Sentencia Social 894/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 294/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios para "Encuentro Moda, Sociedad Limitada Unipersonal" como encargada de la tienda de esa empresa ubicada en Güímar, hasta que el 24 de mayo de 2022 la demandada procedió al despido disciplinario, imputándole que en varios días de los meses de enero a mayo de 2022 la demandante había falseado el registro de fichajes para ocultar su falta de puntualidad, hecho que la empresa había constatado al cotejar el registro de desconexión de la alarma de la tienda, con el citado registro de fichaje; igualmente se le imputaban incumplimientos de las instrucciones relativas a la forma en la que deben exponerse las prendas, que el 11 de mayo de 2022 no llevaba un pantalón de la marca de la empresa como era su obligación; un error en el inventario de uniformes; incumplimiento de instrucciones en materia de atención al cliente; e incumplimientos en la llevanza del libro de ventas. La demanda impugnaba el despido, esencialmente negando los hechos imputados y alegando prescripción de los mismos porque la empresa podía comprobar fácilmente la hora real de fichaje de la demandante. La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido, al considerar acreditado que durante varios días entre los meses de enero y mayo de 2022 la demandante no cumplió con su horario de trabajo y además falseó los datos del registro de jornada para ocultar la falta de puntualidad, retrasos en incorporación al trabajo que no considera pudieran justificarse por la necesidad de acudir a la correspondiente entidad bancaria para ingresar el efectivo, porque la práctica era realizar tal tarea una vez abierta la tienda; también considera acreditado la falta de uso del uniforme un día concreto. Rechaza la prescripción de las infracciones, al considerar probado que la empresa conoció las irregularidades en el cumplimiento del horario a principios de mayo de 2022, pero añade que incluso con el número de retrasos en la incorporación al trabajo producidos en los sesenta días anteriores al despido, los hechos serían lo suficientemente graves como para justificar el despido. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea tres revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y cuatro motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La primera revisión del relato de hechos probados que se postula por la demandante- recurrente afecta al ordinal 6º de los hechos probados. El motivo está planteado de manera bastante farragosa, y en el mismo parece alegarse que en dicho hecho probado se habrían recogido un total de 15 retrasos en la apertura de la tienda cuando -según la recurrente- la carta de despido solo indicaba 5; que la juzgadora se ha basado en el listado de conexión y desconexión de la alarma que obra a los folios 133 a 165 pese a que la demandante impugnó el valor probatorio de ese documento por haberlo elaborado la propia empresa y no haber sido ratificado pericialmente y no cumpliría los requisitos de los artículos 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social o 324 y 325 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmente cuestiona el valor probatorio de los "pantallazos" de "Whatsapp" de los folios 168 a 174. El texto alternativo que propone es el siguiente: "En la tienda en la que prestaba servicios la demandante no se puede entrar sin desactivar la alarma. De los cuadrantes de trabajo aportados resulta que:

. El día 14/01/2022, la hora de apertura de la tienda debería haber sido las 09:30 horas. La demandante debía entrar a trabajar a las 09:00 horas.

. El día 15/01/2022, la hora de apertura de la tienda debería haber sido las 10:00 horas. La demandante debía entrar a trabajar a las 09:45 horas.

. El día 04/03/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 09:00 horas.

. El día 12/03/2022, la hora de apertura de la tienda debería haber sido las 10:00 horas. La demandante debía entrar a trabajar a las 09:00 horas.

. El día 25/03/2022, la hora de apertura de la tienda debería haber sido las 09:30 horas. La demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

. El día 26/03/2022, la hora de apertura de la tienda debería haber sido las 10:00 horas. La demandante debía entrar a trabajar a las 09:45 horas.

. El día 01/04/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

. El día 05/04/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

. El día 08/04/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

. El día 09/04/2022 la hora de cierre de la tienda ese día debería haber sido a las 14:15 horas. La demandante debía entrar a trabajar a las 09:45 horas.

. El día 19/04/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

. El día 23/04/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 09:45 horas.

. El día 03/05/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 09:45 horas.

. El día 05/05/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

. El día 06/05/2022 la demandante debía entrar a trabajar a las 08:45 horas.

El 02/05/2022 la demandante tenía turno de mañana (10:45 a 14:30) y de tarde (15:30 a 20:45).

(folios 113 a 131 -cuadrantes enero a mayo 2022, fichaje manual-, doc. 12 de la demandada -fichajes electrónicos aprobados por superior jerárquica, testifical Constanza)"

SEXTO.- El motivo está abocado al fracaso, porque lo que pretende la demandante, con su alegato sobre la ausencia de valor probatorio de los documentos o cuestionamiento de su autenticidad (realizado de forma extemporánea, en trámite de conclusiones, aunque es cierto que fue a ese trámite al que la juzgadora, indebidamente, difirió las alegaciones de las partes sobre reconocimiento o impugnación de los documentos), es llevar a cabo una nueva valoración de la prueba más favorable a sus intereses, acogiendo solo los documentos que le interesan (los listados de fichajes, que precisamente la empresa consideraba que habían sido manipulados por la demandante y no se correspondían con la realidad), y rechazando los que le perjudican. Pero por mucho que alegue la recurrente que el listado de conexiones y desconexiones de la alarma de la tienda, o los "pantallazos" de "Whatsapp" son una pura fabricación de la demandada (lo cual podría considerarse una falsedad en documento privado con trascendencia penal y habría obligado a la demandante a acreditar la presentación de querella, en los términos del artículo 86.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto cuya infracción, sin embargo, no se denuncia en el recurso), incluso si no se hubiera practicado prueba testifical para ratificar que esos documentos respondían a la realidad (que el listado de horas de desconexión de la alarma efectivamente había sido remitido por la empresa de seguridad, y que los "pantallazos" de "Whatsapp" de corresponden con los del teléfono de una de las testigos), ratificación que la empresa, en impugnación, alega que se produjo -y ciertamente la juzgadora, para formar su convicción sobre el hecho probado 6º, indica que ha seguido una testifical-, la falta de reconocimiento o acreditación de la autenticidad del documento privado no elimina todo valor probatorio del mismo, como erróneamente se defiende en el recurso, sino que permite al juzgador valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y es precisamente por esa potestad judicial de valorar esos documentos conforme a las reglas de la sana crítica por las que reiteradamente se viene declarando que un motivo deducido por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede ampararse en documentos impugnados y no ratificados, porque eso supondría sustituir la libre apreciación del órgano de instancia por otra libre apreciación de la Sala, lo cual es inadmisible en los recursos extraordinarios.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, se pretende modificar el hecho probado 8º, alegando que el mismo es "inexacto" porque según la actora, del documento 12 del ramo de prueba de la demandada (folios 202 a 216 de los autos" se evidenciaría que la demandante no cambió la hora real de la entrada aunque la misma pudiera no coincidir con la de apertura de la tienda, ya que la demandante afirma que en los primeros momentos de su jornada tenía que realizar la retirada de efectivo de la entidad bancaria y el listado de fichajes estaba validado por su superior jerárquico. Se propone en definitiva el siguiente texto: "La demandante fichó electrónica y manualmente haciendo constar la hora real de inicio de la jornada laboral, los días 14 y 15 de enero de 2022? 4, 12, 14, 25 y 26 de marzo de 2022? 1, 5, 8, 9, 19, 23 y 25 de abril de 2022? y los días 3, 5 y 6 de mayo de 2022.

Todos los fichajes manuales eran validados posteriormente por su superior jerárquica, bien Tania bien la Sra. Verónica (testifical, folios 113 a 131 -cuadrantes enero a mayo 2022, fichaje manual- doc. 12 de la demandada)".

OCTAVO.- No puede aceptarse esta modificación porque la misma no es más que un inútil intento de volver a valorar uno solo de los elementos de convicción tenidos en cuenta por la juzgadora para alcanzar las conclusiones fácticas recogidas en el citado hecho probado 8º. Pues resulta que la juzgadora, cotejando los listados de fichaje de la demandante con otros medios de prueba -como testificales, y los listados de desconexión de la alarma- ha terminado concluyendo que la hora de entrada reflejada en esos registros de horario no se correspondían con la real de inicio de la jornada de trabajo de la demandante, y que el retraso en la incorporación no podía explicarse ni justificarse por la necesidad de acudir a la oficina bancaria, pues en el hecho probado 7º se afirma rotundamente que el ingreso o retirada del efectivo ha de llevarse a cabo después de desconectar la alarma y abrir la tienda. Como en el motivo precedente, la demandante pretende una nueva valoración global de la prueba, y sustituir la valoración imparcial llevada a cabo por la juzgadora por otra guiada por los intereses de la parte recurrente, confundiendo, en cualquier caso, el recurso de suplicación, que es de carácter extraordinario y no permite una nueva valoración global de la prueba, con una segunda instancia inexistente en el orden jurisdiccional social.

NOVENO.- Finalmente, la demandante pretende cambiar el contenido del hecho probado 9º, para que el mismo pase a decir que la empresa tuvo noticia de las incidencias en los fichajes de la demandante en cada día en que se produjo esa incidencia, para lo cual se ampara en el citado listado de fichajes de los folios 202 a 216. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "La empresa tuvo conocimiento de las incidencias en los fichajes de la demandante en el mismo momento en que la superiora jerárquica validó los fichajes manuales, tal se indica a continuación:

. El fichaje del día 14/01/2022, fue validado por la Señora Verónica el día 05/02/2022, a las 11:55:18 horas.

. El fichaje del día 15/01/2022, fue validado por la Señora Verónica el día 01/02/2022, a las 09:18:36 horas.

. El fichaje del día 04/03/2022 fue validado por la Señora Verónica el día 10/03/2022, a las 09:21:26 horas.

. El fichaje del día 12/03/2022, fue validado por la Señora Verónica el día 25/03/2022, a las 13:48:09 horas.

. El fichaje del día 14/03/2022, fue validado por la Señora Verónica el día 25/02/2022, a las 13:47:48 horas.

. El fichaje del día 25/03/2022, fue validado por la Señora Verónica el día 25/03/2022, a las 13:44:36 horas.

. El fichaje del día 26/03/2022, fue validado por la Señora Tania el día 25/04/2022, a las 15:49:36 horas.

. El fichaje del día 01/04/2022 fue validado por la Señora Tania el día 25/04/2022, a las 15:48:52 horas.

. El fichaje del día 05/04/2022 fue validado por la Señora Tania el día 25/04/2022, a las 15:48:16 horas.

. El fichaje del día 08/04/2022 fue validado por la Señora Tania el día 25/04/2022, a las 15:48:01 horas.

. El fichaje del día 09/04/2022 fue validado por la Señora Tania el día 25/04/2022, a las 15:47:49 horas.

. El fichaje del día 19/04/2022 no consta acreditado.

. El fichaje del día 23/04/2022 fue validado por la Señora Tania el día 25/04/2022, a las 15:44:46 horas.

. El fichaje del día 02/05/2022 fue validado por la Señora Tania el día 03/05/2022, a las 09:32 horas.

folios 202 a 216.

Fichaje manual-, doc. 12 de la demandada folios 202 a 216 del procedimiento

-fichajes electrónicos aprobados por superior jerárquica, y testifical Constanza)".

DÉCIMO.- Tampoco esta última modificación puede ser estimada, pues la juzgadora ha considerado probado el contenido de lo que se recoge en el ordinal 9º del relato fáctico en base a dos testificales distintas, y es por ello imposible apreciar un error patente de valoración global de la prueba sobre la base de un único documento que aparentemente arroja un resultado contradictorio con esas testificales pero que, como se alegaba en la carta de despido, fue objeto de prueba, y se ha considerado probado por la juzgadora, resulta que recogía datos de entrada y salida al trabajo que no se correspondían con la realidad; y si el documento de control de la jornada de trabajo no refleja datos reales, porque la demandante no reflejaba esos datos reales, no se puede presumir siquiera que la empresa tuviera cabal conocimiento de las irregularidades en el cumplimiento de la jornada desde el mismo día en que se produjo tal incumplimiento. Lo expuesto ha de conducir a mantener intacto el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO.- Pasando en consecuencia al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 324 y 325 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de los artículos 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de una sentencia de la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo, con número 300/2015, de 19 de mayo. Esencialmente lo que hace la recurrente en este motivo es volver a plantear los mismos argumentos ya deducidas en la primera de las revisiones fácticas, es decir, que la juzgadora habría indebidamente formado su convicción sobre documentos que fueron impugnados por la demandante por haberse elaborado "ad hoc" a efectos de presentarse en este procedimiento y que, por tanto, al no estar ratificados, carecerían, según la recurrente, de todo valor probatorio.

DUODÉCIMO.- El motivo no puede ser estimado, por las mismas razones que ya se expusieron para rechazar el motivo deducido por el 193.b) en el que esencialmente se venían a plantear las mismas cuestiones. Como señala la recurrida en su meticuloso escrito de impugnación, se practicó prueba testifical en juicio en la cual la testigo habría afirmado tanto que el listado de desconexión de la alarma se corresponde con el que fue solicitado a, y remitido por, la empresa de seguridad privada que gestiona dicha alarma; como que los "pantallazos" de "Whatsapp" se corresponden con una conversación real de esa aplicación de mensajería en la que una de las testigos era interlocutora. Pero incluso si no se hubiera practicado prueba alguna para ratificar que lo que se afirma en esos documentos se correspondía con la realidad, o la prueba practicada no fuera suficiente, el documento impugnado podría pese a ello ser valorado por la juez de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, conforme autoriza el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no hay nada particularmente irrazonable o absurdo en dar valor probatorio a documentos cuya impugnación por la otra parte se haya basado en motivos que no parezcan revestir suficiente seriedad (en este caso, como ya se apuntó, si la demandante estaba alegando que los documentos eran falsos, y lo que plantea es un tipo de falsedad penal, correspondía a la demandante acreditar la presentación de querella criminal por falsedad o solicitar que se le diera plazo para ello, cosa que jamás pidió ni pide), ni cuando los documentos no muestran signos más o menos claros de manipulación o de haberse elaborado con el único objetivo de aportarse al procedimiento después de interpuesta la demanda. Finalmente, un motivo por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede fundamentarse en infracción de jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sino en jurisprudencia de la Sala IV, y muy en particular cuando, como en este caso, la doctrina de la Sala II se refiere a la valoración de la prueba, que en el orden penal responde a unos principios y reglas (presunción de inocencia e "in dubio pro reo") diferentes, y considerablemente más rigurosos, que el principio general de valoración global de la prueba y demás elementos de convicción conforme a la sana crítica, que es el que se aplica en el orden social.

DECIMOTERCERO.- En el segundo motivo planteado por el 193.c), la trabajadora recurrente denuncia infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores por no haber apreciado la sentencia recurrida prescripción de las faltas imputadas a la demandante que tuvieron lugar más de 60 días antes de acordarse el despido, insistiendo en que el registro de la jornada era automático, mediante huella dactilar, y la empresa podía por ello haber comprobado fácilmente si la actora cumplía o no su jornada, dejando aparte que la superior jerárquica había validado los fichajes de la demandante.

DECIMOCUARTO.- De acuerdo con el invocado artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 2, las muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido. Reiterada jurisprudencia dictada en unificación de doctrina, en interpretación de el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, y que se recoge en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018; 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018; 14 de septiembre de 2018, recurso 3540/2016; 19 de septiembre de 2011, recurso 4572/2010; 11 de octubre de 2005 (recurso 3512/2004), 25 de julio del 2002 (recurso 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (recurso 260/2001), 31 de enero del 2001 (recurso 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (recurso 2324/99), 14 de febrero de 1997 (recurso 1422/06), 22 de mayo de 1996 (recurso 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (recurso 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (recurso 808/95), 15 de abril de 1994 (recurso 878/93), 3 de noviembre de 1993 (recurso 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (recurso 2415/91) o 26 de mayo de 1992 (recurso 1615/91), señala que en los supuestos de despidos (o cualquier sanción disciplinaria), en especial por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos; que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras; y que en los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, basta para que no empiece a computarse la prescripción que el propio infractor estuviera obligado a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

DECIMOQUINTO.- Por ello, concluye el Alto Tribunal que el plazo largo de prescripción de seis meses del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores debe computarse a partir del día en que se produce una denuncia de los hechos o de cualquier otra forma cesa la ocultación, y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del trabajador sancionado; y el plazo corto, de 60 días, comienza cuando concluyen las investigaciones internas comenzadas a raíz de la noticia de la posible comisión de la falta y puede afirmarse que la empresa -y por empresa, se ha de entender el órgano o persona con facultad de sancionar al infractor- tuvo conocimiento completo y adecuado de la realidad y alcance de los hechos.

DECIMOSEXTO.- La aplicación de esta jurisprudencia al presente caso impide considerar que la sentencia de instancia haya rechazado indebidamente la prescripción de las faltas pues, por un lado, que la demandada pudiera contar con medios para comprobar si la hora de entrada y salida registrada por la demandante se correspondía con la hora real en la que empezaba y dejaba de trabajar, no equivale por sí solo a conocimiento cabal de que la demandante estaba incumpliendo su horario. Pero es que además se ha considerado probado no solo que la demandante no cumplía de manera puntual su horario de trabajo, sino que además ocultaba sus incumplimientos, llevando a cabo correcciones manuales del registro de jornada (hechos probados 5º y 8º), aprovechando, seguramente, que la coordinadora, que era la que tenía que convalidar los registros manuales llevados a cabo por la demandante, no prestaba servicios en la misma tienda y tenía que confiar en lo que le manifestaba la demandante. Para poder comprobar la empresa que la demandante en realidad comenzaba a trabajar más tarde de la hora que reflejaba en el registro de jornada, la empresa tuvo que cotejar los registros de desconexión de la alarma de la tienda con los cuadrantes de turnos de la demandante, para poder comprobar si la actora entraba o no en su centro de trabajo a la hora programada, y esta comprobación la llevó a cabo después de que el 3 de mayo de 2022 recibiera una denuncia o queja por las faltas de puntualidad de la demandante (hecho probado 9º), con lo cual era a partir de esa primera noticia cuando la empresa, conforme viene interpretando la jurisprudencia el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, tenía un plazo de seis meses para comprobar los hechos, y luego un plazo de 60 días, una vez constatada la realidad del incumplimiento, para ejercitar su potestad disciplinaria. Plazos que, ni uno ni otro, es evidente que pudieron transcurrir entre el 3 y el 24 de mayo de 2022, como tampoco habrían transcurrido seis meses entre el primero de los incumplimientos imputados en la carta de despido, y la fecha de efectos del despido. En consecuencia, los incumplimientos del horario de trabajo producidos entre el 14 de enero y el 25 de marzo de 2022 no estarían prescritos, como correctamente ha entendido la sentencia recurrida, lo que ha de conducir a desestimar el motivo.

DECIMOSÉPTIMO.- En el tercero de los motivos de censura jurídica se denuncia infracción de la Directiva Europea 2003/88/CE, en relación con el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y sentencias de la Sala IV Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2019, recurso 30/2018 y 20 de junio de 2017, recurso 170/2016. La demandante lo que plantea es que la labor de acudir a la entidad bancaria para ingresar o retirar dinero en efectivo para la tienda es una actividad que se realizaba dentro de la jornada laboral y ocasionalmente podía llevarse a cabo antes de iniciarse las labores en tienda, por lo que, de conformidad con la normativa y jurisprudencia invocada en el recurso, ha de considerarse tiempo de trabajo efectivo, y de ahí salta a postular que el tiempo empleado por la demandante para realizar las gestiones en la entidad bancaria con anterioridad a acudir al centro de trabajo excluye las faltas de puntualidad y que cuando la demandante corregía manualmente el registro de jornada era porque previamente a ir a la tienda había tenido que acudir a la entidad bancaria.

DECIMOCTAVO.- El motivo se construye prescindiendo de los hechos probados y acaba incurriendo en una petición de principio. Ni la empresa demandada, ni la sentencia recurrida, cuestionan en absoluto que el tiempo que la demandante tenía que emplear para llevar a cabo, por cuenta de la demandada, gestiones en la correspondiente entidad bancaria, se ha de considerar tiempo de trabajo efectivo. En el hecho probado 7º, precisamente, se afirma que esas labores, como ingresar o retirar el efectivo de la tienda, las tenía que realizar la demandante dentro de su jornada laboral. Pero el mismo hecho probado afirma que tales tareas, de ordinario, se han de llevar a cabo después de abrir la tienda (y, obviamente, de fichar la trabajadora en el registro de jornada), y que, aunque excepcionalmente se puede autorizar llevar a cabo la gestión antes o después de la jornada (que es lo que podría suponer una prolongación de la jornada ordinaria, y es por eso que se indica que no es la práctica habitual, y necesita obtener una autorización), en ningún caso eso justificaría retrasar la apertura de la tienda.

DECIMONOVENO.- Poniendo en relación eso con lo que consta en el hecho probado 5º, parece evidente que, se recurriera al fichaje automático, se recurriera al fichaje manual, dicho fichaje no podía ser anterior a la hora de desconexión de la alarma, pues presumiblemente el sistema de fichaje se ubica dentro de la tienda, y no consta que en ninguno de los casos en los que la demandante registró manualmente una hora de comienzo de la jornada anterior a la hora efectiva de desconexión de la alarma (o a la que aparecía en el sistema automático de fichaje), lo fuese alegando que antes de abrir la tienda había tenido que acudir al banco por cuenta de la empresa. De hecho, esa causa exculpatoria ni siquiera se alegaba en la demanda, y es algo que la demandante, aparentemente, introdujo durante la práctica de la prueba o en su escrito de conclusiones, lo cual explicaría que no se propusiera prueba consistente en certificado de la correspondiente entidad bancaria respecto a si en los días y horas en los que, según la demandante, había retirado o ingresado efectivo, efectivamente se habían llevado a cabo tales operaciones, prueba que confirmaría o desmentiría de manera contundente las afirmaciones de la demandante. Pero en cualquier caso, no puede concluirse de los hechos probados que los retrasos en la apertura de la tienda imputados a la demandante, y que están acreditados, pudieran justificarse en la realización previa de unas gestiones bancarias, ya que lo que se ha declarado probado es que ese tipo de gestiones debían en todo caso o después de abierta la tienda, o excepcionalmente antes de la hora de apertura pero con una autorización que no se ha probado que la demandante hubiera ni solicitado ni obtenido. Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

VIGÉSIMO.- En el último motivo del recurso se invocan las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1984, 9 de abril de 1986, o 12 de marzo de 1994, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, y sentencias de suplicación, para alegar que no se ha acreditado que la demandante hubiera incurrido en un incumplimiento de suficiente gravedad como para justificar el despido, pretendiendo, por lo visto, defender que había un régimen de tolerancia por tratarse de un uso de empresa y que no podía ejercitarse a potestad disciplinaria contraviniendo esa previa tolerancia y sin previa advertencia a la trabajadora.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Como en el motivo precedente, la recurrente parte de hechos distintos de los que constan en relato fáctico y construye la censura incurriendo en peticiones de principio. No puede hablarse en absoluto de uso o tolerancia de la empresa en relación al cumplimiento exacto del horario de trabajo cuando consta acreditado que la demandada lleva un registro horario de sus empleados (hecho probado 5º), que en sí es bastante incoherente con una supuesta laxitud empresarial en lo referente al cumplimiento de la jornada; pero sobre todo, cuando consta que la demandante cambió deliberadamente sus registros de jornada para ocultar sus retrasos en la incorporación al trabajo, lo cual evidencia que ni existía esa supuesta tolerancia de la empresa, ni la demandante tenía o podía tener la más mínima expectativa legítima de tal tolerancia, porque en otro caso no se alcanza a comprender el motivo por el cual ocultaba a la demandada que llegaba tarde a trabajar. Para poder hablar de un uso o práctica consentida tácitamente por la empresa, tal uso o práctica debe llevarse a cabo de manera reiterada a la vista, ciencia y paciencia de la dirección de la empresa, de los órganos de la misma que pueden ejercitar la potestad disciplinaria, por lo que la ocultación o encubrimiento del comportamiento del trabajador excluye necesariamente que el mismo pueda haber sido consentido tácitamente por la empresa (porque el propio interés del trabajador en ocultar su actuación revela que el mismo sabía que lo que estaba haciendo no era tolerado por su empleador), salvo cumplida prueba en contrario que demostrase que la empresa sí que conocía las actuaciones que el trabajador pretendía ocultar, y pese a ello las aceptaba, prueba inexistente en este caso.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Así pues, el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la empresa, al comprobar que la demandante no solo estaba incumpliendo su horario de trabajo, sino que además estaba manipulando el registro de jornada para ocultar tal incumplimiento, no se puede considerar en modo alguno sorpresivo y contrario a una previa práctica o uso reiteradamente consentido en la empresa, ni hacía en modo alguno exigible que la demandada reconviniera a la demandante para corregir su comportamiento antes de ejercitar la potestad disciplinaria. La conducta acreditada de la demandante se ha de considerar culpable y de suficiente gravedad como para justificar el despido, pues no solo es que, conforme resulta del hecho probado 5º, la demandante incurriera en reiteradas faltas de puntualidad injustificadas en el cumplimiento de su contrato de trabajo -18 ocasiones en apenas cinco meses-, lo que integraría sin dificultad la causa de despido prevista en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, sino que además manipulaba el registro de jornada, acudiendo al registro manual de la misma para ocultar esos incumplimientos, y prevaliéndose de la confianza de la coordinadora, lo que agrava significativamente la conducta pues suponía neutralizar los sistemas de control de cumplimiento de la jornada usados por la empresa, e integraría una transgresión de la buena fe contractual. El presente caso, por tanto, es radicalmente distinto de los examinados por el Tribunal Supremo en las sentencias invocadas en el motivo cuando mencionaban una conducta previamente consentida, y la calificación del despido como procedente no habría vulnerado ni el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ni la jurisprudencia que se pretende hacer valer por la recurrente, debiendo desestimarse el motivo y, con él, el recurso en su totalidad.

VIGÉSIMO TERCERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.