Sentencia Social 248/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2771/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Carina y Apolonio interponen recurso de suplicación contra la sentencia dictada en fecha 23-12-2022 por el Juzgado de lo Social 34 de Barcelona, núm. 370/2022, en procedimiento por despido y cantidad, actuaciones nº 1033/2021, que desestimó la demanda que interpusieron contra FERRETERÍA PEPIOL, S.A., Eulogio y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la procedencia del despido.

La empresa remitió el 26-10-2021 a las siete personas trabajadoras de la plantilla comunicación de la resolución de la autoridad laboral de la misma fecha por la que se rescindía la totalidad de los contratos de trabajo por despido por ERE de fuerza mayor, con efectos 26-09-2021, motivado por el incendio del centro de trabajo de la empresa que arrendaba, acaecido el 26-09-2021, con cese forzoso de actividad por pérdida del local y los stocks de su interior, comunicada ante la Agencia Tributaria con efectos 30-09-2021. Alegaba la imposibilidad de arrendar otra nave por los elevados precios del alquiler ni tener la posibilidad de reponer el stock por la situación financiera, arrastrando tras el cierre motivado por la pandemia, la necesidad de solicitar créditos para afrontar la situación y la tramitación de ERTES de suspensión por fuerza mayor, debiendo hacer frente a préstamos bancarios por créditos no liquidados, no habiendo podido encontrar una solución que permita la continuidad. En las comunicaciones remitidas se cuantificaba la indemnización en su favor, a solicitar al FOGASA.

En la demanda se postuló una categoría y retribución superior correspondiente a las funciones efectivamente realizadas por la Sra. Carina y por el Sr. Apolonio, quien solicitaba el reconocimiento de una antigüedad superior. Solicitaban la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la extinción de sus contratos y la condena solidaria de la sociedad demandada y su administrador, oponiendo como causa de nulidad el que la empresa cesara con anterioridad a la solicitud de la autorización administrativa solicitada el 11-10-2021, lo que convertiría el cese en fin de la actividad y no por fuerza mayor, postulando la nulidad de la extinción por dicha causa. Alegaron asimismo la existencia de defectos de fondo y forma no subsanables, relativos a fala de puesta a disposición simultánea de la indemnización legal con la comunicación extintiva ni acreditación de la falta de liquidez, cuando la resolución no remitía a su pago por FOGASA, pese a que rectificó posteriormente, el error de cálculo e importe de la indemnización conforme a las circunstancias laborales que ostentaban y su consideración como inexcusable. Como motivos de fondo alegaron que el incendio no era causa suficiente para acreditar la imposibilidad definitiva de prestar servicios, debiendo haberse producido la suspensión y no la extinción de la actividad y la alegación de causas complementarias y colaterales genéricas, sin exponer ni especificar la mala situación económica alegada, ni facilitar documentación que la acredite., incumpliendo lo dispuesto en el art. 53, 1, 1 ET, reconociéndose en la carta que la empresa no presenta resultados negativos, no acreditando la falta de liquidez impeditiva del abono de las indemnizaciones y la mala situación económica, ni la imposibilidad de conseguir otra ubicación del centro de trabajo y abastecerse de nuevas mercancías, contener la carta hechos inciertos, no indicándose si la pérdida de stocks ha sido cubierta por pólizas de seguro, lo que muestra que el incendio no es causa extintiva suficiente. Acumularon a la acción de despido la reclamación del importe de 456,58 euros por vacaciones pendientes de disfrute del Sr. Apolonio.

Las demandadas se opusieron a las circunstancias laborales pretendidas, alegaron falta de acción en relación a la demanda frente el Sr. Eulogio, inadecuación de procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo por no haber sido demandada la Autoridad Laboral, oponiéndose a la demanda sobre la base de lo resuelto por la misma y a las causas formales opuestas, así como a la cantidad reclamada por el Sr. Apolonio,

La sentencia desestimó las excepciones alegadas, declarando la adecuación del procedimiento adoptado al no impugnarse la causa de fuerza mayor y la innecesaria llamada a la Litis de la autoridad laboral, instando una acción de impugnación individual de la decisión empresarial sobre despido colectivo. Concluye declarando la procedencia de la decisión extintiva de los contratos de trabajo por causa de fuerza, considerándola plenamente justificada, al haberse cumplido los requisitos exigidos para constatarla y negando la obligación empresarial de hacer frente al abono de las indemnizaciones. Desestimó la reclamación por vacaciones por realizadas y la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo respecto al administrador societario demandado, al no alegarse ni acreditarse las circunstancias que evidenciarían la existencia de confusión empresarial o la existencia de abuso o fraude a la ley.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos del recurso.

El recurso se estructura en seis motivos, los motivos primero, segundo, tercero y cuarto se amparan en lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, y solicita la modificación de los hechos probados primero, segundo y tercero y quinto. A través de los motivos quinto y sexto, amparado en lo dispuesto en el art. 193 c) LRJS, se denuncia en el hecho quinto la infracción de los arts. 53, 1 b) ET y art. 122.3 LRJS y doctrina y jurisprudencia sobre el error inexcusable en el abono de la indemnización y puesta a disposición y en el hecho sexto la infracción por inaplicación del art. 49, h) y 53, 1 b) ET, en relación con los arts. 51,7, 51, 4 ET, en relación con el art. 217 LEC. Solicitan los recurrentes se revoque la sentencia con estimación íntegra de la misma, con condena de la demandada FERRETERIA PEPIOL, S.A. a pasar por las consecuencias de la calificación del despido, interesando la aportación de cuatro nuevos documentos para su unión a las actuaciones.

El recurso fue impugnado por la demandada interesando su total desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

a) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS).

Para la valoración de la procedencia de las modificaciones pretendidas valga citar, de entre otras muchas, la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Conforme indica la referida sentencia, con cita de los criterios establecidos, entre otras, en la STS de 11-02-2015 (recurso 95/2014), para que la pretensión revisoría pueda prosperar s, exige: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental/ pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS y 4º) Que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

La valoración de la prueba es competencia exclusiva y excluyente del primer grado jurisdiccional, lo cual, junto al carácter extraordinario del recurso de suplicación comporta que las atribuciones de la Sala para proceder a la revisión fáctica estén muy limitadas, debiendo estarse en exclusiva a determinar si el juzgador de primer grado ha incurrido en un error en el ejercicio de aquella actividad, sin que pueda procederse a valorar nuevamente la prueba practicada, que únicamente puede llevarse a cabo a través de la documental y pericial, siendo imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos ( STC 4/2006 de 16 de enero). Corresponde a la recurrente poner en evidencia que el juzgador de primer grado ha llegado a una conclusión equivocada respecto al contenido de un concreto documento o pericia, que ha de tener una eficacia excluyente, contundente e incuestionable, desprendiéndose el elemento de prueba invocada, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

1) Motivo primero: modificación del hecho probado primero, relativo al salario de Carina.

En el primer motivo del recurso solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero, que ampara en los folios 17 a 24 de su documental (nóminas del año 2021), dirigida a acreditar la veracidad de la afirmación contenida en la demanda que, pese a mantenerse la categoría de nómina y no reconocerse el grupo 5 pretendido por la Sra. Carina, tampoco percibía el salario de convenio correspondiente según convenio aplicable, del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona, que describe las tareas de auxiliar administrativa y las engloba en el grupo 6, lo que no ha valorado el juzgador al reconocer un salario de 1.514,21 euros, extremo que resulta trascendente para el fallo al cuantificarse la indemnización conforme al salario percibido en la cantidad de 12.281,16 euros, cuando en base al salario que postula de 1.583,01 euros que debía percibir resulta una indemnización de 12.593,23 euros, un 2,48% superior. Postula se incluya el salario pretendido y el encuadramiento de la categoría en el grupo 6 y el convenio del sector, a lo que se opuso la empresa manifestando que no formuló oposición al salario que constaba en el ERE de fuerza mayor y se remite a los salarios que se consideran acreditados.

En el fundamento de derecho primero apartado a) el magistrado de instancia declaró acreditada sobre la base de la testifical practicada que la Sra. Carina ejercía funciones de auxiliar de administración e incluso auxiliaba en caja y declara que estaba correctamente retribuida según las nóminas aportadas según la categoría de auxiliar administrativa y reconoce un salario mensual bruto con prorrata de 1.514,21 euros, remitiéndose a las cantidades efectivamente percibidas en nómina, sin pronunciarse sobre el importe peticionado por la demandante de 1.583,01 euros que, según indica, se correspondería con el salario del grupo 6 en el que se encuadra la categoría de auxiliar administrativa. No es controvertida que a la relación entre las partes se aplica el convenio colectivo de del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona, la publicación del texto vigente para 2020-2021 (código de convenio núm. 08000765011993), tuvo lugar el 7-05-2021 y su artículo 14, 4 estableció los grupos profesionales y las funciones/categorías que encuadran, siendo que, efectivamente, la categoría de auxiliar administrativa se encuadra en el grupo profesional 6. El salario que como mínimo debe percibir la trabajadora es el establecido para dicho grupo en el convenio, que fija el importe del salario base en 1.266,41 euros (art. 16) y tres pagas del mismo importe (art. 18), percibiendo la demandante en nómina únicamente dichos conceptos, siendo el salario mínimo de convenio anual de 18.996,15 euros, según anexo I. El salario mensual bruto con prorrata ascendería por tanto al importe de 1.583,01 euros postulado por la recurrente, y no el reconocido en la sentencia, que ha aceptado el salario de 1.236,74 por 15 pagas efectivamente percibido en la fecha del cese, correspondiente al grupo profesional 7 y no al que le corresponde, sobre la base de los documentos 25 a 31). Ello nos ha de conducir a aceptar la revisión fáctica propuesta, apreciando el error en el que incurre el juzgador, y fijar como salario correspondiente a su categoría/grupo profesional el establecido en el convenio vigente en la fecha de la extinción del contrato. A ello no obsta que no se hubiere formulado oposición a la retribución establecida en el listado de afectados del expediente, pues la vía para cuestionar las condiciones laborales es la adoptada de impugnación individual de la extinción colectiva por causa de la constatada fuerza mayor. La modificación resulta relevante para la determinación de la indemnización a cargo de los demandados, en sus respectivas responsabilidades, existiendo una diferencia entre la indemnización cuantificada en la misiva extintiva en el importe de 12.281,16 euros (folio 288) y la que procedería reconocer conforme al salario acreditado, en importe de 12.577,34 euros, de 296,18 euros. El redactado del ordinal debió hacer constar no sólo el salario mensual bruto reconocido sino también el postulado para la categoría reconocida, al que ninguna mención se hace en la fundamentación jurídica de la sentencia.

2) Modificación del hecho probado segundo: fecha de antigüedad de Apolonio.

En el segundo motivo del recurso interesa la modificación del hecho probado segundo en lo relativo a la antigüedad del Sr. Apolonio, sustituyendo la fijada, el 11-12-1985, por la de 09/09/1982. Ampara la revisión en el informe de vida laboral (folios 99-100) y en una testifical, sosteniendo que es un período en el que realizó el servicio militar obligatorio de 15 meses, lo que justifica la interrupción entre ambos períodos, que permite entender que ha existido unidad esencial del vínculo. No podemos acoger la modificación propuesta, el magistrado a quo en el apartado a) del fundamento jurídico segundo, a la vista del lapso temporal existente entre la finalización el 8-09-1984 del inicial contrato de trabajo temporal suscrito el 9- 09-1982 y la firma posterior del contrato indefinido un año y tres meses después, considera que se produjo una interrupción relevante que impedía apreciar la doctrina de la unidad del vínculo, lo que debemos compartir, máxime cuando ni se alega ni cabría apreciar en aquella fecha la existencia de fraude en la contratación a fin de valorar de inicio la relación laboral como indefinida y la realización del servicio militar como causa de suspensión. Tampoco consta que el período que medió en entre el contrato temporal y el indefinido fuera debido al servicio militar sin que resulte hábil la prueba testifical a efectos revisorios, y, en cualquier caso, ninguna trascendencia para modificar el fallo de la sentencia puede desplegar, al estar topadas las indemnizaciones con la antigüedad reconocida.

3) Modificación del hecho probado tercero: resolución complementaria y responsabilidad de pago de indemnizaciones por FOGASA.

En el motivo tercero del recurso se insta la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, consistente en la introducción al final del mismo, en el que se reproduce la tramitación del expediente, la constatación de la fuerza mayor en la causa alegada y la posibilidad de aplicar la medida y sus efectos, con abono por FOGASA de la totalidad de la indemnización, de la frase "según acordado por resolución rectificativa de fecha 29-10-2021 que complementa a la resolución de fecha 25-10-2021". Fundamenta la adición en la documentación aportada por la demandada y en el expediente administrativo (folio 123-124), considerando trascendente para el fallo que conste que la inicial resolución no reconoció que le pago debía asumirlo FOGASA, pues ello obligaba a la empresa a poner a disposición de los trabajadores las indemnizaciones legales.

En el cuarto párrafo del hecho probado tercero consta que la resolución inicial de 25-10-2021 fue complementada por la posterior dictada el 20-10-2021, que da por íntegramente reproducida, en la que se indica que las indemnizaciones serán abonadas por FOGASA, lo que hace innecesaria la adición.

4) Modificación del hecho probado cuarto: notificación de las resoluciones de la autoridad laboral.

En el motivo cuarto propone la modificación el hecho probado quinto, a fin de que se adicione un párrafo del siguiente tenor:

"(...) La empresa notificó mediante e mail a los codemandantes las resoluciones de la Autoridad Laboral de fecha 25-10-2021 (folio 50), y la resolución complementaria de fecha 29/10/2021 en fecha 31/10/2021 (folio reverso 53 y 54)".

Considera trascendente la inclusión en tanto se declara que las cartas se notificaron el mismo día y es relevante diferenciar las fechas de notificación por las consecuencias jurídicas que se derivan, acreditándose la existencia de error en cuanto a la forma de notificación de los despidos. No es negada de contrario y se desprende de la propia lógica temporal de ambas resoluciones, que la resolución por la que se constataba la existencia de fuerza mayor autorizando la extinción de los contratos, de fecha 25-10-2021 se notificó a los trabajadores en primer lugar, el 26-10-2021 junto a la misiva en la que se cuantificaban las indemnizaciones legales e indicando que serían a cargo del FOGASA, notificándose posteriormente, el 31-10, la resolución complementaria de "corrección de errores" dictada el 29-10-2021 en la que la autoridad laboral hacía expresa mención que serían a cargo de FOGASA, lo cual se desprende de los documentos 6 y 7 adjuntos a la demanda, señalados a efectos revisorios. Pese a que no habría inconveniente en precisarlo consideramos innecesaria la adición ya que no se afirma en la sentencia que las resoluciones se comunicaran en la misma fecha, conforme el redactado de los ordinales tercero y quinto y de la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ 3, punto 1.2 y 1.3) y tampoco se niega por la demandada en su escrito de impugnación, pese a la oposición a la adición por irrelevante.

TERCERO.- Infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS ).

Debemos hacer constar, con carácter previo a abordar los motivos de censura jurídica opuestos, que por sentencia del mismo Juzgado de lo Social núm. 34, dictada en la misma fecha que la presente, el 23 de diciembre de 2022 en procedimiento nº 1034/2021 fue desestimada la impugnación del despido formulada por tres personas trabajadoras afectadas por la extinción de los contratos por la misma causa y frente a la sociedad demandada y su administrador, que recurrida en suplicación, fue confirmada por sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2023, núm. 6166/2023, Recurso: 2773/2023. Razones de seguridad jurídica imponen resolver en sentido idéntico los motivos formulados que se correspondan en ambos procedimientos, al margen, obviamente, de los particulares relativos a las condiciones laborales de los recurrentes y su incidencia en la calificación de la extinción y en la cuantificación de la indemnización en su favor.

1.- Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, se denuncia en el hecho quinto la infracción de los arts. 53, 1 b) ET y art. 122.3 LRJS y doctrina y jurisprudencia sobre el error inexcusable en el abono de la indemnización y puesta a disposición, así como la falta de disposición de la indemnización junto con la comunicación de la carta de despido.

La censura jurídica que realiza tiene relación con las modificaciones postuladas respecto a los hechos probados primero y segundo, en lo relativo al salario de convenio para su categoría que corresponde a la Sra. Carina y a la antigüedad del Sr. Apolonio, cuya estimación comporta la fijación de una indemnización a la Sra. Carina de 12.593,23 euros y no la de 12.281,16 euros reconocida y al Sr. Apolonio una indemnización superior de apreciarse la antigüedad en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo al deberse la interrupción al cumplimiento del servicio militar. Sostiene que la procedencia de la rectificación en aplicación de la jurisprudencia más reciente contenida en la STS Sala 4ª de 9-12-2020 el actuar de la empresa resultaría erróneo y no equiparable al error excusable, al no tratarse de un simple error matemático, siendo lo relevante las razones del error, con independencia que la indemnización sea a cargo de FOGASA. Respecto al reconocimiento de la antigüedad del Sr. Apolonio cita la STJUE 4-07-2006, Asunto Adeneler, C-212/04) y la jurisprudencia del Alto Tribunal relativa a la apreciación de la unidad del vínculo a efectos indemnizatorios validando interrupciones superiores incluso a 69 días y mediando percepción de prestaciones por desempleo.

En cuanto al salario de la Sra. Carina, nos remitimos a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico donde hemos razonado que el salario que debió percibir en la fecha del cese era el que debió meritar conforme a la categoría reconocida de auxiliar administrativa, según el salario del correspondiente grupo profesional (6) según convenio de aplicación del comercio metal de la provincia de Barcelona vigente a la fecha del cese, coincidente con el de 1.583,01 euros postulado por la demandante de no ser reconocida una categoría superior. Establecido el referido salario la cuantía de la indemnización, conforme a los demás parámetros de cálculo no discutidos, la antigüedad de 10-09-2009 y la fecha de efectos del cese (26- 09-2021), asciende a 12.577,34 euros, siendo ligeramente superior en 296,18 euros a la indemnización de 12.281,16 euros ofrecida en la carta de despido. No podemos considerar que la cuantificación de la indemnización, cuyo pago según se indicaba en la misiva correspondía a FOGASA, en el importe inferior indicado comporte un error no subsanable susceptible de dar lugar a la declaración de improcedencia del despido. Si bien hay que partir de la obligación empresarial de pago del salario actualizado a la fecha del despido conforme a lo dispuesto en el convenio de aplicación, la falta de actualización del salario y la incidencia que ha comportado en la indemnización entraría en los supuestos en que el Alto Tribunal ha considerado excusables. Si bien la STS de fecha 9 de diciembre de 2020 (recurso 1228/2018) relativiza el que se pueda o no considerar insignificante una diferencia en función de su cuantía o porcentaje, habiendo establecido la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 que "En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En el presente supuesto no consta que existiera previa reclamación por la indebida aplicación del salario de la categoría del grupo correspondiente o por diferencias salariales no atendidas, que permita calificar la diferencia retributiva como maliciosa al haber utilizado los parámetros salariales que venía aplicando, siendo mínima la repercusión en la indemnización, a abonar por FOGASA, dada la exoneración a la empresa de su abono.

En lo relativo al cómputo del inicial contrato temporal del Sr. Apolonio, como hemos argumentado en el anterior fundamento, no podemos acoger la antigüedad que postula, que ninguna incidencia tiene en la cuantificación de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato, con independencia de su calificación. Al respecto debemos hacer mención a los reiterados pronunciamientos de esta Sala en torno a la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, que recogen la doctrina del Alto Tribunal, señaladamente en la STS UD 21.09.2017-Rec. 2764/2015-, que intentó sistematizar los criterios de aplicación, a la que se remite la STS de 2-12-2020, rcud 970/2018, que consideró que: "para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos". La posterior STS de 25 de marzo de 2022 y doctrina que recoge, aborda asimismo la doctrina de la unidad esencial del vínculo y su distinto tratamiento a efectos de complemento de antigüedad y de la indemnización extintiva. En el fundamento jurídico primero, apartado a) el juzgador de instancia concluye que el intervalo entre los contratos concertados, superior a un año, no permiten aplicar la doctrina de la unidad del vínculo desde el inicio de la prestación laboral, no alegándose la existencia de fraude contractual. Debemos recordar al respecto nuestra doctrina que, con carácter general, ha venido estableciendo la ruptura esencial del vínculo por interrupciones superiores a seis meses o cuando concurrieran circunstancias especiales que comportaran la ruptura del nexo contractual (entre otras muchas SSTSJ Cataluña núm. 4946/2023 de 6-09-2023, rec. 2377/2023, de 15-09-2023, núm. 5081/2023 y 5084/2023 y 5074/2023, recursos núm. 2376/2023, 2378/2023 y 2379/2023, núm. 4306/2023 de 5-07-2023, rec. 1019/2023 o la STSJ núm. 6228/2022, de 22-11-2022, rec. 4267/22). En cuanto a la vinculación de la interrupción entre contratos con la realización del servicio militar el magistrado a quo no ha considerado que ello opere como causa extintiva ni la testifical practicada puede tener efectos revisorios en suplicación.

En consecuencia, la antigüedad a efectos indemnizatorios es la que se hace constar en el hecho segundo que se ha mantenido inalterado, pues si bien, al existir controversia jurídica, debió hacerse constar la antigüedad postulada y la reconocida, ambas se reconocen con valor fáctico en el fundamento de hecho primero demostrando una ruptura significativa en la prestación de servicios que impide apreciar la existencia de unidad esencial del vínculo dado el tiempo transcurrido entre el inicial contrato temporal suscrito y la posterior contratación indefinida.

Opone asimismo el incumplimiento del requisito formal de poner a disposición la indemnización legal junto a la comunicación de la carta de despido, tal como exige el art. 53 1 b) ET, basándose en que se resolvió la asunción por FOGASA de las indemnizaciones el 29-10-2021, con posterioridad a la notificación de las extinciones del contrato de fecha 26-10-2021. Valga recordar que el art 53.1 del ET, al regular la forma y efectos de la extinción por causas objetivas dispone que:

"1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva...".

Al respecto el art. 57,1 ET posibilita a la autoridad laboral que, constatada la existencia de fuerza mayor, pueda acordar que la totalidad o parte de la indemnización que corresponda a las personas trabajadoras afectadas por la extinción sea satisfecha por FOGASA, sin perjuicio del derecho del organismo de garantía a resarcirse del empresario. Consta en el primer párrafo del hecho probado tercero que la empresa, en el escrito de 14-10-2021 que solicitaba a la autoridad laboral la constatación de la existencia de fuerza mayor, también que se acordara que la totalidad de la indemnización correspondiente a los 7 trabajadores de su plantilla fuera satisfecha por el FOGASA. Al no haber efectuado la resolución de 25 de octubre de 2021 pronunciamiento alguno al respecto se solicitó la subsanación. No es controvertido que en el momento en que se procedió a la comunicación de la extinción del contrato la empresa no disponía de un pronunciamiento que le exonerara del pago de las indemnizaciones en ese momento, pero tampoco es controvertido que instó sin dilación la concreción/subsanación de dicho extremo, obteniendo el 29-10-2021 una resolución administrativa que autorizaba a que no pusiera a disposición las indemnizaciones por la extinción por fuerza mayor de los contratos de trabajo de su plantilla al comunicar tal carta de extinción y fueran asumidas íntegramente por FOGASA. La falta de puesta a disposición de la indemnización con carácter simultáneo a la comunicación de la decisión extintiva vino avalada por la referida resolución de 29-10-2021 que subsana la previa de 25-10-2021 y libera a la empresa del cumplimiento del requisito, cuyos efectos, como los de la constatación de la fuerza mayor, deben entenderse desde la fecha del siniestro, en que la resolución inicial posibilita a la empresa la extinción de los contratos de la plantilla exonerando a la empresa de la puesta a disposición de la indemnización al disponer añadir un tercer párrafo a la parte dispositiva de la misma, acordando que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51,7 ET, la totalidad de la indemnización que corresponda a las personas trabajadoras afectadas sea satisfecha directamente por FOGASA. Así lo resolvió el magistrado de instancia en los puntos 1,2-1,3 y 1,4 del fundamento jurídico tercero de la sentencia, lo que no podemos más que confirmar.

En consecuencia, a salvo del módulo salarial aplicable a la indemnización de la Sra. Carina que no altera la calificación de la extinción, no aprecia la Sala que exista tacha formal alguna al proceder de la empresa que conlleve la nulidad o improcedencia de la extinción de los contratos, no habiéndose infringido la normativa denunciada.

2.- En el hecho sexto del recurso se denuncia la infracción por inaplicación del art. 49, h) y 53, 1 b) ET, en relación con los arts. 51,7, 51, 4 ET, en relación con el art. 217 LEC.

Muestra su disconformidad la recurrente con la concurrencia de causa justificativa de la medida empresarial adoptada, indicando que la sentencia no contiene ninguna argumentación relativa a las razones alegadas en la demanda en relación a la nulidad de la extinción, cita la documentación obrante en los folios 125 y 129 a 131, en lo relativo a la solicitud de autorización el 14-10-2021 cuando el cese en la actividad laboral se produjo el 30-09-2021, lo que demostraría que la causa del despido es el cese en la actividad, diferente a la alegada en la carta de despido, lo que acarrea la nulidad de la extinción. Considera, asimismo, reiterando lo argumentado en el motivo antes analizado, que la empresa debió esperar a tener la resolución rectificativa de la autoridad laboral para enviar las cartas o bien haberlo argumentado, hecho que conduce a la improcedencia del despido. Sostiene que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 51,7 ET en tanto la norma establece que la autoridad laboral se limita a constatar la existencia de fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre la extinción de los contratos de trabajo, debiendo producirse una decisión empresarial expresa, independiente y posterior a la resolución administrativa que acuerde la extinción contractual por la causa constatada y su comunicación a la plantilla, pues la decisión empresarial exige para su eficacia que llegue a conocimiento de sus destinatarios con todos los requisitos formales establecidos legalmente y no se habría dado cumplimiento a las exigencias previstas en el art. 53, 1 a) ET y 122,1 LRJS, a fin de que puedan ejercer el derecho a su efectiva tutela judicial. Y finalmente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 49, h) ET, que establece entre las causas extintivas la fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo, constatada conforme a lo dispuesto en el art. 51,7 ET, pues la causa ha sido constatada, pero no que en si misma pueda operar como causa extintiva, lo que correspondía a la empresa acreditar, señalando que no se constata ni una situación de pérdidas, se han abonado créditos tras el incendio, ni la imposibilidad futura de reanudar la actividad buscando nuevo local, no pudiendo considerarse acreditado que el incendio sea causa suficiente y definitiva determinante de la imposibilidad de continuar con el desarrollo de la actividad y el mantenimiento de las condiciones laborales, por lo que debió suspenderse la relación laboral y reanudarse una vez cesada la causa, citando el folio 385 del ramo de prueba demostrativa que así se previó inicialmente.

El art. 51,7 ET establece que para que la fuerza mayor opere como causa de extinción de los contratos deberá ser constatada por la autoridad laboral a solicitud de la empresa, dictándose resolución en el plazo de cinco días desde la solicitud, correspondiendo a la empleadora decidir sobre la extinción de los contratos de trabajo, que surtirá efectos desde el hecho causante de la fuerza mayor. En opinión de la Sala nos hallamos ante la correcta aplicación por la demandada de lo dispuesto en el precepto, sin que tenga amparo la censura jurídica que se realiza. No cabria impugnar la causa de la fuerza mayor declarada -reconociendo la recurrente que no alegó la nulidad de la tramitación del ERE-, al no ser idóneo el cauce del art. 51, 7 a tal efecto, pues la empresa tomó la decisión de extinguir los contratos de la totalidad de los trabajadores de su plantilla amparada en la causa declarada administrativamente, que reflejó en las comunicaciones extintivas, una vez finalizado el procedimiento administrativo por la autoridad laboral que le facultaba a aplicar dicha causa con efectos desde la fecha del hecho causante, en que se produjo el incendio que afectó al centro de trabajo impidiendo la continuación de la actividad, no siéndole exigible la alegación de otras circunstancias previamente concurrentes de aplicación de ERTES por causas diversas a la fuerza mayor sobrevenida.

En el relato fáctico consta el iter de la actuación empresarial desde que se produjo el 26-09-2021 el incendio del centro de trabajo en el que se realizaba la actividad, la solicitud el 14-10-2021 por la empresa a la autoridad laboral para constatación de la fuerza mayor con la memoria explicativa y la documentación exigida para la tramitación del procedimiento previsto en el art. 51,7 LRJS, la comunicación de la presentación y entrega de documentación a la plantilla, la reunión celebrada documentada en acta, la resolución de 25-10-2021 que constata la fuerza mayor autorizando la extinción de los 7 contratos de trabajo que componen la plantilla y la de 29-10-2021 que la subsana exonerando a la empresa del pago de la indemnización a satisfacer directamente por FOGASA (hechos probados tercero y cuarto) y la comunicación el 26-10-2021 de las extinciones de los contratos por causa de fuerza mayor con efectos 26-09-2021 y la posterior comunicación de la resolución que subsana la inicial dictada (hecho probado quinto).

La empresa ha acudido a la causa y trámite previsto en el art 51.7 del ET, incluido en la regulación del despido colectivo, siguiendo los trámites establecidos en el precepto, adoptando la decisión tras la resolución administrativa. Cierto es, como pone de relieve la recurrente, que en la extinción amparada en fuerza mayor se distinguen dos momentos, el primero la exigencia de la autorización administrativa limitándose a constatar la fuerza mayor, que puede operar como causa de extinción y, seguidamente, tras la resolución administrativa, corresponde al empresario adoptar la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. Es de ver que en las comunicaciones individuales remitidas por la empresa tras la resolución administrativa fijó las indemnizaciones de 20 días de salario por año de servicio por despido objetivo, haciendo constar, pese a que aún no había sido subsanada la resolución inicial, que "El pago de dicha indemnización deberá solicitarlo al FOGASA atendida la causa de fuerza mayor constatada y la falta de liquidez de la empresa", procediéndose a continuación a solicitar a la autoridad laboral la determinación de la exoneración de las indemnizaciones por falta de liquidez, siendo ello enmendado completándose la resolución inicial con el expreso mandato a FOGASA de abonar las indemnizaciones a toda la plantilla. Constatada la fuerza mayor y operando la misma como causa extintiva, conforme a lo dispuesto en el art. 49 h) del ET, no se ha producido vulneración alguna del precepto, que incluye entre las causas de extinción del contrato a la "fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7".

La empresa adoptó la decisión de extinguir los contratos de la totalidad de la plantilla y dicha decisión fue impugnada por los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art.33, 6 del RD 1483/2012 de 29 de octubre, por el cauce previsto para la impugnación del despido, lo que impone examinar si la calificación como procedente de la extinción, es conforme a lo dispuesto en la normativa sustantiva y procesal. En el anterior apartado hemos resuelto que la demandada dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 53, 1 ET en relación con lo dispuesto en los arts. 120 y ss LRJS, no concurriendo motivo de nulidad o improcedencia del despido que se solicita en el recurso.

El motivo de censura jurídica ahora examinado, en aplicación de la regulación citada en materia de extinción de los contratos de trabajo por fuerza mayor, en aplicación del art 51.7 del ET, no encuentra amparo. Resulta notoria y no cuestionada la causa de fuerza mayor alegada por la empresa en las cartas fechadas el 26 de octubre de 2021, al existir resolución administrativa constando la existencia de dicha FM alegada por la empresa como causa que podría aplicar para la extinción de los contratos de trabajo de su plantilla de 7 trabajadores con fecha 26 de septiembre de 2021 como fecha del hecho causante de la fuerza mayor, el incendio que afectó al centro de trabajo. La empresa tras tramitar expediente administrativo previo a las extinciones ante la autoridad laboral amparada en dicha causa y constatada la misma adoptó la decisión de extinguir los contratos de trabajo de su plantilla con dicha causa, cumpliendo con los requisitos formales exigidos, como hemos resuelto.

Por último, la recurrente considera que si bien se ha constatado la existencia de fuerza mayor no se ha acreditado que en si misma pueda operar como causa extintiva, que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo y comporte la extinción de la personalidad jurídica de la empresa. Atribuye a la empresa la necesidad de acreditar la dificultad de encontrar nuevo local cuando operaba la empresa en una nave arrendada y, con apoyo en los folios 218- 225 a 229, cita las amortizaciones de créditos por la empresa y el pago a la propietaria de la nave, la recepción de pagos y lo que pudiera percibir de la empresa de seguros, sosteniendo que la empresa tenía liquidez y que lo que procedía era la suspensión y no la extinción de los contratos, como se había previsto inicialmente.

Como hemos señalado la empresa demandada solicitó por el cauce del procedimiento establecido en los arts. 31 a 33 del RD 1484/2021, a raíz del incendio y destrucción del local y de toda la mercancía que se hallaba en el mismo y ante la situación económica generada por el siniestro, la resolución de la extinción colectiva por fuerza mayor y el abono de las indemnizaciones a cargo de FOGASA, indicando que la situación era distinta a la del ERTE temporal al ser imposible continuar con la actividad, según es de ver en la memoria que obra en la documental aportada por la empresa. En la misma se hacía constar la situación previa y posterior al incendio: los préstamos bancarios pendientes de liquidar, la deuda con el propietario del local por alquileres atrasados, la destrucción del local y pérdida de los stocks de los que se abastecía en cuantías y volumen importantes bajo la cobertura de la cooperativa de la que era socia, pagando una cuota, la incidencia que provocó en los rendimientos de la situación COVID, según impuesto de sociedades (3.093,26 euros de ganancia en 2020) y la caída de ventas, que hacían inviable la continuidad del negocio. La resolución administrativa, si bien constata la existencia de la fuerza mayor provocada por el incendio, también posibilita la aplicación de la medida extintiva solicitada y que la totalidad de las indemnizaciones se abonen por FOGASA, acogiendo en su totalidad, en dos resoluciones sucesivas, la solicitud empresarial, que no fue impugnada.

Como resolvimos enjuiciando idénticos motivos de recurso por otras personas trabajadoras afectadas "no siendo la causa extintiva individual, plural o colectiva por las causas ETOP, no cabe exigir en la comunicación singular de extinción del contrato remitida a cada trabajador hechos o circunstancias que incidirían en la misma, sino únicamente las propias de la FM constada por la autoridad laboral como requisito previo y necesario para que la empresa procediera a decisión extintiva que adoptó. En autos consta en las misivas extintivas una remisión a los hechos y motivos alegados por la empresa en su petición de resolución administrativa el 14 de octubre de 2021, recogidos en la memoria y documentación acompañada y explicitados en la carta extintiva.

Además y junto con lo anterior, consta a HEDP quinto, no modificado, como la empresa en idéntica fecha en la que solicitó de la autoridad laboral la resolución constatando la existencia de FM que imposibilitaba la prestación de trabajo, comunicó a todas las personas trabajadoras de su plantilla, incluyendo por tanto a los ahora recurrentes, tanto la solicitud citada presentada ante la autoridad laboral, la puesta a su disposición de la memoria y demás documentación aportada en el expediente administrativo para justificar la solicitud, siendo convocada reunión con acta de 20 de octubre de 2021 de tipo informativo para que los trabajadores tuvieran conocimiento, compareciendo los 7 de la plantilla, entre ellos por tanto los ahora recurrentes, firmando la misma".

Por lo anterior, constatada la existencia de fuerza mayor, estimándose la adecuación y proporcionalidad de la medida, y vinculada a la misma la imposibilidad definitiva de continuidad de la actividad de la empresa, la decisión empresarial de extinción de los contratos de trabajo por dicha causa está plenamente justificada, sin que de la documentación citada por la recurrente pueda llegarse a conclusión distinta, pues no desvirtúa la situación descrita en la memoria como impeditiva para hacer frente a la continuidad de la empresa, ni revela que dispusiera de liquidez para afrontar el pago de las indemnizaciones de la plantilla y las deudas existentes. Debe considerarse por ello que acaecido el incendio se produjeron graves pérdidas materiales y económicas a las que no era posible atender en un futuro próximo por la empresa, por lo que la causa de la fuerza mayor fue la generadora de la imposibilidad definitiva de la prestación y de la continuidad de la empresa, que justificó plenamente la decisión extintiva empresarial. El magistrado a quo ha procedido a un adecuado control judicial de la decisión empresarial y del seguimiento de los cauces establecidos para la autorización de la extinción de los contratos, en el procedimiento instado al efecto, declarando la procedencia de la extinción del contrato de los demandantes, lo que no podemos más que avalar, como ya resolvimos en la sentencia de la Sala de 31 de octubre de 2023, núm. 6166/2023 Recurso: 2773/2023, en el recurso respecto a otras personas afectadas por la medida, sin que apreciemos incumplimiento formal en la tramitación por la demandada de la decisión extintiva.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

En función de lo resuelto en los anteriores fundamentos, debemos confirmar la procedencia de la extinción del contrato por fuerza mayor que la demandada ha llevado a cabo, si bien estimando en parte el recurso interpuesto por la Sra. Carina, en el sentido de fijar la indemnización derivada de la extinción de su contrato en el importe de 12.577,34 euros, calculada conforme al salario reconocido de 1.583,01 euros, en lugar de la de 12.281,16 euros cuantificada en la comunicación extintiva, a la que deberá hacer frente el FOGASA en función de lo resuelto en la resolución que constata la existencia de fuerza mayor.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.