Sentencia Social 2303/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1667/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 18 de abril de 2.023, que estima parcialmente la demanda y declarada el despido del actor improcedente, fijando una indemnización, en su caso, de 8322'92 euros, con arreglo a una antigüedad de 20 de noviembre de 2018.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se tome una antigüedad de 27 de enero de 2000, y se fije la indemnización por despido improcedente en 42.727'29 euros.

La empresa demandada, - URIBIPRINT S.L.U., impugnó el recurso del actor, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte actora la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser estimada en parte, por los motivos siguientes:

Solicita la recurrente la adición de un hecho probado segundo bis, para hacer constar que " hasta el año 2018 el actor ha venido realizando funciones en la empresas en la gerencia, y adicionalmente en el departamento de producción en la operativa de taller; desde el 2019 y hasta su despido ha realizado funciones únicamente de operativa de taller; las funciones desarrolladas por el demandante en la operativa de máquinas y de taller son las que se recogen en el certificado de empresa obrante en el documento nº 15 aportado por la empresa y que se tiene por reproducido".

Aceptamos en parte esta novación fáctica. La propia parte impugnante, en su escrito de impugnación, admite expresamente que el recurrente hasta 2018 realizó funciones en el departamento de producción en la operativa de taller. Debemos, por consiguiente, tener por acreditado este dato: "hasta el año 2018 el actor ha venido realizando funciones en la empresas en la gerencia, y adicionalmente en el departamento de producción en la operativa de taller".

Incluímos este dato por ser relevante para la tesis del recurso. Cuestión distinta es el alcance que este hecho pueda tener, dado que la sentencia niega la dependencia en la prestación de servicios, y sostiene la pérdida de la ajenidad a la vista de la partición societaria del actor en la empresa.

Recordemos que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora recurrente infracción de los artículos 1.3 c) y 56 ET y la DT 11ª apartado segundo ET; alegando que el actor desarrollaba funciones de la operativa diaria de forma compatible con su condición de socio de la sociedad, lo cual debe computarse como años de servicio para calcular la indemnización por el despido improcedente; que en organigrama de la empresa figuraba el actor con funciones de gerencia; que desde el año 2000 hasta el 2018 el trabajador realizó dos tipos de funciones, hasta que en noviembre de 2018 finalizó la relación mercantil, continuando el demandante con las actividades laborales en la operativa de taller; que debe prevalecer el vínculo mercantil por imperativo de la LGSS; y que se deben computar los servicios desde el 27 de enero de 2020, por lo que la indemnización por despido improcedente asciende a 42.727'29 euros.

La empresa demandada impugnó el recurso, insistiendo en los argumentos de la sentencia para rechazar la existencia de una relación laboral, teniendo en cuenta la participación social del recurrente en la empresa.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso de la parte actora ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

URIBIPRINT, S.L. se constituyó en fecha 27-1-2000, dividiéndose la participaciones sociales los socios en la siguiente proporción:

Tania.... 45%

Benito.... 45%

Gaspar....10%

En dicha escritura se nombró como Administradora Única de la mercantil a Dña. Tania.

En la Junta de URIBIPRINT, S.L., de fecha 17-9-2014, se cesó a la Administradora Única Dña. Tania, pasándose de un Administrador Único a tres Administradores Mancomunados, que pasaron a serlo Dña. Tania, D. Benito y D. Gaspar.

En fecha 8-7-2016, por el socio D. Gaspar se vendió la totalidad de sus participaciones sociales (10% del total) a Dña. Tania y D. Benito, de modo que cada uno de éstos pasó a ostentar un 5% añadido de las participaciones sociales, de manera que, a partir de entonces, Dña. Tania y D. Benito ostentaron, cada uno de ellos, el 50% de las participaciones sociales de la mercantil, cesando en dicha fecha D. Gaspar como Administrador Mancomunado, y pasando a ser dos los Administradores Mancomunados (Dña. Tania y D. Benito).

En fecha 24-10-2018, por el socio D. Benito se vendió la totalidad de sus participaciones sociales (50% del total) a Dña. Tania, de modo que ésta pasó a ostentar un 50% añadido de las participaciones sociales, de manera que, a partir de entonces, Dña. Tania ostentó el 100% de las participaciones sociales de la mercantil, cesando en dicha fecha D. Benito como Administrador Mancomunado, y pasando a ser Dña. Tania Administradora Única de URIBIPRINT, S.L.U. (IMPRINTIA)

URIBIPRINT, S.L., en fecha 20-6-2014, se firmó una póliza de préstamo mercantil con BANCO SABADELL, por importe de 30.000 euros, en la que aparece como prestataria URIBIPRINT, S.L. y como fiadores Dña. Tania, D. Benito y D. Gaspar.

URIBIPRINT, S.L., en fecha 26-9-2014, se firmó una póliza de préstamo ICO con la entidad BANKINTER, por importe de 50.000 euros, en la que aparece como prestataria URIBIPRINT, S.L. y como fiadores Dña. Tania, D. Benito y D. Gaspar.

URIBIPRINT, S.L., en fecha 27-12-2015, se firmó una póliza de préstamo con la entidad BANCO POPULAR, por importe de 20.000 euros, en la que aparece como prestataria URIBIPRINT, S.L. y como avalistas Dña. Tania, D. Benito y D. Gaspar.

URIBIPRINT, S.L., en fecha 7-2-2017, se firmó una póliza de préstamo mercantil con BANCO SABADELL, por importe de 50.000 euros, en la que aparece como prestataria URIBIPRINT, S.L. y como fiadores Dña. Tania y D. Benito.

URIBIPRINT, S.L., en fecha 29-6-2017, se firmó una póliza de crédito de cuenta corriente con BBVA con limite de 40.000 euros, en la que aparece como parte contratante URIBIPRINT, S.L. y como fiadores Dña. Tania y D. Benito.

D. Benito firmó, en nombre de la empresa URIBIPRINT, S.L., las nóminas entregadas al denominado en dichas nóminas como trabajador D. Gaspar, correspondientes a las mensualidades de Febrero de 2001, Mayo de 2002, Agosto de 2022 y Septiembre de 2002 (documento nº 6 de ramo de prueba de la parte demandante).

En dichas nóminas aportadas de D. Gaspar, al mismo se le califica como trabajador, sin que se haya aportado a autos ninguna nómina de D. Benito anterior a la firma por el mismo del contrato laboral en fecha el día 20-11-2018.

La sentencia declara el despido improcedente, y fija una antigüedad de 20 de noviembre de 2018, afirmando lo siguiente:

"Deberá concluirse en el presente supuesto que la relación existente del hoy demandante con la empresa, con anterioridad a la fecha de la firma por el mismo de un contrato de naturaleza laboral (20-11-2018), fue mercantil y no laboral, atendiendo para ello no sólo al porcentaje de titularidad de la cuota societaria que el demandante llegó a ostentar (50%), sino porque se estima que no se ha probado en autos la dependencia en el trabajo. En definitiva, se estima que apuntan a tal naturaleza mercantil no sólo los extremos señalados por la empresa demandada, esto es: a) el porcentaje de participaciones sociales que ostentaba el demandante en la empresa antes de venderla; b) el cargo de administrador ostentado en la empresa por el actor, de naturaleza mancomunada; c) el hecho de cotizar el demandante como autónomo (se deduce de su Vida Laboral); y d) que el actor habría participado en ampliaciones de capital con suscripción como garante o fiador de pólizas y préstamos (todo ello respaldado merced a la documental aportada a autos y que ha tenido su reflejo en los Hechos Probados de esta sentencia), sino el hecho observado de que, en parte de las nóminas aportadas por la parte actora y correspondientes a D. Gaspar (documento nº 6 de ramo de prueba de la parte demandante), por el hoy actor se firmaron las mismas en nombre de la empresa URIBIPRINT, S.L (nóminas correspondientes a las mensualidades de Febrero de 2001, Mayo de 2002, Agosto de 2022 y Septiembre de 2002; tal y como se deduce de la paridad de dichas firmas con la que suscribe la demanda). Por otra parte, si, como se señala por el demandante, la situación suya fuera pareja a la de D. Gaspar, sorprende que no se haya aportado a autos ninguna nómina que pudiera existir del demandante con anterioridad a la firma por el mismo del contrato laboral en fecha el día 20-11-2018".

B.- Jurisprudencia sobre la laboralidad de las relaciones.

STS, Sala 4ª, de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/19:

1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo".

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

C.- Relación laboral previa al 20 de noviembre de 2018. Inexistencia.

Comenzamos recordando que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET. porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2- 90), e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta, conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83), que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico- material.

En nuestro caso,tal y como afirma la sentencia recurrida, no puede calificarse la prestación de servicios del recurrente como "dependiente". El actor firmaba los préstamos de la empresa en calidad de fiador, - HP 7º-, lo cual resulta totalmente ajena a la condición de trabajador por cuenta ajena. Además, firmaba en nombre de la empresa las nóminas de un denominado "trabajador", (HP 8º), lo cual es propio de la condición de un empleador, no de un trabajador por cuenta ajena. Más aún, no consta ninguna nómina del aquí recurrente anterior al 20 de noviembre de 2018, - HP 8º-, lo que impide considerar sus servicios como remunerados, y, en consecuencia, calificarlo como trabajador por cuenta ajena.

Recordemos que nuestro TS define la dependencia o subordinación como la integración "en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa" (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

En el caso que examinamos, el actor no actuaba con dependencia con respecto a la mercantil, sino que asumió el rol de auténtico empleador, avalando a la sociedad, firmando la nómina de los trabajadores, y ostentando la condición de administrador mancomunado desde septiembre de 2014, - artículo 1.3 c) ET-.

Por otro lado, tampoco concurría en el recurrente, con anterioridad a noviembre de 2018, la nota de la "ajenidad", imprescindible para la configuración del trabajo por cuenta ajena.

Hay que tener presente, que la condición de socio de un trabajador impide la existencia de una relación laboral por cuenta ajena cuando el trabajador mantiene el control de la sociedad. Dicho control se evidencia por la tenencia de una participación social relevante, que haga desaparecer la nota de la " ajenidad", necesaria para la configuración de una relación laboral, - artículos 1 y 8 ET-.

Como establece el artículo 305 TRLGSS:

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

En nuestro caso, el actor ya en el año 2000, en el momento del nacimiento mismo de la empresa, tenía una participación social del 45%, lo que hace presumir, ex lege, que tenía el control de la sociedad. Dicha presunción no solo no se ha destruído en estos autos, sino que se ha visto confirmada a la vista de las actuaciones del propio socio, como fiador de la empresa en sus préstamos, y con la condición de administrador mancomunado desde septiembre de 2014.

Como explica la sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006 , "la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil".

Más aún, el ocho de julio de 2016 el actor alcanzó un porcentaje en el capital social del 50%, lo que implica considerar, en todo caso, que tenía el control de la sociedad, ex artículo 305.2 b) TRLGSS, (antigua DA 27ª de la LGSS de 1994). El aquí recurrente, ya en julio de 2016 ostentaba la mitad del capital social, así como la condición de administrador mancomunado, por lo que no tenía ajenidad alguna con la mercantil.

Como afirma, contrario sensu, la STS de 30 de mayo de 2000, recurso 2433/1999:

Lo que determina la decisión de la sentencia recurrida es, como se ha visto, el nuevo dato que se introduce como consecuencia del conocimiento de la participación del actor en la sociedad, es decir, que el punto fundamental de decisión reside exclusivamente en la apreciación de la ajenidad, porque, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia de contraste en que los actores ejercían cargos de administración, la dependencia no puede cuestionarse con el único dato que consta -el desempeño de funciones de secretario y presidente de la junta general de la sociedad- que no implica asunción por el actor de funciones de administración social.

Pues bien, en cuanto a la ajenidad, la doctrina de la Sala establece, como señala la sentencia de 14 de octubre de 1.998 , que en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas es plenamente compatible la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena de la sociedad, salvo que se supere el porcentaje que, según la sentencia de 29 de enero de 1.997 y otras muchas posteriores, determina la pérdida de la ajenidad.

Como analizamos en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006, recurso 2325/2006:

Por otra parte, en general, cuando se simultanean las actividades de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa de la que se es titular, cuyas facultades se ejercitan directamente, o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil y la competencia jurisdiccional es civil - SSTS de 27 de enero de 1992 EDJ 1992/657 , ; 22 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9551 , -. Sin embargo, este criterio sólo puede aplicarse automáticamente cuando la simetría directiva sea, jurídicamente perfecta, excluyéndose los supuestos en los que la relación mercantil no colme el ámbito directivo de la relación laboral, por ser representativamente defectiva, supuestos en los que resulta de aplicación la jurisprudencia del TS en unificación de doctrina de que prevalece el carácter de ajenidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones y la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que realice en el seno de la sociedad - STSJ Madrid de 16 de enero de 2001 AS 545 EDJ 2001/5995 -.

De esta manera según los concretos supuestos de hecho resulta competente la jurisdicción social - SSTS de 15 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10418 , ; 11 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9896 , y 20 de octubre de 1998 EDJ 1998/28340 , - cuando un trabajador además de accionista de la empresa, ostenta o ha ostentado cargos directivos - STSJ País Vasco de 5 de julio de 19 de julio de 1994 , AS 2884 -; y también en algunos casos de concurrencia de la condición de cotitulares de la empresa y trabajadores - STSJ País Vasco de 19 de marzo de 1996 , AS 479 -. Ello se va a producir en supuestos tales como los siguientes: coincidencia de las cualidades de consejero puro y simple (y accionista) y trabajador común en una misma persona; configuración de puestos directivos diferenciados de los órganos de administración social en sentido estricto por las normas que regulan la administración de la sociedad, no existiendo ninguna regla de incompatibilidad que impida la designación para dicho puesto de un miembro del Consejo, a cuyo efecto resulta posible diferenciar las actuaciones del actor como Gerente y miembro del consejo y aplicar a la primera la calificación de alta dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial; en casos de promoción interna, puesto que para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la identidad funcional se origine en todo el campo jurídico de la relación, o sea, en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía) y por ello si la diacronía resulta incompleta como sucede al acceder al órgano societario por promoción laboral se debe entender que con ello, se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario.

Recordemos, además, que el TS ha declarado la competencia de esta jurisdicción social para resolver la reclamación de cantidad del gerente de un restaurante que, a pesar de detentar amplios poderes otorgados por el administrador único de una sociedad limitada, no estaba integrado en el órgano de administración de la misma - STS de 4 de febrero de 2002 EDJ 2002/2628 , -. En ella se razonaba como sigue: " Partiendo de la naturaleza de las facultades antes descritas y que las mismas fueron otorgadas por poder dado por el Administrador Único de la sociedad, de cuyo Consejo de Administración no formaba parte el actor, se ha de concluir que el ejercicio de tales facultades viene sometido a las directrices que le marque el órgano de gestión societario, al que se encuentra sometido. Por otra parte, ninguno de los hechos probados, pone de manifiesto que la actividad del actor se proyectara de manera autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción sus facultades alcanzaran el control individual de la sociedad, pues ni siquiera aparece en los hechos probados, un sólo acto del Consejo de Administración en que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad. El relato histórico fáctico, acredita la existencia de una prestación de servicios del demandante como gerente del negocio de restaurante (hecho probado tercero) mediante una compensación económica de 2.100.000 pesetas anuales repartida en catorce pagas con una duración de cinco años. También es sintomático, que al fallecer el Administrador de la sociedad otorgante del poder, se plantearon problemas entre los herederos de aquel y la propietaria del restante capital social, así como entre ésta y el actor por la forma en que gestionaba el negocio, la cual revocó los poderes concedidos al ser nombrada Administradora en Junta de accionistas. Nada más elocuente, de que el actor ostentaba verdadero carácter de trabajador en la empresa".

Hay que examinar la verdadera naturaleza del vínculo y la posición y actividad que se desarrolla en la sociedad. En el caso que examinamos, el recurrente es administrador societario y tiene un porcentaje en el accionariado del 50% desde julio de 2016, lo que obliga a descartar que la suya sea una auténtica relación laboral con anterioridad a noviembre de 2018.

No existe ajenidad en los frutos. Cualquier actividad desarrollada por este socio lo era para su propia sociedad. Tampoco concurre ajenidad en los riesgos, puesto que él mismo asumió el riesgo empresarial, avalando a la sociedad y participando en el accionariado con un 50%.

Como asevera la STS, Social sección 991 del 25 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 2924/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2924 ), Sentencia: 805/2020, Recurso: 4746/2019:

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando "la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra" ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ).

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida: sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,