Sentencia Social Nº 1766/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3883/2006 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3883 /06 (L), sent. 1766 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1766 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel , representado por el Sr. Letrado D. Rafael Muriel Palomino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 289/0; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra Corporación Alfa 342 Sur, S.L., Grupo Avanza Recursos Humanos, S.L., Servicios Empresariales Selecciones de Personal, S.L. (Selec, S.L.), en demanda de despido, se celebró el juicio y el 31 de julio de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º)La entidad Grupo Avanza Recursos Humanos, S.L, se ha venido dedicando a la actividad de comercialización y facturación de productos de telecomunicación de entidades tales como Auna Telecomunicaciones y Wanadoo.

2º)Dicha actividad la ha desarrollado formalmente a través de subcontratas con otras entidades que se han ido sucediendo en el tiempo:

Servicios Empresariales Selecciones de Personal, S.L. (Selec, S.L.), Corporación Alfa 342 Sur, S.L. y Tourann ASC, S.L.. Así ha sido, al menos, en las localidades de Barcelona, Zaragoza, Madrid, Almería, Córdoba, Granada, Jaén Málaga y Sevilla,

3º)Grupo Avanza Recurso Humanos, S.L. tiene en Córdoba un local arrendado en la Avenida de Medina Azahara, 43, 6º 1, donde dispone de una infraestructura suficiente para desarrollar actividades de despacho u oficina. Entre Grupo Avanza Recursos Humanos, S.L. y las entidades subcontratadas antes mencionadas, se han venido suscribiendo contratos de arrendamiento del local mencionado y contratos de prestación de servicios para la comercialización de los productos. De este modo, el 1 de enero de 2004 Grupo Avanza Recursos Humanos, S.L. y Selec, S.L., suscriben contrato de subarriendo del local; y el 1 de septiembre de 2005, se concierta similar contrato entre Grupo Avanza RRHH, S.L., y Corporación Alfa 342 Sur, S.L., con la que igualmente se subcontrata la comercialización de productos de Auna Telecomunicaciones. En el mes de febrero de 2006 se ha subarrendado el local a Tourann ASC, S.L., entidad que ha asumido por contrata la comercialización de productos Wanadoo.

4º)En las oficinas de la Avenida de Medina Azahara se encuentra una empleada de Grupo Avanza RRHH, S.L., Dª Elsa , que es quién confecciona los contratos de trabajo e imprime las nóminas de los empleados de las subcontratas, siguiendo las indicaciones de otra empleada de Grupo Avanza RRHH, S.L., la Sra. Fátima . Dª Elsa es la única persona fija en el local, y es quién ha mantenido el contacto físico necesario con los empleados de las subcontratas para la entrega y recepción de documentación relativa a la actividad de comercialización subcontratada. Del mismo modo ha venido firmando, con la debida autorización, documentos emitidos tanto por Grupo Avanza como por las entidades subcontratadas.

5º)D. Jesús Manuel ha venido asumiendo la dirección comercial de la actividad en Andalucía, dando instrucciones comerciales a los empleados de las subcontratas, cometido que ha mantenido en todas las empresas subcontratadas que se han venido sucediendo.

6º)En ocasiones, los empleados de las entidades subcontratadas han percibido su nómina con cargo a la cuenta de Grupo Avanza RRHH, S.L. y han utilizado teléfonos móviles que han mantenido pese a la sucesión de las subcontratas. Desde Grupo Avanza RRHH, S.L, se han remitido comunicaciones a las empresas subcontratadas, realizando sugerencias sobre el modo en que debía realizarse el traspaso o cese de los empleados cada vez que se producía un cambio de contrata.

7º)El actor ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la entidad Selec, S.L., desde el pasado 22 de septiembre de 2003, con categoría profesional de delegado comercial, percibiendo la siguiente retribución mensual:

Salario base 1.066,28 euros

Plus transporte 60 euros

Gratif. Extraordinarias 177,71 euros

Indemnizaciones 110 euros

Ropa 30 euros

El 23 de diciembre de 2005, sin que se suscribiera contrato alguno, Corporación Alfa 342 Sur, S.L. se subrogó en la relación laboral existente entre Selec, S.L. y el actor.

El 14 de febrero de 2006 el demandante recibe comunicación de Corporación Alfa Sur, S.L., en la que se le indicaba que su cese en e contrato de trabajo por haber finalizado la causa del mismo. No obstante el demandante ha seguido prestando servicios en el mismo centro desempeñando funciones de comercialización de productos de telecomunicaciones, en idénticas condiciones, habiendo tenido conocimiento de que ha sido dado de alta por cuenta de la entidad Tourann ASC, S.L.

El actor ha accionado contra lo que ha considerado despido, presentando papeleta de conciliación contra Corporación Alfa 342 Sur, S.L. el 10 de marzo de 2006. El acto se ha celebrado sin efecto alguno el 29 de marzo.

Posteriormente, fechada al 27 de marzo de 2006, el actor ha recibido comunicación de la entidad Tourann ASC, S.L. y firmada por la empleada de Grupo Avanza, Dª Elsa , por la que le indicaba que quedaba despedido y se reconocía la improcedencia del despido con ofrecimiento de una indemnización de 126 euros, la cuál sería consignada judicialmente mediante escrito suscrito por la misma empleada. El demandante no ha accionado contra este despido.

El actor tiene reconocido desempleo desde el 29 de marzo de 2006, si bien presta servicios por cuenta ajena desde el 17 de abril, percibiendo una retribución mensual de 1.175,69 euros.

8º)Durante la vigencia de las relaciones laborales antes descritas, el actor ha comercializado, además de los productos de telecomunicación antes mencionados, otros como telefonía fija, Securitas Direct, Auna Pimes, etc, sin estar nunca limitado a la comercialización de alguno en concreto.

9º)Tourann ASC, S.L. y la entidad Grupo Avanza Task Force, S.L, tienen su domicilio social en Calle Velásquez, 157, de Madrid. El administrador único de Tourann Asc, S.L. es la entidad Atenula, S.L., cuyo representante legal es D. Salvador . Por su parte, Grupo Avanza Task Force, S.L. y Grupo Avanza Recursos Humanos, S.L., tienen por administrador único a la entidad CEI ZONA CENTRO, S.L., cuyo representante legal es asimismo D. Salvador . Corporación Alfa 342 Sur, S.L., ha tenido igualmente como administrador único a la entidad CEI ZONA CENTRO, S.L., si bien, el cargo es detentado en la actualidad por (sic)

10º) Se tienen por reproducidos los contratos de trabajo y los contratos de arrendamientos de servicios suscritos por Grupo Avanza RRHH, S.L., tanto con empresas clientes, como con las empresas subcontratadas.

11º) El actor no ha ostentado cargo representación laboral ni sindical."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose añadir hechos a los hechos probados 2º y 7º , así como la infracción del art. 15.3 ET, 218 LEC y 108 LPL.

SEGUNDO.- El recurrente pretende que al HP 2º se le añadan hechos del siguiente tenor literal, al amparo del art. 191 b) LPL , aceptando los hechos probados, "El trabajador Pedro Miguel , entró a prestar sus servicios con la empresa SERVICIOS EMPRESARIALES DE SELECCIÓN DE PERSONAL en adelante SELEC S.L. el 22 de Septiembre de 2003, siendo baja en la misma el 22 de Diciembre de 2005. Al subrogarse CORPORACION ALFA 342 SUR S.L. en el contrato de trabajo entre SELEC S.L. y el Sr. Pedro Miguel se le da de alta el siguiente día 23 de Diciembre de 2005, y se le da de baja el 14 de Febrero de 2006. Con esa misma fecha 14 de Febrero de 2006 CORPORACION ALFA 342 SUR S.L. le envía comunicación en los siguientes términos: "Por la presente, le comunicamos que con efectos desde la fecha de la presente carta, finaliza la relación laboral que usted mantiene con esta empresa en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio suscrito el día 23 de Diciembre de 2005, causando baja en la misma en dicha fecha, al producirse el término de su contrato por finalizar la causa que lo motivó. Con el fin de acreditar la anterior circunstancia, adjuntamos a la presente copia de la carta de notificación de finalización de la obra notificada a esta Mercantil por la empresa subcontratante, GRUPO AVANZA RECURSOS HUMANOS, S.L.

Le agradecemos los servicios prestados, y le comunicamos que en breve pondremos a su disposición la liquidación de sus haberes y finiquito, rogándole asimismo firme la presente a efectos de recibí, notificación y constancia".

El Sr. Pedro Miguel considerando que dicha comunicación constituye un auténtico despido presenta papeleta de conciliación contra CORPORACION ALFA 342 SUR S.L. el 10 de Marzo de 2006, celebrándose el acto sin avenencia el 29 de Marzo. (Este extremo si está reconocido en los hechos probados de la Sentencia).

A los ocho días de la comunicación de 14 de Febrero de 2006, o sea el 22 de Febrero de 2006 por la empresa TOURANN ASC. S.L. se le da de alta al Sr. Pedro Miguel y de baja el 25 de Marzo de 2006. Con fecha 27 de Marzo de 2006 se le comunica por la empresa TOURANN ASC. S.L. el despido reconociéndose en la carta la improcedencia del mismo."

Sustenta la adición en el informe de vida laboral del Sr. Pedro Miguel , del folio 136; y en los certificados de cotización obrantes a los folios 137 y 138.

Igualmente al amparo de idéntico precepto procesal el recurrente pretende redacción alternativa del párrafo 3º del HP 7º , del siguiente tenor donde se dice textualmente que el actor ha tenido conocimiento de que ha sido dado de alta por cuenta de la entidad TOURANN ASC. S.L., para redactarse en el sentido de "que el actor tuvo conocimiento de que había sido dado de alta por cuenta de la entidad TOURANN ASC. SL. cuando con fecha 6 de Junio de 2006 se le expide el informe de vida laboral que aportó como prueba al acto del Juicio y que obra al folio 136."

La prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico por cuanto el juzgador de instancia en valoración de los medios de prueba practicadas formó su convicción; sin que se evidencie error alguno en aquella valoración, pues la adición primera propuesta ya figura en el HP 7º, y la segunda revisión consistente en redacción de un párrafo del HP 7º también es reiterativa pues consta en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la Sentencia donde se afirma que la cesión del empleado de una subcontrata a otra se ha producido sin su conocimiento y por supuesto sin suscribir contrato alguno.

TERCERO.- Con amparo en el art. 191 c) LPL , denuncia el recurrente la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto infracción del artículo 15. 3 del Estatuto de los Trabajadores , y lo argumenta en que el Grupo Empresarial AVANZA RECURSO HUMANOS acude a subcontratos con otras entidades, como SELEC S.L., CORPORACION ALFA 342 SUR S.L. y TOURANN ASC S.L. para eliminar en los sucesivos contratos la antigüedad de los trabajadores a su servicio. Y así continua argumentando el actor, que viene trabajando en el GRUPO DE EMPRESA desde el 22 de Septiembre de 2003 primero con SELEC S.L., después con CORPORACION ALFA 342 SUR S.L. y por último para TOURANN ASC. S.L. hasta el 27 de Marzo de 2006 y todo ello sin solución de continuidad, y que las cesiones del actor de se han producido sin su conocimiento y sin suscribir contrato de trabajo alguno, para eludir la antigüedad del trabajador, la de 22 de Septiembre de 2003, fecha en la que empezó a trabajar con SELEC S.L., que forma parte del Grupo de Empresas, todo para concluir que yerra la Sentencia al considerar que el despido del actor se produce el 27 de Marzo de 2006 , por la comunicación de TOURANN ASC. S.L. y no el 14 de Febrero de 2006 por la comunicación de CORPORACION ALFA 342 SUR S.L., como por no "captar" el fraude de Ley que se ha producido, ya que al considerar que el despido se ha producido por la comunicación de TOURANN ASC. S.L. (que dio de alta al trabajador el 22 de Febrero de 2006) le está reconociendo al trabajador una antigüedad desde esa fecha. De ahí que con la comunicación de TOURANN ASC. S.L. reconociendo la improcedencia del despido se consignaba 126 Euros como correspondiente a una antigüedad de treinta y dos días, cuando la realidad es que el trabajador tenía una antigüedad a partir de 22 de Septiembre de 2003 de dos años y cinco meses. Concluye el recurrente que el despido del actor se produce el 14 de Febrero de 2006 efectuado por CORPORACION ALFA 342 SUR S.L., que contra el mismo se ha accionado no pronunciándose el Juez, y con apoyo jurisprudencial y en el art. 218 LEC y 108 LPL, insinúa la nulidad.

Para resolver la cuestión es importante reflejar el razonamiento del Juez para desestimar la demanda, y la ratio decidendi se encuentra en el Fundamento tercero, donde dice, "Sin embargo, la conclusión de que la empresa madre y las filiales son una misma realidad social, nos lleva inevitablemente a la cuestión relativa a la titularidad de la acción de despido, pues éste no se produce cuando se produce el cese en Corporación Alfa 342 Sur, S.L., sino cuando el trabajador es cesado por Tourann ASC, S.L., porque llegado el 14 de febrero de 2006, pese a haber recibido el actor una carta de despido, el cese en el puesto de trabajo no se produce, continuando el trabajador en el mismo centro y desempeñando las mismas funciones, ahora ya, bajo la, solo formal, dependencia de Tourann ASC, S.L., a la sazón, la nueva y última personificación de la empleadora. Tras accionar contra el aparente despido del día 14 de febrero, se ha aquietado al único cese real, el producido el 27 de marzo, dejando caducar la acción correspondiente. Si, como el mismo demandante reconoce y así entendemos que es, Tourann ASC, S.L., Selec, S.L., Corporación Alfa 342 Sur, S.L. y Grupo Avanza RRHH, S.L., son la misma cosa, no existe el despido contra el que ahora se alza, lo que nos debe llevar, inevitablemente, a la desestimación de todas sus pretensiones", todo ello cuando previamente se ha declarado la existencia de un grupo de empresas.

CUARTO.- Aquietadas las partes al hecho de la existencia de un grupo de empresas entre las codemandadas, debemos analizar que acontece cuando concurre, como es el caso de autos, una pluralidad de contratos sucesivos entre un trabajador y diversos empresarios del grupo.

Se trata de razonar hasta qué punto permite el ordenamiento jurídico la transferencia de un trabajador en el grupo, a partir de la constitución de una nueva relación laboral y la extinción de la anterior. Esto es, si pueden las partes pactar libremente y en cualesquiera circunstancias, no ya la cesión del contrato de trabajo (novación modificativa), sino la novación extintiva del mismo.

En la teoría general de las obligaciones, se habla de modificación de éstas cuando tiene lugar un cambio en alguno de sus elementos estructurales (sujeto, objeto y causa), en el contenido, o en la función que desempeña la reglamentación de intereses y el sistema de derechos y deberes establecidos entre las partes. Modificaciones que pueden venir decididas unilateralmente por una de las partes, si una disposición legal lo permite; o bien a partir de un negocio jurídico celebrado al efecto. La cuestión clásica al respecto es si la modificación de dichos elementos acarrea, en cada caso, una extinción de la obligación preexistente y el nacimiento de otra nueva y distinta; o bien si la relación obligatoria inicial se mantiene: en definitiva, si la nueva reglamentación de intereses entre las partes sustituye íntegramente a la anterior, o bien si por el contrario, la modifica, permitiendo la continuación de ésta en todo lo que no la contradiga.

Los criterios normativos aplicables vienen dispensados, como es sabido, por los artículos 1203 y 1204 C.Civ . Definida la novación como una forma de modificación del sujeto y/o del objeto y las condiciones principales de una obligación; para que se produzca en cambio la extinción, "es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". A partir de ello, se viene admitiendo mayoritariamente que, en líneas generales, son posibles dos formas diferentes de novación: la llamada novación propia o extintiva, y la novación impropia o modificativa. De esta suerte, el deslinde entre ambas debe efectuarse tomando en consideración, esencialmente, la voluntad de las partes, y la significación de la modificación introducida en la obligación. Esto es, para que la modificación de una obligación provoque el efecto de su extinción, resulta necesario o bien que exista una expresa cláusula derogatoria, o bien una objetiva incompatibilidad o contradicción entre ambos sistemas de organización de intereses. A sensu contrario el art. 1204 C.Civ . estaría afirmando, según la interpretación doctrinal tradicional, el efecto meramente modificativo, y no extintivo, de los negocios jurídicos en los que no se produzca ni un animus novandi, ni la total incompatibilidad entre las obligaciones anteriores y posteriores.

Centrándonos ya en el ámbito del contrato de trabajo, su novación resulta posible, aunque la misma no venga expresamente prevista en el E.T., a partir del ejercicio lícito de la autonomía individual. Otra cuestión son las peculiaridades que para el régimen jurídico de la misma puedan derivarse de la vigencia de ciertos principios informadores del ordenamiento laboral; tales como el de la estabilidad en el empleo; el de protección del trabajador; o en fin, el propio principio de la irrenunciabilidad de derechos indisponibles contenido en el art. 3.5 E.T . La premisa básica de partida es, pues, la vigencia, en el ámbito jurídico-laboral, de la presunción en favor de la novación meramente modificativa deducible a contrario del artículo 1204 C.Civ . De ella se derivaría que, para poder sustituir un contrato de trabajo por otro con objeto y/o sujeto diferente, resultando extinguido el primero, sería necesaria la concurrencia del animus novandi de las partes; o bien la concurrencia de una incompatibilidad manifiesta entre la vieja y la nueva relación jurídico-obligacional.

Ahora bien, de la vigencia de los principios anteriormente aludidos, la doctrina iuslaboralista ha hecho derivar la intensificación de dicha presunción. Lo cual supone, a la postre, un recorte notable de las posibilidades de actuación extintiva de la autonomía individual, a la hora de concertar modificaciones de los elementos estructurales de la relación laboral. En concreto, en el ámbito laboral, el animus novandi expreso de las partes, resultando un elemento necesario, se niega la validez del mero comportamiento del trabajador o de sus declaraciones tácitas para producir modificaciones extintivas, no resulta sin embargo suficiente en sí mismo para que se produzca una novación extintiva del contrato de trabajo. El razonamiento jurídico sobre el que se basa la anterior aseveración es el siguiente: al no ser necesario el efecto extintivo para alterar condiciones principales de la relación laboral que no supongan una incompatibilidad absoluta con la obligación inicial, la voluntad expresa e incluso libremente aceptada por trabajador y empresario, en realidad esconde una renuncia de derechos en sentido estricto. Se renunciaría, en suma, gratuitamente, a determinados derechos relacionados con la estabilidad en el empleo, con la antigüedad, con la prescripción, etc., según lo dispuesto más atrás.

Así las cosas, la posibilidad jurídica de pactar una novación extintiva del contrato de trabajo (sustitución integral de una relación laboral, por otra que nace ex novo a partir del propio pacto extintivo), quedaría restringida a la concurrencia del segundo de los elementos aludidos en el artículo 1204 C.Civ .: la incompatibilidad absoluta entre la relación obligacional inicial y posterior al pacto novatorio. Un parámetro normativo que, al apelar a la causa del contrato y a su finalidad jurídica, viene a exigir una contradicción objetiva entre ambas reglamentaciones o sistemas de organización de intereses (anterior y posterior). Y así se ha señalado que, por lo que se refiere al contrato de trabajo solamente nos encontraremos ante una novación propia o extintiva, cuando del contrato novado resulte que el anterior sistema de regulación de intereses quede totalmente sustituido y sin efecto ni vigencia alguna. Por ejemplo, el carácter de relación laboral especial del nuevo contrato de trabajo surgido, frente al carácter común de la relación laboral inicial; el diferente objeto del propio contrato; y aún su propia duración; han sido señalados como los elementos decisivos para atribuir o no efectos extintivos a la novación contractual; si bien las visiones más restrictivas apuntan a la necesidad de una alteración de la propia causa del contrato de trabajo.

Llegados a este punto, parece posible proyectar todo este juego de principios civiles y laborales, sobre nuestro objeto de análisis: las transferencia del actor en el grupo que forman las demandadas en que no se pacta expresamente la extinción de la relación laboral previa, sino que de modo unilateral se extingue por CORPORACIÓN ALFA 342 SUR S.L. el 14-2-2006, para continuar realizando idénticas tareas en TOURANN ASC S.L. hasta el 27-3-2006 en que se le despide y se reconoce la improcedencia del mismo. A nuestro juicio, el principio de la irrenunciabilidad de derechos del artículo 3.5 E.T . prohíbe, en tales casos, prescindir de los beneficios jurídicos derivados de la continuidad del contrato de trabajo (cesión del contrato o novación modificativa) cuando, a pesar de haberse alterado en sus términos subjetivos y/o eventualmente objetivos (novación mixta del contrato de trabajo), permanece el sistema de regulación de intereses anteriormente vigente. Se entiende aquí, en definitiva, que la autonomía individual, en su función constitutiva, no puede crear ex novo una relación jurídico-laboral, sin que se dé una transformación global de la regulación de intereses anteriormente existente, aún cambiando uno de sus sujetos, menos cuando ni siquiera hay esa concurrencia de voluntades.

Ante un supuesto como el de autos de simultánea extinción y suscripción de dos vínculos jurídicos laborales con distintas empresas del grupo, los órganos jurisdiccionales podrán decretar, aplicando combinadamente los artículos 1203 y 1204 C.Civ . y el propio artículo 3.5 E.T ., la subsistencia y conservación del contrato de trabajo inicial en lo no modificado por las partes, siempre que el pacto no suponga una alteración global del mismo dando lugar, de este modo, a una auténtica presunción de mantenimiento de la relación laboral en el grupo; y si no hay pacto o este supone una alteración total del contrato de trabajo decae la presunción de mantenimiento de la relación laboral en el grupo y se ha producido una novación extintiva. Caso de apreciarse dicha alteración radical, el pacto de transferencia será anulado, en lo referente a su efecto extintivo, reconduciéndose sus cláusulas, en lo demás, a la figura de la cesión del contrato de trabajo: se trata de acuerdos de cesión del contrato ocultos tras lo que podríamos denominar como un pacto novatorio formalmente extintito y del que hay que pronunciarse cuando contra él se acciona.

QUINTO.- La sentencia de instancia, sin entrar a conocer el fondo de la demanda de despido, acoge realmente la excepción de falta de acción por entender que, a pesar de haber cesado el actor 14-2-2006, fue nuevamente contratado por otra empresa del grupo para ser despedido el 27-3-2006, sin que contra el mismo se haya accionado.

Frente a tal pronunciamiento, considera el recurrente que tiene acción para el despido y que el juzgador debió entrar en el fondo de la litis y pronunciarse en los términos del art. 108 LPL .

El motivo merece favorable acogida, pues el Tribunal Supremo, Sala IV, ha establecido en sentencias como la de 3 de julio de 2001 (rec. 3933/2000) que "teniendo en cuenta la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1996 , hay que reiterar que implica la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador". A lo que se puede añadir, lo que ya dijimos antes, que la decisión del grupo de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes, configurándose el despido del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción.

No cabe duda de que si el grupo se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes, pero ello no es lo que ha ocurrido en el presente caso, ya que la relación derivada del contrato extinguido el 14-2-2006 no se ha vuelto a reanudar sino que, tras el cese impugnado, el trabajador se incorpora de nuevo a otra empresa del grupo demandada pero en virtud de un nuevo contrato sin consentimiento en la extinción, lo que no reanuda la relación laboral rota ni deja sin efecto la acción de despido ya planteada, por lo que la sentencia apreció inadecuadamente la excepción de falta de acción impidiendo al demandante obtener una solución sobre su reclamación, produciéndose una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto que el canon aplicable al examen constitucional de las resoluciones judiciales desde la perspectiva del art. 24.1 CE se encuentra sujeto a un mayor rigor cuando queda afectado otro derecho reconocido por la Constitución, tal y como ocurre en el presente caso, habida cuenta de que la declaración de procedencia del cese podría afectar a la libertad de trabajo comprendida en el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE (SSTS 18 y ello justifica la nulidad de la sentencia recurrida.

SEXTO.- La conclusión anulatoria que se deriva de lo que precede no es otra que la de que por el Magistrado, con entera libertad de criterio y haciendo uso si lo cree oportuno de las diligencias para mejor proveer, dicte otra sentencia en la que examine si existe o no el despido de fecha 14-2-2006 que se plantea, pues, aunque la Sala podría , tras declarar la existencia de acción y conforme a doctrina jurisprudencial, entrar a conocer el fondo de la litis, ello sólo sería factible si la sentencia anulada contuviese los elementos de hecho suficientes para que el Tribunal pudiera, sin necesidad de volver a valorar la prueba practicada dada la especial estructura formal de este extraordinario recurso, formar plenamente su convicción sobre la cuestión objeto de debate y anudar las consecuencias de todo orden correspondientes, lo que no es posible en el presente caso dado que en el relato fáctico se omiten datos tan relevantes como las razones exactas por las que el actor, continuó trabajando en la otra empresa del grupo hasta el 27-3-2006, así como las funciones desarrolladas en ese período, como en el precedente en la anterior empresa del grupo CORPORACIÓN ALFA 342 SUR S.L., para comprobar la regularidad del cese por fin de contrato, como la del propio contrato o contratos bajo los que ha prestado servicios, su o sus naturalezas etc... y el salario percibido, extremos cuya adición no se proponen en este recurso por el apartado b) del art. 191 LPL y que, en su caso, deberán ser incorporados al relato fáctico por la nueva sentencia ya que, como tienen establecido las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en numerosas sentencias, tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia cuando entiendan que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 289/0 , en los que el recurrente fue demandante contra Corporación Alfa 342 Sur, S.L., Grupo Avanza Recursos Humanos, S.L., Servicios Empresariales Selecciones de Personal, S.L. (Selec, S.L.), en demanda de despido, y anulamos dicha sentencia para que por el Magistrado de instancia se dicte una nueva con libertad de criterio y jurisdicción propia, entrando a conocer el fondo de la acción ejercitada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha veintidós de mayo de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.