitido, vulnera los artículos 4, 15, y 24.1 de la Constitución en relación con el 181.2, 96, 97.2 de la LRJS, LO 3/2007,...4.2...y 17 del ET y...376 y 222 de la LEC).

TERCERO.- Una ordenada respuesta a estos dos primeros motivos de recurso exige el previo examen del dirigido a fundamentar la pretendida nulidad de actuaciones que, aunque suplicada en relación de subsidiariedad con la revocación de la sentencia recurrida, se ofrece de condicionante examen al implicar un eventual defecto jurídico-formal que, de haberse producido, impediría el examen de la cuestión de fondo enjuiciado por la misma. Reproche que, adelantamos, Sala debe rechazar.

Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero de 2006 21 de septiembre de 2007 , 8 de julio de 2008 , 22 de abril de 2009 , 29 de mayo y 21 de noviembre de 2017, 29 de julio de 2021 y 29 de septiembre de 2023 ( entre otras coincidentes) a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987 , 10 de abril y 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso.

En armonía con este consolidado criterio reitera el Alto Tribunal (en su sentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989) que "la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional" en el que, además, se requiere que "la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte" o "no haya podido ser subsanada por una u otra vía". Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006- que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma , pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

Advierte, con similar criterio, su posterior sentencia de 30 de enero de 2017 (con cita de las del mismo Tribunal y del Constitucional que en la misma se reseñan) que "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa". Alegada situación de indefensión que la parte vincula, fundamentalmente, al ámbito de la prueba practicada.

Alude, en este sentido, el pronunciamiento del Alto Tribunal de 16 de diciembre de 2015 a una ya consolidada doctrina constitucional que pone "de relieve la estrecha conexión de este específico derecho ...a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa" con el de "tutela judicial efectiva, cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ... cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso". Tutela que el Alto Tribunal (con remisión a las sentencias que cita del Constitucional) sintetiza" en los siguientes puntos:

a) No comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (pero) sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi;

b) Es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa...". Y ello es así porque "el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ".

Desarrollando las condiciones bajo las que debe satisfacerse el cumplimiento de tales requisitos avanza el Alto Tribunal en su razonamiento recordando que el " derecho a la utilización de los medios de prueba constituye un derecho de configuración legal , en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional , por lo que su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal , de tal modo que es conditio sine qua non para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, de manera que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE ".

La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, por tanto y con carácter general, (I) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto ; (II) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación , con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; y (III) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor ..." ( STS de 18 de noviembre de 2015; con cita de la del tribunal Constitucional 133/2014 de 22 de julio).

En el concreto supuesto ahora examinado no se considera (efectivamente) lesionado el derecho a la defensa de la proponente de una prueba (de interrogatorio) que no responde a los requisitos procesales de una práctica que no puede ir materialmente destinada a la propia parte que la cursa. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 91 de la LRJS a relacionar con el 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de supletoria aplicación (DF Tercera) según el cual "Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás"; bajo la advertida circunstancia de que "Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos" (art. 301.1). Siendo así que, en el supuesto ahora examinado, propone la recurrente SANED el interrogatorio del "representante de la empresa" (condición que, de igual manera, impide considerar su sugerida y contradictoria proposición como prueba testifical), como bien señala la recurrida en su escrito de impugnación no pueden procesalmente acogerse las autopreguntas que promueve quien vino a admitir (en el acto de la vista) que no podía (efectivamente) proponer dicho medio de prueba (minuto 12:33); no obstante lo cual formuló (en el límite de la buena fe procesal) una preceptiva protesta (minuto 12:59) que, en cualquier caso, constituye una condición (formalmente) necesaria pero no suficiente para poder acoger este primer motivo de recurso.

Igual suerte adversa debe seguir el dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

CUARTO.- En genérica respuesta al mismo -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril y 5 de julio de 2016 , 3 de marzo y 11 de julio de 2017, 21 de mayo y 20 de septiembre de 2019, 6 de julio de 2020 y 6 de noviembre de 2023; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente , sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados (debiendo recordarse, a este respecto que resulta "inadmisible por inapropiada pretensión de revisión fáctica dirigida a alterar el contenido de un fundamento de derecho ... y de las conclusiones jurídicas que en el mismo se exponen" - Sentencia de la Sala de 29 de julio de 2021); c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- "no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS.

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios "y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado" ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), reitera la de 15 de julio de 2015 ( con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año) que " La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones , pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también "descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba , porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...".

Atendiendo a las pautas de enjuiciamiento (revisorio) que se dejan reseñadas la conclusión a derivar de las mismas no puede ser otra que la del conjunto rechazo de una propuesta dirigida a "modificar el fundamento de derecho" cuarto de la sentencia (pero sin alterar el contenido del hecho décimoquinto; lo que reconduce el reproche a una cuestión jurídico-valorativa ajena al cauce de la censura así articulada como así también acontece en el examen que efectúa del ya valorado documento "17 aportado por AUSOLAN" -hp 16º-). A lo que se añade (como concurrente causa de inadmisión de la adición que se propone al fundamento cuarto de la sentencia) la advertida y obstativa circunstancia de no identificar el concreto documento que la sustenta.

En referencia, finalmente, a la inclusión que se postula de un nuevo hecho probado (22º) para que se haga constar la novación contractual (entre Ausolan y el Colegio) referido "al coste de la nueva trabajadora con categoría profesional de cocinera" debe advertirse, sin perjuicio de la discutida literosuficiencia del documento que la sustenta, sobre la cuestionable relevancia de una propuesta a examinar en función de la operatividad convencional de la subrogación litigiosa.

QUINTO.- A través de su motivo jurídico de censura y partiendo de que "(...) los meses deberían contabilizarse por períodos iguales de 30 días" ( SSTS de 27 de octubre de 2005, 30 de junio de 2008, 24 de enero y 9 de mayo de 2011 y 17 de diciembre de 2013; a los efectos de "fijar el salario diario regulador de la indemnización por despido"), "quedaría acreditado -a entender de la recurrente- que el actor prestó servicios en el Col.legi...durante 120 días completos, lo que supone...un total de 4 meses de efectivo trabajo inmediatamente anteriores a la resolución anticipada del contrato" con el consiguiente obligación de Ausolan de subrogarse; "lo que imposibilita (se concluye) que...SANED asea responsable de despido alguno...". Motivo (dirigido al "examen del derecho aplicado") al que sigue la ya rechazada nulidad de actuaciones por "inadmisión de prueba" en términos similares (tanto desde la perspectiva de su fundamentación jurídica como alegatoria) a los ya expuestos; dando por reproducido, en este sentido, lo manifestado en el fundamento tercero de la presente.

En respuesta, así, a la cuestión de fondo en los términos que aparecen delimitados por la parte advertir no sólo sobre la ausencia de cita de norma sustantiva ajena a la referenciada al cómputo de los plazos (relativa tanto a la legal reguladora de una subrogación que la Juez a quo rechaza por la vía de la sucesión de plantilla; como a la convencional aplicada por ésta) sino también sobre la condicionante dimensión (jurídica) de los (inalterados) presupuestos fácticos sobre los que la Magistrada de instancia fundamentó su juicio de subsunción en la norma paccionada. Hechos de entre los que son de destacar (como más directamente concernidos por la cuestión de litis) los siguientes particulares

El actor viene prestando servicios como Jefe de Cocina para la empresa demandada (SANED) desde el 20 de abril de 1996 "en virtud de un contrato indefinido a jornada completa" ; prestando sus servicios (desde esta acreditada condición laboral) en distintos centros escolares, haciéndolo (desde agosto de 2019) en la Escuela Benjamin Franklin "hasta que el 3 de febrero de 2021 la empresa SANED le comunicó que a partir del dia 19 de febrero de 2021 cambiaría de centro de trabajo...a la escuela Inmaculada Concepció".

El dia anterior (18 de febrero de 2021) la Escuela envía un burofax a la empleadora "en el que le comunicaba su voluntad de resolver el contrato suscrito al finalizar el curso escolar...el 22 de junio de 2021" (acusando recibo el mismo dia 19 de febrero ).

El 16 de junio de 2021 el Colegio comunica la rescisión del servicio de comedor con la empresa SANED "requiriéndole para que comunicase a la entidad AUSOLAN que se haría cargo del servicio desde el 21 de junio de 2021, los trabajadores a subrogar con toda la documentación que establece el convenio colectivo y donde no estarían incluidos (quienes) ...no llevasen prestando servicios en el centro durante un período efectivo de cuatro meses, refiriéndose en concreto al Sr. Benito".

El 18 de junio de 2021 PARAULA ASISTENCIA EDUCATIVA...y la empresa AUSOLAN... celebraron un contrato de servicio de restauración...en el sistema catering en caliente...".

El 21 de junio de 2021 SANED comunica al trabajador que "el centro donde...presta servicios ha sido subrogado por la empresa AUSOLAN ... " y "En la misma fecha...el fin de la relación laboral debido" a dicha subrogación"; empresa a la que aquél dirige su burofax de 28 de junio de 2021 requiriendo "para que en el plazo máximo de tres días" se le comuniquen sus "condiciones de trabajo". Comunicación que la codemandada contesta el 14 de julio de 2021 significándole que SANED "sigue siendo su empleadora a todos los efectos al no haberse producido subrogación alguna.

SEXTO.- Por remisión al pronunciamiento que cita del Alto Tribunal de 24 de octubre de 2018 ( RCUD 2842/2016) recogen las sentencias de esta Sala de 29 de septiembre de 2020 y 10 de noviembre de 2023 la doctrina que en las mismas se contiene (ex STS de 31 de mayo de 2017 -RCUD 234/2016-) sobre "La subrogación convencional y su carácter específico", advirtiendo que (en principio) "cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato(de subrogación), sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET. En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET , sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida , habida cuenta (reitera la segunda de dichas sentencias, invocando aquellas otras que reseña del mismo Tribunal) de que los convenios colectivos (del sector de limpieza que examina) suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados .... Con arreglo a esa doctrina, en estos supuestos de subrogación convencional ...la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una sucesión de plantilla y una ulterior sucesión de empresa. c) Esta peculiar consecuencia no altera (sin embargo, advierte el Alto Tribunal) la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo (ex STS de 4 de febrero de 2021; invocada por la ahora recurrida). d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría (en los supuestos en que así acontezca) subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE ) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes ..." ( Sentencia de Pleno de 7 de abril de 2016 -rcud 2269/2014-; reiterando, en esta misma línea, lo ya manifestado en la de 7 marzo 2018 -rec. 267/2016). Criterio que reproduce la Sala en sus sentencias de 3 de marzo y 1 de septiembre de 2022; con cita de la del Ato Tribunal de 3 de marzo de 2022.

SEPTIMO.- Bajo el enunciado "Adscripción del Personal" viene a disponer el artículo 61.1.a) del aplicable Convenio Colectivo de Colectividades de Cataluña que "Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 60 de este Acuerdo, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den (entre otros) los siguientes supuestos : a. Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo , sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de este cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal o paccionada".

De conformidad con lo establecido por el artículo 5.1 del Código Civil "(...) si los plazos estuvieran fijados por meses... los plazos se computarán de fecha a fecha". Plazo que no pudiendo considerarse agotado en referencia al período comprendido entre el 19 de febrero de 2021 (fecha en la que se produce el cambio al centro adscrito a la contrata litigiosa) y el 16 de junio de 2021 (en la que el Colegio comunica la rescisión del servicio no se satisface (a contrario sensu de lo resuelto por las sentencias de la Sala de 21 de mayo de 2021 y 13 de julio de 2023; esta última en aplicación de la misma norma de convenio) el requisito convencional de la "antigüedad mínima de cuatro años" en dicho "centro de actividad". Lo que determina la reconocida improcedencia del despido impugnado, que se vería corroborada por la intercurrente actuación fraudulenta seguida por la empresa pues siendo ésta conocedora (y así lo considera la Juzgadora en su juicio presuntivo) "de que la codemandada Col.legi...tenía intención de rescindir el contrato suscrito" "procede al cambio de centro del actor" (sin cuestionar ya en trámite de recurso la inoperatividad probatoria del documento que alegaba haber sido suscrito por el demandante), adscribiéndolo al concernido por una subrogación que le permitiría desvincularse de la relación de trabajo que mantenía con el mismo; como así hubiera sucedido de no mediar el incumplimiento del aludido requisito temporal y la defraudación por su parte del resultado previsto en la norma de aplicación.

OCTAVO.- El rechazo del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito constituido, la condena en costas de la recurrente, comprensivas de los honorarios de los letrados impugnantes por importe de 600 euros en el caso de Ausolan RCN SL y de 250 euros respecto al impugnado por la Comunitat D'Agustines Missioneres Col.legi Inmaculada Concepció ( arts. 204 y 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.