Sentencia Social 2295/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 985/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Carmen, frente a la sentencia nº 144/2022 de fecha 30 de mayo del 2.022, autos 20/2023 del Juzgado de lo social nº 3 de Donostia - San Sebastián, en autos 434/2019, que desestimó la demanda sobre reclamación de incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de vulneración de derechos fundamentales y otros de legalidad ordinaria, además de la responsabilidad derivada de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, y de la vulneración de derechos fundamentales y otros de legalidad ordinaria, frente a la empresa OSATEK S.A..

El recurso contiene diversos motivos, así la revisión de hechos probados, como el examen de infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia, y termina suplicando se revoque íntegramente la sentencia de instancia, con estimación íntegra del presente recurso, y dicte otra en su lugar, por la que estime la demanda presentada por Dª. Carmen y, en consecuencia:

1º) Declare que por parte de OSATEK, S.A. se han incumplido las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales

2º) Condene a OSATEK, S.A. a poner fin de forma inmediata a los incumplimientos. En especial:

- a la discriminación por razón de sexo/género, con respeto expreso a la reducción de jornada por razón de guarda legal que tiene reconocida la actora, con una asignación de ocupación efectiva en toda su jornada laboral, lo que conlleva la asignación de turnos respetando en todo caso la reducción de jornada mencionada, pero en número suficiente para completar su jornada laboral anual de trabajo.

- a que se cumpla de manera real y efectiva tanto la instrucción interna como el convenio y se proceda al reparto de turnos de trabajo por estricto orden de antigüedad.

- a que se le reconozca el tiempo trabajado como enfermera, desde que ingresó en la empresa, hasta la antigüedad.

- las que resulten necesarias para eliminar la diferenciación artificial entre el personal denominado "fijo" e indefinido, situación en la que le cataloga la empresa.

3º) Condene a OSATEK, S.A. a adoptar cuantas medidas efectivas y reales sean necesarias para atender a los riesgos psicosociales que sufre la actora en su puesto de trabajo y que la LPRL obliga a adoptar al empleador en una situación como la aquí relatada. Medidas que deberán de incluir, al menos:

- las que resulten necesarias para atender a los riesgos psicosociales y así se realice la oportuna y obligatoria evaluación de los riesgos psicosociales en la empresa y en el centro donde presta servicios y en concreto, en su puesto de trabajo,

- las que resulten necesarias para establecer la planificación preventiva, con identificación de las fechas de cumplimiento, de las personas designadas para el seguimiento e implantación de las medidas, con recursos asignados, etc.,

- implantación de un protocolo de resolución de conflictos, informando de su existencia y formando al centro y a la actora en Prevención de Riesgos Laborales y en su aplicación efectiva,

- a través del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, efectúe un seguimiento de mi proceso de reincorporación al trabajo, durante al menos dos años, con el fin de asegurar que la integración no suponga riesgos, al estar provocada su baja por los graves riesgos psicosociales existentes en mi trabajo y por motivos de salud provocados por los mismos,

- las que garanticen que se le dispense un trato igual al del resto de trabajadores, con respeto a su dignidad e integridad tanto personal como profesional, con derecho a participar e intervenir en igualdad de condiciones en todas las actividades, proporcionándole la información y materiales necesarios para ello.

- las que resulten necesarias para eliminar la discriminación por razón de sexo/género que padece.

4º) Condene a Osatek, S.A. y a Dª. Clemencia a abonarle solidariamente una indemnización de 157.823,59 € o subsidiariamente 148.929,59 € (s.e.u.o), calculados hasta la fecha de celebración de la vista oral y sin perjuicio de los que le pudieran corresponder en el futuro. Esta cifra reclamada tiene que ser actualizada, al ser una condena de dinero valor, en el momento de efectuarse el pago o la condena, con el interés legal del dinero desde el 18 de abril de 2018, fecha en la que caí de baja laboral por primera vez y subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación el 12 de abril de 2019.

5º) Condene a las demandadas, a los efectos de la reparación íntegra de los daños causados, a realizar una carta de disculpas en la que se retraiga de las actuaciones realizadas y me pidan expresamente perdón por el trato que me han dispensado y que resulta atentatorio contra mis derechos fundamentales y de legalidad ordinaria, y a publicar la misma o, en su caso, la posible sentencia estimatoria que pudiera recaer en el presente procedimiento en los tablones de anuncios de mi centro de trabajo, así como en la intranet de Osatek S.A., todo ello durante un periodo ininterrumpido de 30 días.

Por la representación de la empresa se ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al mismo y solicitando se confirme la sentencia, si bien, se ha rechazado el mismo por el Juzgado de instancia al haberse impugnado fuera del plazo en virtud de diligencia de ordenación de fecha 5/04/2023.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. El primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la representación de la demandante, pretende adición de nuevos hechos probados que entiende relevantes y no se han tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, así refiere críticamente a la sentencia al contener un resumen parco de hechos ante una voluminosa prueba documental y es que los autos constan de 1814 folios, y pese a ello, la sentencia contiene doce hechos probados, lo que infiere un relato de hechos insuficientes, teniendo en cuenta los hechos expuestos en el escrito de demanda y su ampliación, extremos que entiende acreditados.

Dicha critica, en principio, no podemos asumirla y es que la lectura de la sentencia, nos aboca no solo a hechos probados contenidos en el relato de los "hechos probados" de la sentencia sino en la fundamentación jurídica extensa que lleva a cabo el Ilmo. Magistrado a quo, con valor de hechos probados, como la valoración por parte de la sentencia de otros aspectos de la prueba documental que destaca el demandante como relevantes y no lo son tal para el Ilmo. Magistrado de instancia, quien valora en el conjunto de la prueba conforme a las reglas de la sana critica - concepto que recordando al maestro procesalista GUASP nos lo conceptúa, como " los criterios normativos ("reglas", pero no jurídicas) que permiten al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva ("sana") para emitir juicios de valor (estimar, apreciar: "crítica", acerca de una realidad o la prueba racional"- en esencia la labor del Magistrado es ajustarse a las reglas " de la lógica y de la razón" ( art. 97.2 LRJS, art. 218 LEC); y es que no podemos sustraernos que son principios del proceso laboral la oralidad y la inmediación lo que determinan que toda la instrucción y práctica de la prueba se desarrollen ante el Magistrado que ha de dictar sentencia, siendo de toda lógica que sea éste quien, por tener una visión directa del detalle y la incidencia menuda de todo el proceso, lleve a cabo, desde un plano subjetivo y sin cortapisas, la función, de apreciación y valoración de aquélla para la fijación de la verdad fáctica material, y ello ante dos versiones de unos hechos, la sostenida por la demandante y la sostenida por el demandado. Sin embargo, la soberanía del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba se ve condicionada por los propios límites destacados de la " lógica y la razón", pues el respeto a los hechos declarados probados habrá de mantenerse " siempre que haya hecho uso ponderado de las facultades que la ley le otorga para valorarlos", y ello es lo que nos compete a este órgano jurisdiccional de suplicación. Insistimos valoración de la sana critica en todos los medios de prueba traídos por las partes en conflicto (interrogatorios de las partes, art. 316.2 LEC; testifical, art. 376 LEC; pericial, art. 348 LEC; documental, arts. 326.2 y 350 LEC...).

No obstante, con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Comienza la recurrente interesando la adición de un HECHO PROBADO UNDÉCIMO BIS el cual entiende debe quedar redactado del siguiente tenor:

" En el informe clínico de 13 de enero de 2020, realizado por el médico psiquiatra D. Laureano, se diagnostica a la Sra. Carmen da Ansiedad F41.1 reactiva a situación laboral estresante, haciendo constar además en el apartado de historia enfermedad actual, que la paciente no tenía problemática psiquiátrica previamente.

Igualmente, el médico psiquiatra Dra. Petra, en su informe de 1 de abril de 2019 recoge que la Sra. Carmen todavía presenta síntomas reactivos a situación de conflicto laboral que perdura en el tiempo y que requiere de apoyo terapéutico hasta su solución.

Por otro lado, en sendos informes de 28 de enero de 2020 y 27 de enero de 2021, realizados por la psicóloga Dª. Silvia, se indica que la Sra. Carmen viene recibiendo terapia individual con regularidad desde el 9 de mayo de 2018 por recomendación del psiquiatra, para poder asumir el desgaste, el desánimo y la ansiedad que le produce su situación laboral, intentando mantener un equilibrio personal y emocional mínimo para que esa situación no le repercuta en su vida familiar y personal. A pesar del gran trabajo que Carmen ha realizado en estos años, su situación laboral es de lucha constante y duradera en el tiempo, lo que dificulta enormemente tener una calidad de vida satisfactoria ".

Ello lo basa en el documento nº 81 del ramo de prueba de la actora (folio 1671), informe clínico realizado en fecha 13 de enero de 2020 por el médico psiquiatra D. Laureano; en los documentos nº 82 y 83 del ramo de prueba de la actora (folios 1673 y 1674), sendos informes realizados por la psicóloga Dª. Silvia, del Centro Guna; y en el documento nº 80 (folio 1669), el informe de 1 de abril de 2019, realizado por la médica psiquiatra, Dra. Petra.

Pues bien, la redacción pretendida se entiende contenida en el hecho probado noveno y undécimo como en la fundamentación de derecho sexta, en sus párrafos 35, 36, 37 y 38, (últimos de dicho fundamento), donde recoge lo pretendido y su valoración por el Ilmo. Magistrado, no la valoración subjetiva de la parte, que es lo que pretende la recurrente.

En su consecuencia rechazamos la pretendida adición.

3.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho, HECHO PROBADO UNDÉCIMO TER, y así pretende su redacción en los siguientes términos:

" La Mutua Mutualia realizó informe de seguimiento de la actora tras agotamiento de 365 días en IT, habiendo propuesta la prórroga de la baja indicando "parece contraproducente la vuelta hasta que no se hayan resuelto sus diferencias con la empresa, sobre todo teniendo en cuenta que en breve hará efectiva la denuncia por acoso.".

Ello lo basa documento nº 79 dentro de la prueba de la actora (folios 1664 a 1668), el informe de 1 de marzo de 2019, realizado por la Dra. Ariadna de la Mutua Mutualia.

Pues bien, dicha inclusión lo entendemos irrelevante, con los datos obrantes de la sentencia tanto en su relato de hechos antes destacado y sus fundamentos de derecho octavo, así delimitan una patología y en lo que interesa un periodo de procesos de IT con un diagnóstico, y una contingencia que se encuentra pendiente de determinar, por ello desestimamos la inclusión pretendida.

4.- Pretende la adición de un nuevo hecho, HECHO PROBADO UNDÉCIMO QUATER con el siguiente tenor:

" Se ha efectuado informe pericial en fecha 2 de enero de 2019 por la psicóloga forense Dª. Berta, que consta unidos a los folios 1232 a 1257, y que se da por enteramente reproducido.

Dicha perito realizó también una actualización del informe en fecha 7 de abril de 2022, unida también a las actuaciones en los folios 1223 a 1231, que se da por enteramente reproducido.

En ambos informes periciales, la Sra. Berta concluye que Dª. Carmen ha estado sometida durante largo tiempo a un estresor de origen laboral, que le ha provocado un insomnio relacionado con estrés postraumático y un estrés postraumático crónico, careciendo la paciente de antecedentes psiquiátricos ".

Ello lo basa en el informe pericial realizado por la psicóloga clínica Dª. Berta en fecha 2 de enero de 2019 (folios 1232 a 1257), así como su posterior actualización de 7 de abril de 2022 (folios 1223 a 1239).

Ello lo rechazamos, si examinamos el fundamente de derecho sexto en su párrafo anteúltimo y ultimo, está contenido y valorado el informe pericial por ello rechazamos por lo señalado y es que dicho fundamento derecho citado tiene valor de hecho probado.

5.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho, DECIMO TERCERO, el cual pretende quede redactado del siguiente tenor:

" Con fecha 21 de septiembre de 2022 la Sra. Carmen presentó solicitud de determinación de contingencia del proceso de IT iniciado el 10 de abril de 2018, que no estaba resuelto a la fecha del juicio ".

Ello lo basa en la solicitud de determinación de contingencia del periodo de IT iniciado el 10 de abril de 2018 (documento nº 84 de la prueba de la actora, que consta a los folios 1674 a 1677).

Ello entendemos, al igual que en la pretendida inclusión del informe de la Mutua Mutualia, que lo es irrelevante, lo determinante es el proceso de IT y el diagnostico recogido por el Ilmo. Magistrado a quo, como sus valoraciones en la fundamentación de derecho.

6.- Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho probado, DECIMO CUARTO, que pretende sea su contenido del siguiente tenor:

" La actora ha abonado en concepto de valoración de lesiones psicológicas y elaboración de informe a la perito Dª. Berta, dos facturas (la 01/2019 y la 16/2022), por importe de 1.500 € y 1.200 €, respectivamente.

Consta aportado como documento nº 87 los cálculos por lucro cesante sufridos por la actora durante la IT y maternidad, que se dan por reproducidos".

Ello lo basa en los documentos 85 y 86, las facturas NUM000, de 2 de enero de 2019 y 16/22, de 7 de abril de 2022, expedidas por Dº. Berta, por importe de 1.500 € (folio 1678) y 1.200 € (folio 1679), y documento nº 87 (folios 1680 a 1683).

Debemos admitir los gastos que ha generado las valoraciones psicológicas, pero no los cálculos del lucro cesante y es que es un documento creado por la recurrente para su inclusión como valor de lo pretendido en la reclamación de daños y perjuicios. En su consecuencia admitidos el primer párrafo no así el segundo.

7.- Siguiendo el orden de la recurrente, pretende la adición de un nuevo hecho, DECIMO BIS, la cual debe contener la siguiente redacción:

" El 9 de noviembre de 2013 Dª. Carmen remitió un correo electrónico al Director de Osatek, adjuntándole un escrito en el que exponía su situación laboral desde que la ITSS obligó a la empresa a transformar su contrato eventual en indefinido, indicando en dicho escrito, textualmente, NO PUEDO MÁS, y emplazándole a tener una reunión para dar una solución a los problemas. No consta respuesta por parte de la empresa ".

Ello lo basa en el doc. 11, de la parte demandante, (folios 1360 y 1361).

La lectura del documento, que es expresión de los sentimientos de la recurrente, en nada evidencia error alguno del Ilmo. Magistrado en una valoración en conjunto de toda la prueba practicada, y es que si incidimos en la comunicación, por un lado, describe su insatisfacción en un contrato distinto a las del personal "fijo" y recoge extremos de una realidad que está inserta en la dinámica empresarial, admitida por la sentencia y por la realidad de la jurisprudencia de aquel momento, esto es, la existencia de diversos tipos de trabajadores en el ámbito de las administraciones públicas, personal indefinido fijo, personal indefinido no fijo y personal eventual, naturalezas contractuales que perviven en la actualidad en las distintas administraciones públicas o sociedades de capital público, y efectivamente, cada uno con unos elementos del devenir contractual -carteleras, reparto elección de vacaciones ... etc-, que pueden no encajar al momento actual, pero no por tal fueron dados validez por la sentencia a la que hemos y habremos de reiterar ( STSJ País Vasco, RS 2793/12), y es que esta sentencia santifica unas situaciones en el ámbito de la empresa para con los trabajadores según la naturaleza del contrato. Pero lo que no podemos admitir son las subjetividades de la comunicación, como imposición de obligaciones de firmas de cláusulas, y las presiones de la empresa y compañeros... y otros aspectos que son expresiones de un malestar subjetivo. En su consecuencia rechazamos la inclusión.

8.- Adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DÉCIMO TER, el cual pretende que lo sea con la siguiente redacción:

"El 13 de noviembre de 2018, la trabajadora presentó un escrito en el registro de OSATEK, manifestando su disconformidad con la cartelera de noviembre y la asignación de turnos en la misma. Finaliza su escrito indicando "quiero manifestar mi total desconocimiento de los motivos que les llevan a un proceso dual mediante el cual, por un lado, se me está constantemente hostigando y por otro proceden a ignorar cualquier demanda que proceda de mi persona, tanto verbal, escrita y venga de donde venga, de mi propia persona, de mis representantes sindicales... Su proceder ha llevado al límite mi salud y continúa haciéndolo.

Esperando su respuesta.

No consta que la mercantil contestase a dicho escrito".

Ello lo basa en el documento, documento nº 41 de su ramo de prueba (folio 1497 de los Autos).

Lo vamos a rechazar, la demandante se encontraba, en aquel momento, en el proceso de IT, pero lo determinante es que en nada supone omisión por el Magistrado del valor dado a una realidad conflictiva que lo son las carteleras y el reparto entre los distintos y que está contenido en los hechos probados como en los fundamentos de derecho.

9.- Adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DECIMO QUINTO, el cual pretende quede redactado con el siguiente tenor:

" Por IMQ Prevención, S.L.U. -servicio con el que tiene concertada la empresa OSATEK la vigilancia de la salud-, se presentó un escrito en este procedimiento con fecha 20 de septiembre de 2022, indicando que el único reconocimiento médico que se le había realizado a la Sra. Carmen fue el del año 2013 ".

Ello lo basa en el documento de IMQ Prevención folio 1314.

Ello lo rechazamos, y es que aparece reflejado y valorado por el Ilmo. Magistrado a quo en el fundamento de derecho octavo, párrafo octavo, y por ello siendo reiterativo lo rechazamos.

10.- Adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DECIMO SEXTO, el cual pretende quede redactado con el siguiente tenor:

" En el año 2013 la Sra. Carmen solicitó una reducción de jornada por guarda legal de un 12,5% de la jornada a partir del 1/01/2014, por un periodo inicial de 6 meses.

Cuando solicitó la prórroga de dicha reducción, la directora de RRHH de Osatek, Dª. Clemencia le remitió un escrito el 13/06/2014 en el que le indicaba que dicho porcentaje de reducción supondría la necesidad de completar la jornada laboral en los centros de trabajo ubicados en Donostia y Vitoria. Tras esto, le indica que si la reducción de jornada no fuera de un 12,5%, sino de un 25%, no conllevaría la necesidad de trasladarse a otros centros fuera de su centro de trabajo habitual, completándose la jornada en Donostia.

La actora presentó denuncia en la ITSS el 30/06/2014, habiéndose emitido informe por el Inspector actuante el 15/10/2014, donde concluye:

1º. Que la jornada reducida era la única obligación de las trabajadoras y que si no existía actividad ese problema compete a la empresa.

2º. Que la oferta de completar la jornada en otra ciudad era totalmente voluntaria, por lo que las trabajadoras no tienen obligación de aceptar esa solución, y

3º. Que de ningún modo se podría bajar el salario de las trabajadoras si no existía la suficiente actividad".

Ello lo basa en el documento 13 de la actora, folios 1364, documento 14, folios 1365 y 1366.

Ello lo admitimos, efectivamente existió una discrepancia en la reducción de la jornada llevada a cabo en el año 2.013, a lo que puso en conocimiento de la Inspección de Trabajo y esta informó, no llevando a cabo acta de infracción alguna, donde se la manifestaba que no procedía el cambio de centro.

11.- Adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DECIMO SEXTO, entiendo que por error debe ser serlo el DECIMO SEXTO BIS, el cual pretende quede redactado con el siguiente tenor:

" Desde el primer informe de la ITSS de octubre de 2014, la actora ha tenido que presentar numerosas quejas relacionadas con la asignación de carteleras y cuadrantes porque no respetaban su derecho a la conciliación, dándose por reproducido el contenido de los documentos aportados por la actora desde el 15 hasta el 34, ambos inclusive".

Ello lo basa en los documentos, 15 al 34 de los aportados por la demandante (folios 1374 a 1457).

Ello lo vamos a rechazar, la fundamentación jurídica con valor de hechos probados de la sentencia recoge los extremos indirectamente contraponiéndolos con otras pruebas y en nada evidencia error alguno del Ilmo. Magistrado de instancia. Pero, además, estando ante un proceso donde el núcleo es la vulneración de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo determinante lo serían las respuestas ante la denuncia de la trabajadora, por la Inspección de Trabajo, a través de Actas de Infracción y no informes, con valor, en todo caso, de recomendaciones, ni siquiera requerimientos, que son los que emite la Inspección de Trabajo

12.- Adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DECIMO SEPTIMO, el cual pretende quede redactado con el siguiente tenor:

" El 10 de enero de 2018 la Sra. Carmen interpuso una segunda denuncia en la ITSS por imposibilidad de disfrutar de su reducción de jornada.

La ITSS emitió informe de fecha 18 de abril de 2018, indicando que no puede exigirse a los trabajadores/as que concreten sus días de reducción antes de que conozcan cual va a ser su jornada, por lo que requirió a Osatek a que cumpliese esta directriz para cumplir lo dispuesto en el art. 37.7 ET ".

Ello lo basa en el documento nº 35 de su ramo de prueba (folios 1458 a 1474).

Lo rechazamos, si examinamos el contenido de la sentencia está valorado por el Ilmo. Magistrado de instancia en su fundamentación de derecho el conjunto de denuncias, escritos formalizados por la recurrente, y las respuestas de la Inspección de Trabajo, e insistimos en lo señalado anteriormente.

13.- Finalmente pretende la Adición de un hecho probado nuevo, HECHO PROBADO DECIMO OCTAVO, el cual señala que debe quedar redactado con el siguiente tenor:

" El 21 de diciembre de 2020 la Sra. Carmen tuvo que poner una nueva denuncia en la ITSS, que emitió informe el 17 de noviembre de 2021, que terminó con requerimiento a Osatek en los términos contenidos en el informe, que damos por reproducido."

Ello lo basa en el documento 57 de su prueba, folios 1554 a 1556. y doc. 58 unido a los folios 1557 y 1558.

Como hemos señalado anteriormente ello, las diversas denuncias, quejas, incidencias están recogidas por el Ilmo. Magistrado y tal han sido valoradas, por ello rechzamos la adicion pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por esta las infracciones siguientes, en concreto:

- Los artículos 2 e) y 96-1, LRJS;

- Artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 25 de la LPRL;

- Artículos 4 y 19 ET;

- Artículos 10, 14, 15, 18 y 40 CE; sufriendo discriminación por razón de sexo en cuanto a las trabas que se le han puesto para disfrutar de la reducción de jornada por guarda legal, y también un atentado a su integridad física y moral.

- La Directiva europea 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuya cláusula cuarta establece que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos.

- El artículo 14 de la Ley 7/2007, del Estatuto del Empleado Público recoge, entre los derechos de los empleados, el respeto a la dignidad en el trabajo y a recibir una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo;

- La obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la C.E. y 32.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, al principio de reparación integral del daño.

- Los artículos 5, apartado 1, y 6 de la Directiva 89/391 de los que se desprende que los empresarios están obligados a evaluar y a prevenir los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores vinculados a su entorno laboral (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2001, Comisión/Italia, C 49/00, EU:C:2001:611, apartados 12 y 13, y de 14 de junio de 2007, Comisión/Reino Unido, C 127/05, EU:C:2007:338, apartado 41), entre los que figuran ciertos riesgos psicosociales, como el estrés o el agotamiento profesional y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta ( sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2021, en el asunto C 344/19, en sus párrafos 62 y 64).

- Artículo 6 de la LO 15/2022

- Así como todos los demás artículos concretos que se citan en el cuerpo de este recurso y la jurisprudencia y doctrina menor alegada en el mismo.

2.- Resulta necesario llevar a cabo un resumen de lo acontecido a la luz de los hechos probados:

La recurrente viene prestando servicios en OSATEK con la categoría profesional de técnico manipulador, antigüedad de 15/01/2008. No obstante, esta ostenta titulación de DUE desde el año 2009.

Dentro de OSATEK, prestan servicios personal indefinido fijo, indefinido no fijo y eventuales.

La recurrente inició prestando servicios cuando disponía en ese momento del título de Técnica Superior en Imagen para el Diagnóstico. Se trataba de un contrato eventual, a jornada completa a razón de 35 horas semanales, que serían prestadas según horario convenido. La causa del contrato era: atender a la acumulación de citas de pacientes atrasadas. En dicho contrato no se indicaba el centro de trabajo concreto. Tras denuncia ante la Inspección de Trabajo, este organismo emitió informe y por la empresa novó el contrato eventual en contrato en indefinido no fijo en fecha 12/05/2010, ello en razón a la doctrina judicial imperante en ese momento. Conforme al anexo del contrato se dispone: En la cláusula Primera se describe que los trabajos que ha de realizar son los correspondientes " al puesto de trabajo de Técnico Rotante entre las Unidades Osatek, hasta la cobertura reglamentaria de la plaza". En la Cláusula Segunda del Anexo, se establecía que los servicios a ser prestados " se realizaran en las Unidades de Osatek, y consistirán en la cobertura de los turnos que se generen de las vacaciones, días de libre disposición o formación de personal fijo de plantillas, así como los turnos (laborales o fines de semana) que por necesidades del servicio sea necesario abrir." En la cláusula cuarta se hace referencia a que la trabajadora tenía la condición de no fijeza de plantilla, y que tal circunstancia se produciría en los supuestos que legalmente proceda. En la cláusula Quinta, se establecía que: " para los supuestos en que los criterios de elección sea la antigüedad, este se determinará teniendo en cuenta el día de alta en la empresa, correspondiendo a Carmen la del veintiocho de septiembre de dos mil ocho (fecha del 1er contrato) ".

A la relación empresa trabajadores les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de OSATEK, 2007-2008, en ultraactividad, y a sus empleados ha venido aplicándose, respecto al sistema de elección de las carteleras, conforme dispone el art. 6, e instrucciones dadas en su desarrollo, de modo que éstas se deben de distribuir en turnos de mañana y tarde, en función de la demanda existente en cada momento, así como también los fines de semana, e incluso por la noche. Así son los trabajadores fijos los que eligen en primer lugar los turnos de lunes a viernes, y de mañana y tarde. Que dichos operarios también tienen obligación de rotar por semanas y siempre con la misma máquina, contratando a otro personal para atender los excesos. Así los trabajadores fijos trabajan en turnos rotatorios de mañana y tarde, de lunes a viernes, mientras que los trabajadores indefinidos no tienen un turno de máquina, y cubren las bajas de los fijos y los turnos que quedaban libres, completando su jornada los fines de semana. Para atender las incidencias del personal fijo que pudieren surgir por vacaciones, permisos o bajas, la empresa procede a ofertar esas plazas, eligiendo los operarios en función del criterio de antigüedad. Aproximadamente para el día 15 de cada mes la empresa ya sabe los permisos, licencias y otras incidencias que podían surgir en las semanas próximas. Para el día 20 de cada mes se ofertan esos turnos en la cartelera para que todo el mundo las pueda conocer y en caso de tener interés, optar por cubrirla. A partir de ese momento, son los trabajadores indefinidos no fijos los que cubren aquellos servicios que no se pueden cubrir con los trabajadores fijos, y los temporales cubren lo que se puede cubrir con los trabajadores indefinidos.

En el centro de trabajo, existen 4 máquinas que son atendidas por 17 técnicos, de los ellos, ocho eran fijos con turno de máquina; cuatro trabajadores indefinidos no fijos sin turno de máquina, y ocho trabajadores eventuales.

La recurrente en virtud de ese sistema desde el 2015 viene eligiendo en primer lugar la cartelera entre el grupo de trabajadores indefinidos no fijos, con anterioridad a dicha fecha venia eligiendo en segundo lugar.

Existen diversas denuncias en estos sucesivos años, emitiéndose por la Inspección de Trabajo informes y adecuando la empresa las decisiones posteriormente a tales informes.

La trabajadora permaneció en situación de IT desde el día 10 de abril de 2018 hasta el día 23 de abril de 2019, con el diagnóstico de " Trastorno de ansiedad". Esta se reincorporó a su puesto de trabajo el día 7 de junio de 2019, tras el disfrute de las vacaciones que tenía pendientes.

La recurrente remitió un email a la dirección de la empresa demandada el 15 de octubre de 2018, en el que tras exponer la situación que había vivido, solicitaba de manera expresa que se tomasen las medidas oportunas y necesarias para corregir la situación gravemente conflictiva que a su juicio venía padeciendo en el trabajo, de forma que se le facilitase un clima laboral saludable en el cual poder desarrollar su actividad profesional en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores de la empresa. Que en concreto reclamaba: 1) Que se cesase de forma inmediata con la interferencia en mi recuperación mientras estuviese en situación de IT; 2) Que se adoptasen medidas de prevención que facilitasen su reincorporación en la empresa; 3) Que se le tratase de forma igual y no discriminatoria respecto al resto de sus compañeros de trabajo.

Esta padece un trastorno ansioso-depresivo, adaptativo y reactivo a la situación laboral que ha vivido en su trabajo. Que la actora sufre ansiedad, alteraciones del sueño, irritabilidad y rumiación de ideas. Que ha precisado de tratamiento psicoterápico y farmacológico (Retazolam y Lorazepam). A pesar de la situación de IT aparecía la trabajadora en las carteleras con turnos asignados, por lo que remitió un escrito a la que no se la dio respuesta.

La recurrente no forma parte de la rueda de vacaciones pues en la misma solo está integrada por los trabajadores fijos.

Esta ha tenido diversos procedimientos judiciales con la demandada, interpuestas por ésta en materia de vacaciones (que fue desestimada por el Juzgado Social nº 5 en 2013), respecto a un plus por hospitalización (Juzgado Social nº 2 en 2017), y sobre complemento de productividad y plus festivo en periodo de vacaciones (que fue estimada por el Juzgado de los Social nº 3 en 2018); así como sobre el derecho al disfrute de licencia retribuida (estimada parcialmente por el Juzgado Social nº 1 en 2021).

No obstante, la empresa ha venido cumpliendo los criterios de lo dispuesto en el art. 6 del CC.

La empresa ha llevado a cabo las Evaluaciones de Riesgos Psicosociales, así como el Protocolo Preventivo de actuación ante situaciones de violencia en el Trabajo; el Plan de prevención y resolución de conflictos en OSATEK; la Evaluación de factores de riesgo psicosocial, y el informe y estudio de evaluación de factores psicosociales de los años 2013 y 2018. También el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de OSATEK S.A., elaborados en el periodo comprendido entre el año 2009 y 2019, y los redactados de manera específica para el centro de San Sebastián en los años 2005, 2011, 2017 y 2019. Tras la redacción de dichos planes de prevención, no se consideraba preciso la aplicación al caso de la actora pues tras la evaluación no se entiende que exista riesgo psicosocial para la misma. Igualmente, ha llevado a cabo una planificación de la actividad preventiva realizada en el periodo comprendido entre el año 2008 y 2019, de manera específica para cada uno de sus centros de trabajo, y en particular en el que la actora presta servicios en San Sebastián. Asimismo, ha llevado a cabo la información y formación proporcionada a la actora sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, y en concreto: Plan de acogida entregado a la actora en la fecha de su incorporación en la empresa en el año 2008; la Instrucción del plan de acogida; y la Información y formación actualizada sobre los riesgos de su puesto de trabajo. La empresa tiene una Instrucción de fecha 4 de enero de 2001 sobre Planificación de vacaciones y días libres del personal de OSATEK S.A, como Instrucción de 4 de enero de 2003 sobre solicitud de reducciones de jornada. En lo que se refiere a los exámenes de salud ordinarios y específicos, la entidad demandada la tiene contratada con la entidad IMQ Prevención, teniendo concertado el servicio de vigilancia de la Salud desde el día 1 de enero de 2013 hasta el día 31 de diciembre de 2020, en la que se pone de manifiesto que la actora fue atendida por dicho servicio médico el día 5 de febrero de 2013, con la calificación de APTA para desarrollar su trabajo habitual. La empresa no realizo una investigación a raíz de la baja de la actora (comprendida entre el día 10 de abril de 2018 y el día 23 de abril de 2019), alegando desconocer en todo momento el motivo o causa de la misma, pues únicamente le constaban los partes de baja y confirmación, así como la etiología común de la baja. Tampoco realizo ninguna medida a raíz de dicha baja, ni practicado un reconocimiento médico tras su reincorporación.

Extremos de este resumen del relato, que son espejo de la declaración de hechos probados como fundamentación de derecho, con valor de hechos probados, del Ilmo. Magistrado a quo, quien ha llevado a cabo un análisis exhaustivo de las pruebas documentales y testificales en el fundamento de derecho sexto, séptimo y octavo.

2.- Antes de entrar en el examen de las alegadas infracciones no podemos dejar de soslayo una realidad, cual es el art. 6 del Convenio Colectivo, como la Instrucción IT.04.01 que fueron interpretadas por esta Sala de lo Social en su sentencia de 4/12/20212 RS 2793/12, y ello, en tanto se alegaba discriminación respecto a la distribución de la jornada y por tal el sistema de trabajo.

Así el art. 6 dispone:

" La jornada laboral máxima anual, será de 1.592 horas de trabajo, que corresponden a 212 turnos de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 37,5 horas semanales.

La distribución de la jornada será flexible, si bien, como norma general, los trabajadores fijos de mayor antigüedad en la empresa trabajarán de lunes a viernes, en turnos rotatorios de mañana y tarde.

No obstante, en aras a incrementar la producción, productividad y fomentar el empleo se acuerda, siempre que la demanda de RM lo permita y aplicable independiente a cada unidad, la distribución de las mencionadas 1592 horas anuales en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta (40) horas semanales.

Las jornadas de libre disposición que surjan de la aplicación de la posible jornada de trabajo diaria de 8 horas deberán ser consensuadas con el Jefe de Unidad en el que principalmente desempeñe su tarea el trabajador. Nunca serán canjeables por retribuciones económicas o de ningún otro tipo.

Se realizará un calendario de jornadas libres, a realizar antes del día 20 del mes previo, que solamente podrá ser modificado previo acuerdo entre los trabajadores afectados y el jefe de unidad.

Los trabajadores contratados eventualmente por circunstancias de producción, realización de obra o servicio determinado o mediante contratos de interinidad, podrán realizar, previa su conformidad, una jornada continuada superior a las 9 horas diarias. Para ello será necesario acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa".

Y también conforme las instrucciones, se dispone:

"a) Los trabajadores fijos de plantilla de mayor antigüedad, trabajarán como norma general de lunes a viernes en turnos rotatorios de mañana y tarde.

b) Los trabajadores fijos de plantilla, que de acuerdo al punto anterior no cubran el máximo de turnos al mes de lunes a viernes., completarán sus turnos con los turnos de fin de semana o festivos que en su caso se abrieran.

c) Los trabajadores indefinidos, trabajarán los turnos pendientes de cubrir de lunes a viernes que en su caso existieran, completando el máximo de turnos al mes con turnos de fin de semana o festivos que en su caso se abrieran.

d) Si aun así quedaran turnos pendientes de cubrir, serán asignados a los trabajadores temporales de acuerdo a lo establecido en la Instrucción de Gestión de Bolsas.

Respecto a los descansos, se establece que los trabajadores disfrutarán con carácter general de un descanso de 12 horas entre jornadas y 48 horas semanales.

Y dicha Instrucción IT.04.01.0. también establecía la siguiente salvedad: " No obstante la empresa (en defecto de pacto) podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo (en cómputo anual, 7,5 turnos) de aquellos trabajadores que no puedan cumplir sus turnos anuales de lunes a viernes, El trabajador conocerá con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación del trabajo".

Pues bien, el precepto y la Instrucción fueron sometidos a control jurisdiccional a través de demanda formulada por dos trabajadores/as y esta Sala de lo Social señaló confirmando la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión, quien después de analizar la doctrina sobre la no discriminación e igualdad de trato ( art 4 y 19, ET y art. 14 CE), conociendo de las situaciones de los distintos trabajadores en las distintas naturalezas contractuales, llega como conclusión:

" Y es que, en atención a las argumentaciones vertidas ut supra, procede entender que nos estamos ante una temática propia de discriminación por causa odiosa (nunca alegada ni especificada por la recurrente) que conlleve un ámbito propio de desigualdad comparativa, ya en atención a la actividad probatoria que comprende su justificación, o a la objetividad de que no hay especial trato arbitrario, caprichoso, desigual que sea ilícito o ilegal. Piénsese que, como bien ha argumentado el Juzgador de Instancia, las pautas de comparación y en nexo de causalidad para el otorgamiento de la distribución de la jornada vienen referidas a una consideración propia de acceso, fijeza y antigüedad, que suponen per se una pauta, circunstancia o nexo de causalidad, que no es discriminatoria ni proscrita, viniendo aludida en las exigencias de la opción empresarial, por libertad de empresa, contratación y ejecución en el tiempo. Tampoco existen comparativas para con la referencia al resto de trabajadoras, ni pautas suficientes para considerar que hay un trato desfavorable, discriminatoria o desigual, prohibido y odioso. No estamos ante una desigualdad que tenga razón de existir en una comparativa que demuestre un trato restrictivo, sino simplemente existe una convicción particular subjetiva e interesada de las trabajadoras que creen deber acceder en pautas de igualdad genérica a una distribución de jornada para con el resto de días de la semana laborables, que ni mucho menos son de peor consideración ni pueden mediatizar una modificación de distribución de jornada, cuando no obedecen a retribuciones inferiores, edad, religiones, discapacidades, orientaciones sexuales, sexo, u otras causas odiosas o torpes, o al menos, finalmente así no ha sido probado" ( STSJ País Vasco, 4/12/2012, RS 2793/12) .

Por tanto, sobre estas premisas debemos dar respuesta al recurso y por tal determinar si la empresa incumplió las obligaciones previstas en la LPRL.

3.- Destaquemos que el concepto de condiciones de trabajo engloba todo el conjunto de variables que definen la realización de una tarea concreta y el entorno en que ésta se realiza, de tal manera que son estas variables las que permiten determinar la salud del trabajador, y entre estas condiciones de trabajo se encuentra características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el/la trabajadora.

Nuestra Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) tiene por objeto la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, y ello en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz de prevención de los riesgos laborales, siendo uno de los principales objetivos el poder controlar los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

Debemos señalar, con carácter previo, que los conceptos de trabajo y salud están íntimamente relacionados, con independencia de que la acepción de salud tenga diferentes acepciones y sentidos. La OMS define la salud de un modo que va mucho más allá de un logro social o del concepto único de ausencia de enfermedad, y según la cual << la salud es un estado de bienestar físico, mental y social completo y no meramente la ausencia de daño y enfermedad>>; y es que las condiciones de empleo, la ocupación y la posición en la jerarquía del lugar de trabajo también afectan a la salud. A partir de aquí, debe tenerse en cuenta que dado que la salud va a estar íntimamente relacionada con el trabajo y más concretamente con la forma en que éste se lleva a cabo.

El concepto de condiciones de trabajo engloba todo el conjunto de variables que definen la realización de una tarea concreta y el entorno en que ésta se realiza, de tal manera que son estas variables las que permiten determinar la salud del trabajador, y entre estas condiciones de trabajo se encuentra características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.

La LPRL, cuyo objeto es la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, y ello en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz de prevención de los riesgos laborales, siendo uno de los principales objetivos el poder controlar los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, dispone en su art. 14:

" 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.>>.

A su vez la LPRL establece como principios ( art. 15 LPRL) lo siguientes:

<< a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores>>.

Y por todo ello pivota en la empresa una deuda de seguridad para con los trabajadores/as.

Por otro lado, desde la perspectiva de la Unión Europea sobre la base del artículo 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 137 TCE) se han adoptado en los últimos años diversas medidas y normas comunitarias en el ámbito de la salud y la seguridad, entre ellas destacar, ante el ámbito del conflicto, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, del 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), su artículo 6 establece como uno de los principios generales de la prevención la necesidad de adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos de trabajo y los métodos de trabajo y de producción, con miras en particular, a atenuar el trabajo monótono y el trabajo repetitivo y a reducir los efectos de los mismos en la salud. Otra norma clave formulada a nivel europeo y en la que se regulan factores de riesgo psicosociales la constituye la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Pero, también, no puede dejarse de soslayo, una realidad en el ámbito de la empresa moderna conectada con el ámbito personal del desarrollo de la prestación de servicios por el trabajador y es que, cada vez, nos encontramos ante un fenómeno emergente y que son los riesgos psicosociales, esto es el denominado estrés laboral, patología que en las estadísticas refieren padecerlo con más o menos intensidad un 28% de los trabajadores, esto es aquellos estados de agotamiento de energía experimentados por los trabajadores cuando se sienten sobrepasados por los problemas del ámbito laboral, o se sienten frustrados ante sus esperanzas o expectativas en la prestación de servicios que se ven frustradas, que en muchas ocasiones se entrecruzan con los problemas habituales y personales del trabajador-a. En tales relaciones es donde se difumina lo personal de lo laboral pudiendo acontecer crisis de convivencia entre trabajador y sus compañeros o superiores jerárquicos. Por ello en las personas que lo padecen tienen actitudes y sentimientos negativos hacia las personas con las que se trabaja y hacia el propio rol profesional, así como por la vivencia de encontrarse emocionalmente agotado. Es decir, se trata de una reacción emocional psico-fisiólogica ante aspectos nocivos del trabajo, producidos por el ambiente y la propia organización del trabajo, ello puede ser culpa o no del propio trabajador/a, o, también, puede ser culpa o no de la empresa ante la no perceptibilidad de los problemas que acontecen en el ámbito del desarrollo laboral.

4.- Por otro lado, resulta necesario tener muy claro, que es lo que se entiende por riesgo laboral. Así, el término riesgo siempre lleva aparejado dos conceptos, uno el de la probabilidad como algo posible, y otro el de las consecuencias en formas de daños para la seguridad y salud de los trabajadores al actualizarse el riesgo. Estos conceptos de posibilidad y consecuencias también son considerados como fundamentales dentro del contenido de la LPRL para calificar los riesgos. A la hora de actuar sobre los riesgos con el objetivo de proteger la seguridad y salud de los trabajadores se puede hacer de dos maneras diferentes, una actuando sobre el riesgo en sí constituyendo entonces una técnica de prevención y otra actuando sobre las consecuencias constituyendo una técnica de protección. El " riesgo laboral" al que alude el art. 4. 2º LPRL, esto es, se " entenderá como "riesgo laboral" la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo". La norma no hace exclusión alguna en función del tipo de daños, por lo que la expresión " daños derivados del trabajo" engloba, entre otros, los daños psíquicos sufridos con ocasión de las relaciones personales y sociales que se mantienen en el desarrollo de la actividad laboral. Además, el número 7º del citado artículo conceptúa como condición de trabajo cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, entre las que no se pueden descartar las referidas a la vertiente relacional, que pueden propiciar el desencadenamiento de conflictos interpersonales perjudiciales para el equilibrio psíquico.

Por otro lado, las técnicas de prevención están encaminadas a actuar directamente sobre los riesgos antes de que se puedan llegar a materializarse, y, por tanto, de que se puedan llegar a producir las posibles consecuencias negativas para la seguridad y salud de los trabajadores. En consecuencia, se puede decir que las técnicas preventivas o la prevención es una técnica activa de actuación en el campo de la seguridad y salud.

El concepto de prevención conlleva que se actúe necesariamente sobre el riesgo, bien actuando sobre la probabilidad, o bien, actuando en algunas ocasiones sobre las consecuencias o sobre las dos simultáneamente. Aunque lo más normal es que se actúe sobre la probabilidad. El art. 3 de la LPRL señala como " prevención", " el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo" y esta es una función básica del empleador.

Nuestra LPRL sigue un modelo de actuación eminentemente activo, estableciendo claramente que el objetivo fundamental de todas las actuaciones indicadas en ella o de todas las obligaciones empresariales que contempla, no debe ser el mero control de los riesgos, sino que debe ser el de eliminar en la medida que sea posible, todos aquellos riesgos, que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

Y en todo ello pivota en la empresa una deuda de seguridad para con los trabajadores, al margen de no estar ante un acoso, pero como destaca nuestra doctrina autonómica:

"... la deuda de seguridad tiene un ámbito mayor que la concurrencia del acoso. Así es, el derecho a la integridad física de las personas, como derecho fundamental, también encuentra su manifestación en la esfera laboral mediante el de la seguridad e higiene en el trabajo, con un alcance constitucional ( art. 40 CE ), y de legalidad ordinaria, que el art. 4 ET preceptúa y el art. 19 del mismo Estatuto refiere con mayor especificación. A todo ello se une que la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos , consagra en su art. 14 el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo de todos los trabajadores, imponiendo (arts. 15 a 19), al empresario, una específica obligación de evitar los riesgos y combatirlos, sustituyendo lo peligroso por lo seguro. La proyección final de la protección en el trabajo es que cualquier esfera de la persona (de producción o doméstica) sea similar en su seguridad, sin que el contrato de trabajo integre un plus de peligrosidad específico. Desde otra perspectiva, aunque íntimamente relacionada, para la apreciación de los posibles daños y perjuicios derivados del trabajo en la empresa, se requiere la existencia de la denominada culpa subjetiva, por oposición a la aquiliana u objetiva, que impone la prueba de la existencia de la omisión a la diligencia de vida. Se exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: daño efectivo y real; dolo, negligencia o morosidad; y, causalidad del daño ( TS 21-1-15, recurso 2958/13 ). La reparación del daño responde a los principios contractuales de incumplimiento del contrato. Si este se muestra bilateral y recíproco, la transgresión de sus términos lleva consigo la reparación por la vía de los arts. 1101 y siguientes del Código Civil , para restaurar su equilibrio. El incumplimiento o infracción de un plan de prevención lleva consigo la indemnización por tal omisión ( TS 18-7-08, recurso 2277/07 ), exigiéndose, todavía, que concurra ese elemento de causalidad, pues entre los requisitos referidos está ese nexo causal (TJC 25-11-10, C-429/2009). No objetivar un incumplimiento, hace falta que el mismo sea causante o motor del daño" ( STSJ de la CA País Vasco, 6/10/2015 (nº 1809/2015, Rec 1638/2015; criterio asimismo seguido en la Sentencia del TSJ País Vasco de 22/03/2016).

5.- De lo acreditado resulta, por un lado, la realidad de un conflicto entre trabajadores indefinidos no fijos, como lo es la demandante, respecto a los trabajadores fijos, que tienen unas preferencias y prerrogativas a la hora de elección de carteleras y sistema de trabajo en detrimento de los no fijos, proyectándose incluso en la elección de vacaciones, cambios de turnos etc.. , pero tal sistema, como hemos señalado, ha sido declarado ajustado a derecho en razón a la sentencia a la que hemos hechos mención. Efectivamente el conflicto está latente, y es de larga data, y ello ha podido minar la sensibilidad de la recurrente, e inclusive podíamos entender que la evolución actual de la doctrina ha podido cambiar, pero también debe pesar la seguridad jurídica, y es que la sentencia de esta Sala a la que antes nos hemos referido, rechazó todo atisbo de discriminación, pero, asimismo, como refiere la sentencia:

" La actora no ha logrado acreditar ni un solo caso en el que la empresa hubiere podido asignar alguna cartelera a otro trabajador respecto al cual la actora tuviere preferencia. Tampoco habría logrado acreditar que la entidad demandada se hubiere opuesto de cualquier modo a la solicitud de reducción de jornada solicitada por la actora, que de hecho ha venido disfrutando durante estos años sin mayores inconvenientes.

Por otro lado, un posible error en la aplicación de dicho criterio, y por lo tanto en la asignación de un turno a un trabajador al que no le correspondiere, no puede constituir por si solo el trato discriminatorio denunciado, o bien el incumplimiento de las obligaciones y medidas que en materia de seguridad y prevención denunciaba la trabajadora en su demanda.

Respecto a la negativa de la empresa denunciada a reconocerle a la actora las vacaciones o la formación solicitada, tampoco consta prueba suficiente y determinante de un trato discriminatorio por parte de la mercantil, salvo en una ocasión en el año 2014, que la empresa justificaba en el hecho de que la operaria se encontraba en situación de IT, lo cual por sí solo no es un hecho determinante de la discriminación denunciada. Tampoco acredita la actora que la empresa le hubiere hecho rotar por los centros que ésta tiene en el País Vasco".

Por otro lado, resulta acreditado que la empresa tiene llevado a cabo Evaluaciones de Riesgos Psicosociales, así como el Protocolo Preventivo de actuación ante situaciones de violencia en el Trabajo; el Plan de prevención y resolución de conflictos en OSATEK; la Evaluación de factores de riesgo psicosocial, y el informe y estudio de evaluación de factores psicosociales de los años 2013 y 2018; el Plan de Prevención de Riesgos Laborales elaborados en el periodo comprendido entre el año 2009 y 2019, y los redactados de manera específica para el centro de San Sebastián en los años 2005, 2011, 2017 y 2019. También, una planificación de la actividad preventiva de OSATEK realizada en el periodo comprendido entre el año 2008 y 2019, de manera específica para cada uno de sus centros de trabajo, y en particular en el que la actora presta servicios en San Sebastián. Como ha llevado a cabo la información y formación proporcionada a la actora sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, y en concreto: Plan de acogida entregado a la actora en la fecha de su incorporación en la empresa en el año 2008; la Instrucción del plan de acogida; y la Información y formación actualizada sobre los riesgos de su puesto de trabajo.

Dicho esto, la actuación de la empresa es respetuosa con las obligaciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y por ello no entendemos que el Ilmo. Magistrado de Instancia haya infringido en la sentencia las normas señaladas por la recurrente.

6. - Efectivamente no negamos la realidad destacada por el Ilmo. Magistrado de instancia, en que la recurrente padece un trastorno ansioso-depresivo, adaptativo y reactivo a la situación laboral que ha vivido en su trabajo, causándola ansiedad, alteraciones del sueño, irritabilidad y rumiación de ideas. Que ha precisado de tratamiento psicoterápico y farmacológico, y estando en situación de IT desde el 10/04/2018 al 23/04/2019, y que incumplió al momento del alta la empresa la obligación dispuesta en el art 22 LPRL, en cuanto señala:

" 1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante, lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen.

6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada".

Obligación que se conecta con lo dispuesto en el art. 37.3. b.2º del RD 39/1997 de 17 de enero (RPRL), en cuanto dispone:

" b) En materia de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar, en las condiciones fijadas por el artículo 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales :

1.º Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud.

2.º Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores.

3.º Una vigilancia de la salud a intervalos periódicos".

Pero la empresa era desconocedora del proceso patológico, al menos no consta que tal lo informara la trabajadora, o distinto hubiera sido que lo hubiera instado la propia trabajadora, extremo que nada acredita.

Dicho ello, tampoco por esa circunstancia determina entender incumplida las normas a las que hace alusión la recurrente.

7.- Finalmente hace referencia a las reiteradas denuncias ante la Inspección de Trabajo, pero la realidad muestra que ninguna denuncia de la recurrente ha concluido en acta de infracción, ni advertencia ni requerimiento, en todo caso, lo han sido informes, a los que ha dado respuesta conforme lo destacado por la Inspección de Trabajo por la empresa, por ello el hecho de las denuncias no suponen que exista esa persecución a la que indirectamente refiere la trabajadora.

Por último, incide en el conjunto de reclamaciones judiciales, pero ello, no supone, estimada o no estimada la reclamación, que la empresa haya incumplida las normas de prevención de riesgos laborales y es que no olvidemos que el procedimiento es el enmarcado en lo dispuesto en el art. art. 2.e) LRJS, acumulado a una reclamación de daños y perjuicios por incumplimientos preventivos graves y culpables de la empresa, extremos que no encontramos, como hemos señalado.

8.- Sentado todo lo anterior llegamos a la convicción de que la sentencia de instancia no infringió norma alguna y por ello debemos concluir en la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación