Sentencia Social 2289/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6593/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 8 y 45 del Conveni col· lectiu de treball de les empreses de transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona, publicado en el BOP de 9-1-17 (en adelante, CC) , y 82. 3 y 84.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) . Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de UTE AVANZA BAIX, VIGUESA DE TRANSPORTES, S.L. Y AVANZA MOVILIDAD INTEGRAL, S.L, AVANZA MOVILIDAD INTEGRAL, S.L. y VIGUESA DE TRANSPORTES, S.L. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso la empresa MOHN S.L.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la condena a la empresa a que facilite la jubilación parcial del demandante mediante la contratación de otra persona a tiempo parcial.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar la pretensión de la demanda, a la vista de la regulación de la norma convencional aplicable, y que la empresa ha dado razones para no acceder a tal pretensión.

SEGUNDO. La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, la >LGSS establecía en el momento de los hechos:

Artículo 215. Jubilación parcial.

1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

5. Podrán acogerse a la jubilación parcial regulada en este artículo los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, asimilados a trabajadores por cuenta ajena en los términos del artículo 14, que reduzcan su jornada y derechos económicos en las condiciones previstas en el artículo 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y cumplan los requisitos establecidos en el apartado 2 de este artículo, cuando la cooperativa concierte con un socio de duración determinada de la misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y conforme a lo previsto en este artículo.

El >Estatuto de los Trabajadores establece:

Artículo 12. Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo.

6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.

Artículo 82. Concepto y eficacia.

3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Artículo 84. Concurrencia.

2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras.

d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.

e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.

El convenio colectivo de la empresa MOHN SL establece:

Artículo 33. Jubilación.

1. Se podrá pactar individualmente entre Empresa y trabajador la jubilación especial de éste a los 64 años de edad, en la forma y condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, asíŽ como la jubilación anticipada con contrato de relevo.

El >CC establece:

Artículo 8. Prelación de normas.

Lo que ha sido convenido por las partes en este Convenio regula, con carácter preferente y prioritario, las relaciones entre la empresa y las personas trabajadoras por lo que se refiere a las materias de su contenido.

Por lo que se refiere a todo lo que este Convenio no prevé, se aplicarán las disposiciones legales vigentes que correspondan, el Laudo arbitral de substitución de la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera de 24 de noviembre de 2000 y, en aquellas materias no reguladas en las disposiciones anteriores, la citada Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera de 20 de marzo de 1971.

Artículo 45. Jubilación anticipada y a tiempo parcial.

Con el propósito de fomentar la colocación de trabajadores en paro, se establecen las siguientes medidas de estímulo a la contratación mediante el rejuvenecimiento de las plantillas:

1. Cuando se cumplan los requisitos legales para ello, las empresas atenderán la petición de todas aquellas personas trabajadoras que manifiesten por escrito su voluntad de acceder a la jubilación anticipada. En el caso de que la jubilación solicitada sea la parcial, será necesario para su concesión que entre empresa y la persona trabajadora se llegue a un acuerdo escrito previo por lo que respecta a la forma en la que trabajará el porcentaje de jornada que se mantiene. Con el fin de favorecer que el periodo a trabajar se realice en las mejores condiciones, la empresa propiciará siempre que el volumen de actividad de la misma lo permita, las propuestas de coincidencias anuales (periodos finales y principios de año) que se le presenten por parte de la persona trabajadora en situación de jubilación parcial.

2. Las empresas y la representación legal de los trabajadores promoverán el acceso a la jubilación de todas aquellas personas trabajadoras que alcancen la edad ordinaria de jubilación y cumplan los demás requisitos establecidos en la normativa vigente que resulte de aplicación.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 3º para que al mismo se adicione el siguiente contenido:

"En la fecha del hecho causante en que el actor pretendía proceder a su jubilación parcial con 62 años de edad, esto es el NUM000 de 2021, el actor acreditaba 40 años 4 meses y 11 días de cotizaciones efectivas a la seguridad social"

Sustenta la propuesta en prueba documental obrante en el proceso la justifica en el sentido de ser relevante porque acreditaría que se reúnen los requisitos formales la jubilación parcial. El escrito de impugnación pone de manifiesto que la propuesta no reúne los requisitos formales para que pueda prosperar y además es intrascendente. En la Sala entendemos que, aun siendo cierto cuanto se relata, la propuesta es totalmente intrascendente pues la causa de la denegación no es que no se reúnan dichos requisitos.

Propone después la supresión del HDP 13º, aunque el propio recurso reconoce que la propuesta no afectará al resultado final del procedimiento. El escrito de impugnación discute la realidad de los hechos que son cuestionados por la propuesta. En la Sala entendemos que debemos desestimar la propuesta por ser totalmente intrascendente, tal y como reconoce el propio recurso.

Solicita también la modificación del HDP 14º para que tenga la siguiente redacción:

"La comisión paritaria del Convenio del sector de transporte mecánico de viajeros de la provincia de Barcelona, en acta de 31 de octubre de 2017, y con ocasión de la consulta efectuada por el sindicato UGT en relación a la posibilidad, en la jubilación parcial, de concentrar en un único periodo ininterrumpido la totalidad de las horas de trabajo a realizar hasta alcanzar la jubilación plena, interpretó el artículo 45 de su convenio en el sentido de admitir dicha concentración en un único periodo ininterrumpido la totalidad de horas de trabajo que han de realizarse en caso de jubilación parcial, siempre en ese caso que exista un acuerdo escrito previo entre la empresa y la persona trabajadora que venga precedido de la solicitud de la persona trabajadora".

Sustenta la propuesta en prueba documental, consistente en la transcripción del acta de la Comisión Permanente y pone de manifiesto que en dicha acta no se hace referencia a la necesidad de acuerdo entre las partes para acceder a la jubilación parcial. El escrito de impugnación se opone a la vista de la intrascendencia de la propuesta y en tanto que, a su modo de ver, no es de aplicación el convenio colectivo del sector de transporte de viajeros por carretera. En la Sala entendemos que no debemos aceptar la propuesta en tanto que la misma, aun respondiendo a la realidad, es nuevamente intrascendente a la vista del contenido del convenio, cuya aplicabilidad analizaremos después.

Finalmente propone la adición de un nuevo HDP que debería tener el siguiente contenido:

"El actor manifestó expresamente en su petición de jubilación parcial la disponibilidad plena a la voluntad de la empresa en relación a la posibilidad de la acumulación en un solo periodo del tiempo efectivo a trabajar durante lsa situación de jubilación parcial."

Nuevamente sustenta la propuesta en prueba documental y la justifica en el hecho de que el trabajador dejó claro desde el principio que estaba dispuesto a adaptarse a las necesidades empresariales. El escrito de impugnación rechaza la propuesta en tanto que entiende que existe prueba documental en sentido contrario de que no se puso a disposición de la empresa para fijar las condiciones de la jubilación parcial, sino que pretendía unas condiciones concretas y determinadas. En la Sala entendemos que debemos desestimar la propuesta, nuevamente por su intrascendencia, según vamos a ver cuándo analicemos los motivos jurídicos del recurso.

Se desestiman los motivos de recurso sobre HDP.

CUARTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia explica las normas que entiende aplicables al caso, cita nuestra sentencia 1855/2020, de 28/05/2020, Recurso 6658/2019, y razona que:

"En el caso del actual actor Pablo Jesús:

Las consideraciones efectuadas por esa sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores le son aplicables en el mismo sentido que en aquel caso, al tratarse de una interpretación literal ( artículo 3 del Código Civil ) de un precepto de la Ley laboral básica en España.

En cuanto a Convenio Colectivo, aquí es aplicable en primer lugar el de la empresa MOHN, S. L., y en segundo, el del transporte, sectores y Convenios distintos que en esa sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Cataluña y en aquéllas que citó de otras Comunidades Autónomas y actividades, pero también de los Convenios Colectivos aquí aplicables resulta esa necesidad del acuerdo entre trabajador y empresa, según lo ya dicho.

SEXTO. Como razones adicionales, cabe señalar:

En este mismo sentido, MOHN, S. L. recibió iguales solicitudes de dos conductores más, pero solo consta que aceptara la de un informático (categoría profesional y cometido muy distintos, con el que pudo apreciar otras necesidades y llegar a ese acuerdo), por lo que no se podría entender producida una discriminación de él, quien, por otra parte, no la invocó, ni solicitó la citación del Ministerio Fiscal;

La Comisión Paritaria del Convenio Colectivo Provincial entendió que era necesario ese acuerdo entre la empresa y el actor, para su jubilación parcial.

Tanto MOHN, S. L. como la Unión Temporal de Empresas, sucesora suya, dieron al actor razones escritas para la denegación de su petición, luego ratificadas en el juicio de 21 de marzo de 2023 por sus Letrados respectivos."

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 8 y 45 del convenio colectivo del sector en relación al 82.3 y 84.2 ET. Razona la prioridad aplicativa del convenio colectivo del sector sobre el convenio de la empresa para la que trabajaba en un primer momento y tambien deduce que el artículo 45 del primero de ambos convenios no exige acuerdo entre las partes, sino tan solo la voluntad del trabajador. Al respecto razona que:

"... las normas de ambos convenios deben ser interpretadas de forma complementaria, siendo necesario que el convenio colectivo de empresa no se oponga a aquello regulado en el convenio colectivo sectorial ya que este de forma clara establece su prioridad aplicativa en el artículo 8 del mismo. En el mencionado artículo 8 del convenio colectivo sectorial se estable que "Lo que ha sido convenido por las partes en este Convenio regula, con carácter preferente y prioritario, las relaciones entre la empresa y las personas trabajadoras por lo que se refiere a las materias de su contenido. Y así mismo si atendemos a las posibles normas de concurrencia del artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores respecto a aquellas materias en que se establece una prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, sobe convenios colectivos de ámbito superior, podremos comprobar que las normas de regulación de la jubilación parcial no se encuentran entre dichas materias de prioridad aplicativa del convenio empresarial frente al sectorial.

Por ello el artículo 33 del Convenio de empresa, en el que se alude a la jubilación parcial y establece que se podrá pactar entre la empresa y el trabajador individualmente dicha modalidad de jubilación, es un artículo que debe ser interpretado conforme a lo regulado sobre dicha materia en el convenio colectivo sectorial. Y dicha regulación no es otra que la contenida en el artículo 45 del convenio colectivo sectorial que antes hemos visto. Dicho artículo tiene establecido un mandato claro de carácter imperativo, por lo que la interpretación del mismo ( Artículo 3.1 y 1281 del código civil ) no puede ser otra que la de la literalidad de su redactado, en el sentido propio de sus palabras. Dicho redactado establece que las empresas atenderán la petición de todas aquellas personas trabajadoras que manifiesten por escrito su voluntad de acceder a la jubilación anticipada. Obviamente, como ya decíamos en la demanda, la jubilación parcial es una de esas modalidades de jubilación anticipada y de ahí que el propio precepto desarrolle las condiciones de su aplicación. El redactado del mismo utiliza la forma imperativa del verbo "atender" y ello demuestra la clara voluntad de las partes negociadoras del convenio al respecto, no habiendo lugar a dudas, respecto a la obligatoriedad para las empresas de dar favorable acogida a dichas peticiones, de reunirse los requisitos legales para ello. La primera acepción del verbo "atender" contenida en el Real diccionario de la lengua española, es la de:" Acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, ruego o mandato" por lo que dado el carácter del modo imperativo utilizado en el precepto las dudas respecto a su interpretación son del todo inexistentes.

No habiéndose interpretado así por la sentencia recurrida dichos preceptos convencionales, más bien al contrario vinculando dicho derecho a la jubilación parcial a la existencia de un acuerdo previo que no se recoge en dicho artículo 45 del convenio sectorial, y sin atender al mandato que entiende esta parte se deriva del mismo de acoger favorablemente las peticiones de jubilación parcial que puedan hacer los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, entiende esta parte que el sentido del fallo debiera haber sido de signo contrario al efectuado por el magistrado a quo, reconociendo el derecho efectivo del actor a dicha jubilación parcial y condenando a las codemandada a hacer cuanto sea legalmente necesario para llevar a cabo la efectividad de dicho derecho".

Plantea después que, de acogerse la pretensión anterior, en virtud del artículo 1.101 del Código Civil deberá establecerse la correspondiente indemnización por daños morales y perjuicios, en la medida en que no ha podido disfrutar de la jubilación a la que entiende tenía derecho.

3.- El escrito de impugnación razona que "... no resulta de aplicación el Convenio Colectivo sectorial del transporte de viajeros de la provincia de Barcelona. Aunque este hecho ya se puso de manifiesto por esta parte en el acto de la vista a pesar de no recogerse mención alguna en la Sentencia de instancia, el convenio colectivo que resulta de aplicación en el presente caso es única y exclusivamente, el XXXII Convenio colectivo de trabajo de Mohn, S.L [que] ... es un convenio colectivo de empresa que venía resultando de aplicación al trabajador desde su entrada en vigor en fecha 1 de febrero de 2016, con carácter previo a la subrogación en UTE Avanza Baix que tuvo lugar en fecha 26 de diciembre de 2021. Pues bien, dicho convenio colectivo fue negociado con el Comité de empresa del que forma parte el Recurrente tal y como consta acreditado en el HP 1o (que no ha sido objeto de impugnación), entrando en vigor como ya se ha señalado en fecha 1 de febrero de 2016, tal y como se recoge en el artículo 2 del citado convenio colectivo".

Entiende que en la medida en que el convenio colectivo de la empresa MOHN entró en vigor el 1 de febrero de 2016, y el sectorial el 1 de enero de 2019, este último no podía afectar al empresarial en la medida en que estaba vigente con anterioridad: de todo lo anterior deduce que es de aplicable el convenio colectivo de empresa y en el mismo se exige el acuerdo entre las partes para acceder a la situación de jubilación parcial. No obstante, plantea que de ser aplicable el convenio colectivo sectorial, el artículo 45 del mismo exige el acuerdo entre las partes para que la persona trabajadora pueda acceder a la jubilación parcial, y dicha circunstancia no se da en el presente caso. Cita también la sentencia del Tribunal Supremo 1363/2023, de 29 de marzo de 2023, recurso 2322/2020, que -aún referido a un convenio distinto- establece que solo se puede obligar a la empresa aceptar la jubilación parcial cuando el convenio sectorial aplicable establezca dicha obligación de manera precisa y con carácter de imposición de deber empresarial.

Respecto a la indemnización por daños y perjuicios entiende que no han existido ni unos ni otros y por tanto no procede la misma.

QUINTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso.

Queremos dejar claro que el convenio aplicable en este caso es el sectorial, y ello en virtud de las previsiones del artículo 84.2 ET sobre concurrencia de convenios, que claramente reserva para el convenio de ámbito superior la facultad de regular esta materia, en tanto que la misma no se encuentra entre el listado que permite sean establecidos en el convenio de ámbito empresarial.

Sin embargo, las consecuencias de dicha cuestión son que debemos refrendar la decisión de la sentencia recurrida, tal como hemos razonado en nuestra sentencia 6945/2022, de 22/12/2022, Recurso 4009/2022, en la que analizando un supuesto similar al presente y regido por el mismo convenio sectorial (aunque fue parcialmente reformado en su redacción, según publicación posterior en el BOP), hemos dicho:

"SEGON. Consideracions de la sala.

Val a dir que ens trobem davant un precepte que, en la seva lectura actual, incorre en una evident mala tècnica jurídica per vàries raons. Escau destacar en primer lloc que per obvis motius la referència a la "jubilació anticipada" només pot referir-se actualment a la situació regulada en l' article 208 LGSS , per tant, la d'aquelles persones que voluntàriament, sempre que es compleixen els requisits observat en el dit article, decideixin jubilar-se voluntàriament. I és obvi en aquest sentit que ens trobem davant una decisió unilateral de la persona afectada que no precisa que sigui atesa per l'empresa, com tampoc comporta que el lloc de treball vacant tingui que ser cobert per un "treballador en atur". En segon lloc no és clar que escau atendre per l'obligació empresarial d'" atender " la petició de la persona treballadora; si es té present que el conveni que es cita fou publicat en versió castellana, escau acudir al DRAE i la dita paraula té dues accepcions: "acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, ruego o mandato" i "tener en cuenta o en consideración algo" . Com fàcilment es pot comprendre no és el mateix acollir favorablement una petició que tenir-la present. I per últim, és evident que la regulació a la jubilació anticipada i a la jubilació parcial en termes aparentment connexes determina dubtes que es palesen en forma evident en les diferents posicions mantingudes per les parts.

A judici de la sala la solució ens obliga a fer arqueologia jurídica, analitzant les diferents regulacions convencionals i el marc regulador de la jubilació i la seva evolució. Doncs bé escau indicar que una redacció similar apareix per primer vegada -no existia en els convenis precedents- en l'art. 45 del conveni transports mecànics de viatgers de la província de Barcelona per als anys 2005-2008 (DOGC 28.10.2005), en els següents termes:

"Article 45. Jubilació anticipada a temps parcial i jubilació obligatòria.

Amb el propòsit de fomentar la col·locació de treballador en atur, se estableixen les següents mesures d'estímul a la contractació mitjançant el rejoveniment de les plantilles:

1. S'estableix la jubilació obligatòria als 65 anys sempre que el treballador compleixi amb els requisits per causar dret a pensió.

2. Quan es compleixin els requisits legals per això, les empreses atendran la petició de tots aquells treballadors que manifestin per escrit la seva voluntat d'accedir a la jubilació anticipada. En el cas de que la jubilació sol·licitada sigui la parcial, serà necessari per a la seva concessió que entre empresa i treballador s'arribi a un acord escrit previ pel que fa a la forma en què treballarà el 15% de jornada que es manté".

Aquest precepte convencional de 2005-2008 romangué pràcticament inalterat en les seves versions de 2009-2012 (BOPB 02.04.2010), prorrogat fins 2014 (BOPB 27.11.2012) i en l'actualment vigent (per bé que en aquest cas, després de la reforma laboral del 2012 desapareix la referència a la jubilació obligatòria i el límit del 15 % de jornada, atesa la modificació experimentada al respecte per la Llei 40/2007).

Atesa la dita evolució sembla clar que ens trobem un exemple -relativament freqüent a la pràctica- de l'anomenada "fossilització de la negociació col·lectiva". És a dir, la tendència al manteniment d'una concreta regulació convencional acordada en el seu moment en base a una concreta normativa heterònoma que no s'adequa posteriorment als canvis que experimenta la llei (per posar un exemple: la cita en múltiples convenis a les denominades "hores estructurals"). D'aquesta manera quan entra en vigor el conveni 2005-2008 estava vigent el RD 1194/1985 que permetia la jubilació als 64 anys sempre que es contractés a una persona en atur, reglament derogat per la Llei 27/2011 que fou la que vingué a regular la jubilació anticipada per voluntat de la persona beneficiària. D'altra banda, també en aquells moments l' article 166 del text refós de la LGSS de 1994 havia estat ja modificat per la Llei 24/2001. En ella es diferencià entre la jubilació parcial de les persones que tinguessin complerta l'edat de jubilació i les que els hi faltessin cinc anys per complir-la: mentre que en el segon cas s'havia de celebrar un contracte de relleu, no ocorria així en el primer -a diferència de la regulació prèvia on sempre havia estat precisa la concertació d'un contracte-.

Doncs bé, tenint present aquesta perspectiva història sembla del tot evident que l'obligació empresarial d' "atendre" a les persones que volguessin accedir a la jubilació anticipada remetia a la figura contemplada en el RD 1194/1985; en conseqüència allò que es determinava era que si la persona assalariada volia jubilar-se als 64 anys l'empresa ho havia d'acceptar, complint amb el requisit de contractar una nova persona treballadora. I des d'aquesta perspectiva històrica sembla clar que en el cas de jubilació parcial no regia el caràcter obligatori per l'empresa, sinó que es precisava l'acord escrit entre les parts.

Certament és criteri consolidat per la jurisprudència que la interpretació dels contractes i els convenis per part del primer grau jurisdiccional comporta una certa limitació en les capacitats dels òrgans judicials "ad quem" de modificar-les. Ara bé, escau recordar que conforme l' art. 3.1 CC les normes han de ser interpretades no únicament per la seva redacció, sinó també pel seu context històric. I en el present cas resta evident a judici de la sala que l'evolució del precepte convencional esmentat determina que l'obligatorietat (l'atenció de la petició) es refereix a una jubilació anticipada que ha desaparegut de la nostra ordenació, tenint present que, com hem dit, la decisió de jubilació anticipada per voluntat de la persona assalariada no requereix en l'actualitat cap tipus de concertació amb l'empresa. Per tant, en aquesta interpretació històrica, el passi a la jubilació parcial requeria forçosament l'acord entre les parts en el moment en que es regulà per primer cop el precepte, ...".

Consideramos vigente dicha doctrina, que en alguna medida ha venido a ser refrendada por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2023, arriba citada, en la que se exige una redacción absolutamente clara y compulsiva para que la empresa resulte obligada a aceptar la propuesta de jubilación parcial de la persona trabajadora que quiere acceder a ella. En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.