Sentencia Social 31/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 575/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de cosa juzgada y desestima la demanda formulada por LA DIRECCION000 se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por el demandado D. Maximiliano que a su vez plantea causas de oposición subsidiarias, solicitando la parte actora que se acuerde "la íntegra Estimación del Recurso con declaración de Nulidad de la Sentencia de instancia en los términos planteados en el Motivo Primero del Recurso (con reposición de los autos al momento de Señalamiento de Acto de Juicio); o proceda en todo caso a la revocación de la Sentencia recurrida e íntegra estimación de las pretensiones de la entidad demandante (condenado al demandado/recurrido a abonar a la entidad pública DIRECCION001 la cantidad de 75.668,26 euros más los intereses legales oportunos ex art. 29 ET o Código Civil, por razón de percepción indebida, ya que no le correspondía la retribución de Alta Dirección mientras hacía funciones comunes de "Informador"), importe al que habrá de añadirse el interés por mora del artículo 29.3 del Estatuto."

SEGUNDO.- 1. Formula la parte actora el primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento de haberse producido infracciones de normas y garantías procesales causantes de indefensión, alegando en concreto la infracción del art. 24 CE, en relación con los arts. 90.1 y 92 LJS y arts. 281 y 283 LEC, cometida en el acto de juicio por lo que señala que debe procederse a la reposición de los autos al momento de señalamiento de Juicio, conforme al art. 202.1 LJS. Lo que se argumenta por el Abogado del Estado en representación de la DIRECCION000, es que ha sido indebidamente denegada la prueba Testifical oportunamente propuesta en tiempo y forma por la entidad demandante y que es útil y pertinente para la resolución del proceso, en concreto la testifical de Dña. María Virtudes, Directora de Recursos Humanos de DIRECCION001 al tiempo de producción de los hechos que motivan la demanda, indicando que es conocedora directa de los mismos y que por ello tal prueba era plenamente útil y pertinente, en relación con las manifestaciones del Hecho Quinto de la demanda y los documentos 6 y 7 adjuntos a la misma a fin de acreditar que el demandado ha estado cobrando por cantidades superiores a las que le correspondía por las funciones realmente asignadas y el cómo y porqué se le asignaron esas funciones desde Diciembre de 2018 y hasta Noviembre de 2019. Alega que de forma indebida dicha prueba fue objeto de denegación (tanto en Auto como en Acto de Juicio), formulándose protesta a efectos de instancias ulteriores, y que tal prueba es perfectamente útil y pertinente y su falta de práctica genera indefensión a la entidad actora.

2. Para resolver sobre este primer motivo de recurso debe tenerse en cuenta en primer lugar que en relación al motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, la nulidad de actuaciones que provocaría la estimación del mismo es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. En concreto para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ). 2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ). 3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .). 4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La doctrina constitucional establecida en supuesto de inadmisión y práctica de pruebas señala, como recoge, entre otras, TC 2ª, S. 4-10-2004: " El examen del motivo de amparo expuesto requiere traer a colación la ya consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogida más recientemente, entre otras, en las SSTC 133/2003, de 30 de junio ( F. 3 ); 3/2004, de 14 de enero (F. 5 ), y 88/2004, de 10 de mayo (F. 4). Este derecho fundamental presenta íntimas conexiones, como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve en distintas ocasiones, con otros derechos constitucionalizados en el Art. 24 CE . Hemos hecho hincapié, en concreto, en sus estrechas relaciones con el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE ), que, entre sus múltiples vertientes, engloba el derecho a obtener una resolución razonable, motivada, fundada en Derecho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el seno del proceso, así como con el derecho de defensa ( Art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable. Ha sido justamente esta inescindible conexión la que nos ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Entre los rasgos caracterizadores de este derecho fundamental y de su protección constitucional son esenciales, en lo que aquí interesa, los siguientes:

a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.1 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el Art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida .

Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional ".

3. A la vista de la doctrina expuesta, en este caso no podemos apreciar la infracción e indefensión alegada por la parte recurrente, pues si bien es cierto que se propuso en tiempo y forma prueba testifical y que la misma fue denegada por la magistrada de instancia tanto antes del acto de juicio como en ese acto habiendo formulado la parte actora recurso de reposición frente al auto que denegaba la prueba y la oportuna protesta en el acto de juicio, siendo la causa de la denegación que la misma no era necesaria dado el debate objeto del litigio, de las alegaciones de la recurrente se desprende que la finalidad de la testifical sería aclarar los documentos 6 y 7 que se adjuntan a la demanda y dichos documentos no son discutidos por el demandado, aportando incluso el mismo el documento 7 aunque más completo, y a partir de los mismos se pueden acreditar los extremos en los que funda la parte actora su demanda, teniendo en cuenta que la desestimación de la demanda la funda la magistrada de instancia en cuestiones jurídicas, no discutiéndose en la demanda que en el periodo al que se contrae la reclamación de la parte actora, el trabajador demandado no realizó funciones de alta dirección y pese a ello se le abonó el sueldo que venía percibiendo como tal Alto directivo. En consecuencia, entendemos que la inadmisión de la prueba testifical no ha producido indefensión a la parte actora que puede además completar el relato fáctico a través de la solicitud de revisión de hechos probados, y no cabe por ello adoptar la medida excepcional interesada de nulidad de las actuaciones. De acuerdo con la doctrina expuesta que también se reitera en la STC 212/2013 de 16 de diciembre, para que se pueda considerar que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ante la inadmisión de un medio de prueba, es necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución, y ello no sucede en este caso pues no discute la sentencia que el actor haya llevado a cabo esas otras funciones alegadas por la empresa sino que entiende que el encaje en otro grupo profesional y puesto de trabajo no depende de su voluntad, interés o diligencia sino de la empleadora. Consideramos por ello que no se ha producido la vulneración denunciada por el recurrente y debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- 1. A continuación, a través de los motivos segundo al quinto del escrito de recurso, solicita la parte recurrente al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, la revisión de los hechos probados y a su vez la parte demandada al impugnar el recurso y al amparo del artículo 197 LRJS solicita la rectificación de hechos para el supuesto de estimarse las revisiones interesadas por la empresa, por lo que deberemos analizar de forma conjunta lo interesado por ambas partes, teniendo en cuenta que en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 (RCL 2011, 1845 ) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) .b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

2. Partiendo de los criterios expuestos, accedemos a revisar el hecho probado tercero al que la parte recurrente quiere adicionar el texto que reproducimos a continuación fundándose en lo que consta al folio 54 del procedimiento a partir del cual se desprende de forma clara y patente tal tenor literal: "El 8 de Enero de 2019 se comunica al trabajador: "REINCORPORACIÓN PROVISIONAL EN SUS ANTERIORES CONDICIONES DE TRABAJO, EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2018 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MADRID, AUTOS 947/2018 Madrid , 8 de enero de 2019 Estimado Sr. Maximiliano, Por sentencia de 17 de diciembre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid ha estimado en parte la demanda de autos 947/2018 , interpuesta por usted en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declarando la nulidad de la decisión modificativa de efectos de 5 de septiembre de 2018 al concurrir el dato objetivo de su acogimiento a una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, condenando a DIRECCION001 a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo y, a abonarle 25.784,32 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que se han producido los efectos de la modificación operada. En cumplimiento de la referida sentencia, se va a proceder a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo, si bien con carácter provisional mientras se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la DIRECCION000. Es por ello que, con efectos de fecha 18 de diciembre de 2018, se le ha repuesto en el salario que venía percibiendo con jornada reducida en 1/8 con anterioridad a la fecha de efectos de la modificación de sus condiciones de trabajo, así como en du condición de Directivo, no siendo posible reponerle en el puesto de Director del Canal DIRECCION002, ya que dicho cargo está ocupado actualmente por Dña. Diana. Asimismo, el puesto de trabajo de COORDINADOR DE INFORMATIVOS Y DIRECCIÓN DEL CANAL DIRECCION002 para el que fue nombrado, en dependencia directa del Director de DIRECCION001, como así recoge el Hecho Probado Primero de la Sentencia, ya no existe como tal, habiendo asumido la Sra. Diana parte de las 5 ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO MINISTERIO DE JUSTICIA funciones que Ud. tenía asignadas, además de haberse modificado su dependencia jerárquica, ya que dicho puesto no depende directamente de la Dirección de DIRECCION001, sino de la Dirección de Informativos de DIRECCION001, ocupando un puesto inferior en el organigrama. Por todo ello, pasará a realizar funciones de la ocupación tipo "información y contenidos", conforme a la titulación universitaria que ostenta. Atentamente. María Virtudes Directora de Recursos Humanos de DIRECCION001". Además, en el tercer motivo de recurso interesa la actora la adición de otro párrafo para recoger el correo que remitió también la citada María Virtudes al trabajador ese mismo día aportado como documento 1 por la empresa en el acto de juicio y que también se recoge en el documento 1 de la parte demandada, y como consta el contenido de tal correo que se aporta por las dos partes accedemos a dejar constancia del mismo, si bien adicionando también la contestación que dio el trabajador al mismo y que también consta en el referido documento 1 de ambas partes, de acuerdo con lo interesado por el demandado al impugnar el recurso, dejando así constancia de la cadena de correos intercambiados entre las partes a raíz de esa primera carta remitida por la Directora de Recursos Humanos, y ello con independencia de la valoración que deba darse al contiendo de tales comunicaciones remitidas entre las partes, pues lo cierto es que consta la realidad de las mismas y se produjeron precisamente con ocasión de la ejecución de la sentencia dictada en instancia en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que luego fue revocada. Accedemos por ello a recoger el contenido de ambos correos, en los términos que indicamos a continuación: "Con fecha 8-Enero-2019 a las 18:00 horas, Dña. María Virtudes, Directora de RRHH y Organización de DIRECCION000, remite a D. Maximiliano correo electrónico que menciona: De acuerdo con la conversación que hemos mantenido esta mañana, y ante la imposibilidad de reincorporación en tu antiguo puesto de trabajo, estamos en disposición de ofrecerte los siguientes puestos como informador: - Incorporarte nuevamente en el Centro de Trabajo de Madrid, en Informativos. - Incorporarte al Canal DIRECCION002. - Realizar un documental de " DIRECCION004" de La 2, dependiendo orgánicamente de la Dirección de TV y no de los Informativos. En los dos primeros supuestos, la retribución sería la que correspondería por Convenio, con los pluses de programa habituales en Informativos. En el tercer caso, la retribución sería también la de Convenio más un plus de programa similar a los que se perciben en programas. En los tres supuestos tal y como ya hemos hecho este mes de diciembre, se te complementará el salario de acuerdo con el fijado en sentencia. Ten en cuenta por eso, que la sentencia no es firme, nosotros ya hemos anunciado recurso y creo que tu abogada comunicó a Asesoría Jurídica que también teníais intención de recurrir, por ello si estimaran nuestro recurso deberías devolver los importes y si lo desestimaran no. En relación con los días de vacaciones confírmame los que te vayas a tomar y me encargo de comunicárselo yo a gestión de tiempos. Copio a Aurora de Asesoría Jurídica. Quedo a la espera de tu respuesta Un cordial saludo".

"Con fecha 8-Enero -2019 a las 20:41 horas, D. Maximiliano contestó al anterior correo electrónico de Dña. María Virtudes, Directora de RRHH, en los siguientes términos: Buenas tardes María Virtudes, La conversación que hemos tenido esta mañana en ningún caso ha tenido el contenido que indicas en tu email; es más, lo que me indicas en el mismo siquiera recoge lo que se indica en el escrito que me has entregado esta mañana en la reunión que hemos mantenido en tu despacho y a la que he acudido puesto que así me lo has solicitado, y a fin de mostrar mi disponibilidad a evitar situaciones incómodas -teniendo en cuenta la repercusión que internamente está teniendo mi situación, como me has trasladado- y que la reincorporación a mi puesto sería mañana, en base a mi alta médica. En dicha conversación me indicaste que la intención de la entidad era, en todo caso, cumplir con la sentencia si bien proponiéndome un puesto Directivo distinto puesto que el mío lo estaba ocupando Diana, y todo ello con carácter provisional en tanto se resolviesen los recursos anunciados tanto por vuestra parte como con la mía, y siempre respetando las condiciones a las que me repone la sentencia, por imperativo legal. Te trasladé mi disponibilidad a escuchar vuestras propuestas -que me dijiste me trasladaría Hernan- para ver si podíamos encontrar un punto de encuentro, habiendo partido de vosotros que me cogiera unos días de vacaciones (puesto que todavía tengo pendientes 10 días) para que os diera tiempo a gestionar un puesto acorde con las exigencias de la sentencia que me pudierais trasladar para mi valoración; pero lo que me indicas más abajo no tiene nada que ver con lo que hemos hablado y, sinceramente, no entiendo demasiado bien cómo se me puede trasladar una cosa y la contraria, al mismo tiempo, pero si es así -tal y como entiendo de la contradicción existente entre el escrito que me has dado y tu email- no existe necesidad alguna para que mañana gaste uno de mis días de vacaciones pendientes. En definitiva, mañana me reincorporaré a mi puesto de trabajo y solicito a DIRECCION001 que me reponga, con carácter inmediato, en las condiciones de trabajo que tenía con anterioridad a la modificación sustancial de condiciones que ha sido declarada nula por nuestros Tribunales, y todo ello en cumplimiento y ejecución en sus propios términos de la sentencia núm. 459/2018, de 17 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid , así como en atención a lo dispuesto en el artículo 138.9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Es evidente que mis funciones y mi puesto como Director del Canal DIRECCION002 siguen existiendo, puesto que así lo reconocéis en el escrito que me has entregado; pero es que incluso de haber desaparecido mi puesto concreto, lo que parece difícil siquiera discutir es que en una entidad como DIRECCION001 no exista un puesto Directivo para que me propongáis y valore, si ese era vuestro propósito, como me comentaste en la reunión, para dar un cumplimiento adecuado a la sentencia. Tampoco entiendo cómo se me puede decir en el escrito que me has dado esta mañana que se me había repuesto en el salario que tenía antes de la modificación y en mi condición de Directivo para que, a su vez, me indiques después en ese email, que lo que me vais a dar es una retribución según convenio con los pluses de programa, en su caso, asociados a un puesto -que claramente no parece que sea de Directivo, en contra nuevamente de lo que dice la comunicación que me has dado-, indicándome, además, que la retribución que me tenéis que abonar en cumplimiento de la sentencia la tendría que devolver en el caso de que se estimase vuestro recurso sin sustento legal alguno para ello. La sentencia no está habilitando a DIRECCION001 a darme un puesto cualquiera pagando mi salario anterior mientras se espera a la resolución de un recurso; no solo es a la reposición de mi condición salarial a la que condena la sentencia y ésta, insisto, se debe de cumplir en sus propios términos. Si DIRECCION001 quiere tener que evitar quitar a la persona que está actualmente ocupando mi puesto porque tenga alguna expectativa de que el recurso que interponga contra la sentencia que le obliga a ponerme en ese puesto le pueda dar la razón tiene alternativas para ello que no sean hacer que una entidad pública se salte las resoluciones judiciales a su antojo (como pudiera ser lo dispuesto en la ley para los supuestos de ejecución provisional en supuestos de despido declarado nulo, durante el tiempo hasta que se resuelva el recurso). Si lo que pretende DIRECCION001 es iniciar una nueva estrategia para intentar que finalmente ceda y solicite la extinción de mi contrato, quede dicho de antemano que esa no es ni será mi voluntad y que no cesaré en mi empeño de que DIRECCION001 cumpla con la decisión judicial de referencia y me resarza de cuantos daños se me puedan causar por el incumplimiento voluntario y doloso de la misma. En conclusión, María Virtudes, haced lo que estiméis oportuno. Yo mañana acudiré a mi puesto de trabajo, como resulta mi obligación, en cumplimiento de las obligaciones laborales que tengo con la empresa y con la conciencia muy tranquila de saber que lo único que estoy pidiendo es que se respete una decisión judicial, en los términos previstos por nuestros legisladores, ni más, ni menos."

3. No podemos acceder a las revisiones interesadas en los motivos cuarto y quinto del escrito de recurso pues lo que pretenden es recoger determinados apartados de la sentencia dictada por esta Sala y del auto dictado por el juzgado de lo social 6 de Madrid y ambas resoluciones constan aportadas, no son discutidas y aunque no se identifican en la sentencia los folios de las mismas, se indica la fecha de las mismas y puede por ello la Sala acudir al contenido íntegro de tales resoluciones, y en concreto a la dictada por esta propia Sala, de manera que no resulta necesario reproducir los párrafos alegados por la parte recurrente y debe estarse al contenido íntegro de tales resoluciones. Por las mismas razones no cabe acceder a la adición interesada por el demandado en su impugnación en tercer lugar y en relación al auto del juzgado de lo social 6 que resuelve el recurso de reposición frente al que deniega la ejecución, pues puede acudir la Sala en su integridad a tal resolución. En cuanto a la adición interesada en segundo lugar por el demandado en relación al hecho probado tercero para dejar constancia del auto de aclaración dictado por el juzgado de lo social 6 de Madrid, entendemos que carece de trascendencia tal resolución puesto que deniega la aclaración interesada por lo que no aporta nada nuevo a la sentencia dictada en su momento que además fue revocada por la Sala, de manera que no accedemos tampoco a la citada revisión fáctica.

4. Finalmente, la última revisión fáctica interesada por la parte actora, se refiere al hecho probado sexto de la sentencia interesando que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación: "En el período reclamado de 18 de diciembre de 2018 a 25 de noviembre de 2019 el Sr. Maximiliano ejerció funciones en el puesto de Programa de DIRECCION001 " DIRECCION004" para elaborar y dirigir documentales, con dependencia orgánica del Director de DIRECCION001. 10 ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO MINISTERIO DE JUSTICIA Las funciones encomendadas al Sr. Maximiliano se corresponden con las propias de la ocupación tipo "Información y Contenidos", encuadrada en el Grupo I, Subgrupo I, y nivel D3 para el salario base del convenio colectivo. Las retribuciones abonadas al Sr. Maximiliano se corresponden con el salario anual de Alta Dirección 2018 con la jornada reducida que recoge el párrafo sexto del Hecho Probado Primero de la sentencia de instancia referida en el Hecho Probado Tercero. Para ello se le fueron abonando los conceptos retributivos correspondientes al salario de un informador añadiendo un concepto denominado en nómina "salario sentencia". En caso de prosperar la demanda, la diferencia entre lo percibido y lo que hubiera debido percibir ascendería a 75.668,26 euros. Computando el plus programa, la suma sería de 74.336,26 euros brutos". Se funda a tal efecto la parte recurrente por un lado en apreciaciones y valoraciones jurídicas citando además los folios 64 y 65 que recogen lo cobrado por el demandado y lo que debería haber percibido por la categoría y puesto que se le asignó, refiriéndose la sentencia a tales diferencias y los folios 56 a 63 que son las nóminas del demandado en el periodo reclamado, y a partir de tal documental lo que se desprende es que el puesto que se le asigna se encuadra en el grupo de "información y contenidos" Grupo I , subgrupo I y nivel D3 y que se le abonaba el salario base de tal grupo y luego un concepto denominado "salario sentencia", pero sin que de tal documental se puedan desprender las funciones encomendadas al trabajador ni si el salario abonado era el de alta dirección 2018 con jornada reducida, de manera que sólo accedemos a adicionar los extremos que se desprenden de forma clara y patente de la documental citada, quedando así redactado tal hecho probado como indicamos a continuación:

"En el período reclamado de 18 de diciembre de 2018 a 25 de noviembre de 2019 el Sr. Maximiliano ejerció funciones en el puesto de Programa de DIRECCION001 " DIRECCION004" para elaborar y dirigir documentales, con dependencia orgánica del Director de DIRECCION001. Se abonó el salario de ocupación tipo "Información y Contenidos", encuadrada en el Grupo I, Subgrupo I, y nivel D3 para el salario base del convenio colectivo, complementado durante cinco meses con plus programas y añadiendo un concepto denominado en nómina "salario sentencia".

En caso de prosperar la demanda, la diferencia entre lo percibido y lo que hubiera debido percibir ascendería a 75.668,26 euros. Computando el plus programa, la suma sería de 74.336,26 euros brutos"

CUARTO.- 1. Formula a continuación la parte recurrente tres motivos de recurso al amparo del apartado c) denunciando las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia y por su parte el demandado al impugnar el recurso alega un motivo de oposición subsidiaria reiterando la excepción de prescripción de la acción alegada en el acto de juicio, y como la apreciación de esta causa de oposición conllevaría que no procediera entrar a conocer del fondo de la pretensión de la demanda, procedemos a analizar primero esta causa de oposición subsidiaria. Al efecto señala la parte demandada que se ha producido la infracción del art. 59.2 ET pues se reclama por la empresa la restitución por el trabajador de los salarios que percibió como directivo durante 342 días, desde el 18/12/2018 hasta el 25/11/2019, esto es, desde el día siguiente a dictarse la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de 17/12/2018 (autos nº 947/2018) hasta la notificación de la sentencia de esa Sala, Secc. 3ª, de 19/11/2019 que revocó la anterior (rec. 391/2019), y se argumenta que dicho pago, se efectuó en cumplimiento de una obligación legal derivada del art. 138.6 LJS, que tiene carácter autónomo, y comienza a partir de la sentencia de primera instancia, y termina y desaparece con su revocación, y ello incluso aunque dicha revocación no fuera firme porque el trabajador interpusiera recurso de casación, ya que desde que se dictó la sentencia de segunda instancia no cabía ya atribuir ejecutividad inmediata a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid. Alega que ello es coherente con los propios actos de la empresa ahora recurrente, que dejó de pagar al trabajador su salario como directivo de forma inmediata, en el mismo momento en que le fue notificada la sentencia de esa Sala, Secc. 3ª, de 19/11/2019, y sin esperar para ello a la resolución del recurso de casación y que por ello si existiera alguna base o justificación legal para solicitar la restitución de lo abonado, dicha reclamación podría haberse efectuado desde el 25/11/2019, fecha en la que se considera que ya no hay obligación de seguir pagando y se deja de pagar y que la empresa, sin embargo, solicitó por primera vez dicha restitución ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid el 10/09/2021, por lo que tal reclamación se formuló un año y diez meses después de cesar la obligación de pago, habiendo prescrito la acción conforme al artículo 59-2 ET.

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 59 ET citado por la parte demandada, el cómputo de los plazos de prescripción se inicia en la fecha en la que pudieran ejercitarse las acciones y en este caso es claro que hasta que no fuera firme la sentencia dictada por esta Sala que revocaba la de instancia estimando la demanda del trabajador, no podía la empresa ejercitar acción alguna reclamándole salarios indebidos, pues precisamente la reclamación que ahora efectúa se funda en que por sentencia firme se ha desestimado la demanda del trabajador impugnando la modificación sustancial de condiciones de trabajo, convalidando así la decisión de la empresa, de manera que hasta que no alcanzó firmeza dicha resolución no podía la entidad recurrente alegar un enriquecimiento injusto por haber percibido un salario que no le correspondía ya que en caso de confirmarse la sentencia de instancia y como además así se desprende de la carta remitida por la empresa el 8 de enero del 2019 al trabajador, carecería la empresa de argumento alguno para poder reclamarle tales salarios indebidos. En consecuencia, no es hasta que no alcanza firmeza la sentencia dictada por esta Sala que revoca la sentencia de instancia, cuando comienza el cómputo del plazo de un año para poder ejercitar la empresa la acción de reclamación de salarios indebidos, y como desde esa fecha del 18 de mayo del 2021 al 10-9-2021 en que se insta por la empresa la ejecución frente al trabajador, no ha transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 59 ET no puede apreciarse prescripción de la acción y debe por ello confirmarse tal pronunciamiento de la sentencia de instancia. Se desestima así este motivo de oposición subsidiaria formulado por el trabajador.

QUINTO.- 1. Entramos a continuación a conocer de los motivos de recurso formulados por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando así la entidad demandante en el séptimo motivo de recurso, la infracción por aplicación indebida, de los apartados 1 y 4 del art. 222 LEC, y se argumenta en primer lugar que en ningún lugar de los autos aparece el "escrito del Abogado del Estado" al que se hace referencia en el Hecho Probado Quinto por lo que no se puede comprobar una supuesta "identidad" con la demanda del actual proceso, y que en todo caso, la institución de la "cosa juzgada" de los apartados 1 y 4 del art. 222 LEC está erróneamente aplicada en la Sentencia de instancia, pues lo que resuelve el Auto de 2 de Diciembre de 2021 (folios 91 a 94), no tiene nada que ver con la demanda aquí planteada, allí se deniega un "despacho de Ejecución", lo que nos pone en el ámbito del art. 239.2 LJS y se está analizando una cuestión de carácter procesal mencionándose los arts. 239 y 138.6 LJS, en relación con el art. 549 LEC. Es decir, no se resuelve sobre el fondo de la pretensión sustantiva relativa a "devolución de cantidad", ni estamos ante una misma "Causa de Pedir". No hay ni un mismo "objeto" (por un lado hay un procedimiento de Ejecución que no se llega ni abrir porque se deniega el despacho - art. 239.2 LJS; y por otra una demanda declarativa y de condena de cantidad) ni unos mismos títulos jurídicos que configuren la "causa de pedir", por lo que nunca puede haber "cosa juzgada" en el sentido referido por la Sentencia de instancia. Y además jamás puede considerarse que haya "cosa juzgada" respecto de la acción ejercitada de "enriquecimiento injusto", simplemente porque ésta es subsidiaria de todas las anteriores posibilidades de cobro ( STS 496/2006, 19 Mayo, Rec. 3809/1999). Se alega que la entidad DIRECCION001 procedió a la Ejecución de una Sentencia definitiva (porque agotaba la primera instancia, conforme al art. 207.1 LEC) y lo hizo en los términos de los arts.138.6 y 303.1 LJS, por ser inmediatamente ejecutiva, siendo además provisional como así se comunicó al trabajador, indicándole que debería devolver los importes percibidos si, como sucedió, se estimaba el recurso de DIRECCION001. Por ello entiende que ni el Auto de 2-12-2021 ni su confirmación ulterior en reposición pueden producir "efecto de cosa juzgada" porque nos encontramos con objetos y causas de pedir diferentes, porque, en todo caso, el propio Auto deja a salvo el ejercicio de una demanda declarativa y de condena diferente, por lo que en aplicación del art. 24 CE, nunca puede considerarse que un Auto que "reserva acciones" pueda producir "cosa juzgada", pues se deja imprejuzgado el fondo y se remite a un proceso ulterior, dónde habrá de resolverse, y finalmente alega que la cosa juzgada positiva debería apreciarse respecto de la sentencia dictada por esta Sala revocando la dictada por el juzgado de lo social al ser un "antecedente lógico" de la reclamación que hace el empleador frente al empleado ( art. 222.4 LEC), tras una Sentencia judicial que revoca el "título" que justificaría un "cobro provisional de más cantidad" y que expresamente indica que debía ser retribuido por el puesto asignado y no cobrar lo inherente al puesto de Alta Dirección.

2. La sentencia de instancia, en relación a la pretensión de la demanda ha apreciado la excepción de cosa juzgada, desprendiéndose que aprecia la cosa juzgada material negativa pues afirma que el juzgado de lo social 6 denegó la petición de ejecución de reintegro de idéntica cuantía a la que ahora se solicita, indicando que las partes son idénticas así como la pretensión y la causa de pedir, señalando que aunque las acciones sean diversas el objeto litigioso fue ya decidido y resuelto con efecto definitivo y firme ya que no se recurrió.

3. Señala la STS 22-12-2008 (Rec 2690/2007) en relación a la cosa juzgada: "El examen del recurso tiene su centro de decisión en las previsiones que en relación con la cosa juzgada se contienen en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto precepto de cuya interpretación depende la solución del caso, de acuerdo con lo que en el mismo se dispone cuando dice lo siguiente: "1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2 .- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal." 2.- La misma cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta por la reciente sentencia de esta Sala de 11-11-2008 (rec.- 207/2008 ), y en ella se acordó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender, de acuerdo con lo estimado por la sentencia recurrida, que debía operar la cosa juzgada material de la primera sentencia denegatoria del incremento reclamado en su aspecto positivo o vinculante para procesos posteriores por cuanto al haberse denegado el incremento en una primera sentencia firme quedaba cerrada la posibilidad de que la misma reclamación aun referida a períodos posteriores pudiera prosperar. Lo que dice textualmente dicha sentencia al hilo de lo dispuesto en el art, 222 precitado y citando sentencias anteriores, es que "como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95 ) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, "sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado". Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio.... Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada".

En el presente caso, el auto dictado por el juzgado de lo social 6 en fecha 2 de diciembre del 2021, que es la resolución que entiende la sentencia de instancia que habría resuelto ya la pretensión formulada en la demanda y que impediría volver a entrar a conocer ahora de tal cuestión, pese a lo cual la sentencia ahora recurrida sí entra a conocer de tal cuestión de fondo como se puede apreciar a partir de la fundamentación de la misma, se pronuncia sobre la petición de ejecución formulada por el Abogado del Estado el 10-9-2021 solicitando que se procediera a despachar ejecución obligando a D. Maximiliano a reintegrar a la empresa la cantidad de 75.164,21 euros ,más sus intereses legales argumentando que dicha cantidad se le había abonado durante la ejecución provisional de la sentencia, como así se expresa en el antecedente de hecho tercero de dicha resolución. Y lo que señala tal resolución en los razonamientos jurídicos es que no existe título ejecutivo que legitime a DIRECCION001 para instar el despacho de ejecución y se argumenta que solo existe una sentencia que declara nula la decisión adoptada por la empresa de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y condena a la empresa a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo con carácter inmediato conforme a lo previsto en el artículo 138-6 de la LRJS. Argumenta dicha resolución que no se ha abonado cantidad alguna al trabajador a través de la ejecución provisional de la sentencia sino en cumplimiento de lo resuelto en la sentencia con carácter definitivo y que ante la falta de título ejecutivo la única vía que podría utilizar la demandada sería presentar una demanda contra el actor. De este modo, dicha resolución, entendemos que no se pronuncia acerca de si DIRECCION001 tiene o no derecho a reclamar al trabajador diferencias derivadas de la sentencia dictada en instancia sino que al entender que no existe título ejecutivo que habilite para el despacho de ejecución que pretendía la empresa, pues no se instó la ejecución provisional de la misma por lo que no se tramitó la misma y no se abonaron cantidades como consecuencia de la misma, sino que se le habrían abonado en cumplimiento de una sentencia definitiva que es inmediatamente ejecutiva, deniega el despacho de ejecución al carecer la empresa de título habilitante para ello. De este modo y aunque señale dicha resolución que lo abonado lo sería en cumplimiento de una sentencia definitiva, no se pronuncia sobre el fondo de la pretensión de la empresa, y así sobre si debe o no el trabajador una vez que es revocada la sentencia de instancia, devolver a la empresa diferencia s derivadas del hecho de asignar al mismo funciones para las que se prevé un salario inferior al que se le estuvo abonando, remitiendo precisamente a la empresa a una posterior demanda para reclamar en su caso al trabajador tales diferencias. La razón por la que se deniega la ejecución es la inexistencia de título ejecutivo que habilite para la pretensión de la empresa de manera que no existe una resolución firme que impida entrar a conocer de la pretensión ahora formulada y ni tan siquiera recoge tal resolución un pronunciamiento que resulte condicionante para resolver la demanda que ahora se plantea, pues no se pronuncia tal resolución sobre la forma en la que se llevó a cabo el cumplimiento de la sentencia por la empresa. En consecuencia, entendemos como señala la parte recurrente que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada y que debe entrarse a conocer de la pretensión de la demanda, que es lo que hemos señalado que ha hecho la sentencia de instancia, por lo que analizamos a continuación los demás motivos de recurso planteados por la empresa.

SEXTO.- 1. Denuncia la parte actora en el octavo motivo de recurso la infracción, por inaplicación, de los arts. 26 y 4.2.1 ET y la infracción, por inaplicación, del art. 1.895 del Código Civil y los demás concordantes en cuanto a la proscripción del "enriquecimiento injusto o sin causa", que dice se produce en este caso a favor del demandado/recurrido y de formas improcedente con cargo al erario público. Señala el Abogado del Estado que la aplicación de los preceptos citados exigen que, conforme al principio de "retribución adecuada a la prestación de servicios realizada", el demandando/recurrido haya de devolver a quién era su empleador lo que éste le pagó a título provisional como "salario sentencia" para "mantener una retribución de Alta Dirección que reconocía una Sentencia definitiva en instancia, pero no firme, por recurrida; cuando las funciones realmente realizadas durante ese tiempo no son realmente de Alta Dirección, sino de "Convenio común", sin que el demandado, en ningún momento, se hubiese quejado o hubiese reaccionado de cuáles eran las funciones que estaba realizando ( art. 4.1.2 ET). Se alega que el demandado siempre conoció y DIRECCION001 siempre le indicó que su "reincorporación era provisional", con las consecuencias fácticas y jurídicas que ello debe tener, y que no son las manifestadas en el fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, sino la declaración de exigibilidad y procedencia de devolución por el demandado de unas cantidades que cobró por unas funciones que no hizo, lisa y llanamente; y cuando además, ya se le había advertido que sería así cuando se produjo la referida "reincorporación provisional" (expresamente se le indicó al demandado que se complementaría su salario hasta lo fijado en Sentencia y que si se estimaba el recurso de DIRECCION001 "debería devolver" los importes de exceso, siendo que el Recurso de DIRECCION001 se estimó y se desestimó el del demandado, pero éste no devuelve tales importes). Y en el noveno Motivo del Recurso insiste la parte recurrente en esos mismos argumentos alegando la infracción, por inaplicación, del art. 26 ET en relación con el Principio de equidad del art. 3.2 Código Civil y la jurisprudencia sobre los mismos, así como respecto de la prohibición de "enriquecimiento sin causa"., alegando que eso es lo que se ha producido en este caso y citando una sentencia del TSJ de Cataluña 2.136/2000, de 6 de Marzo, dictada en el Rec. Suplic. 8.279/1999, AJ 2000/1677 que además de no constituir jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues al efecto debe estarse a lo que dispone el artículo 1-6 CC, no se refiere al mismo supuesto que ahora analizamos, por lo que no puede alegarse a la vista de la misma la infracción de la jurisprudencia de aplicación.

2. En el presente caso consta que el 17 de diciembre del 2018 se dictó sentencia por el juzgado de lo social 6 estimando la demanda formulada por el Sr. Maximiliano, declarando nula la decisión adoptada por DIRECCION001 y notificada al trabajador el 20 de agosto del 2018, condenando a dicha empresa a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo con carácter inmediato y a abonarle 25.784,32 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que se han producido sus efectos. Tanto la parte actora como la empresa recurrieron dicha sentencia en suplicación y entre tanto se resolvía el mismo, la empresa comunicó al actor que en cumplimiento de dicha sentencia iba a proceder a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo si bien con carácter provisional mientras se resuelve el recurso de suplicación interpuesto y que por ello con efectos del 18 de diciembre del 2018 se le ha repuesto en el salario que venía percibiendo con anterioridad a la fecha de la modificación de sus condiciones de trabajo y en su condición de directivo, no siendo posible reponerle en el puesto de director del Canal de DIRECCION002 ya que dicho cargo está ocupado actualmente por Dª Diana, y que el puesto de coordinador de informativos y dirección del Canal ya no existe como tal habiendo asumido la Sra. Diana las funciones que él tenía asignadas. Y se le indica que pasará a realizar funciones de la ocupación tipo " información y contenidos". El trabajador firmó la carta como "No conforme pendiente lectura y análisis" y entre las partes se cruzaron varios correos en los que la directora de RRHH de la entidad recurrente le ofrece varios puestos como informador, en los que le indica que la retribución a percibir sería la de convenio con los plus de programas que correspondan y complementando su salario de acuerdo con el fijado en la sentencia, señalando que si estimaran su recurso debería el trabajador devolver los importes. El trabajador contesta a tal correo mostrando su disconformidad con lo señalado por la Directora de RRHH e indicando que se iba a reincorporar a su puesto de trabajo solicitando a la empresa le repusiera a las condiciones que tenía antes de la modificación y ello en los términos que indica la sentencia y mostrando su disconformidad con la forma de abono del salario indicada por la empresa y con las advertencias de la Directora de RRHH señalando que si se estima su recurso tendría que devolver el complemento salarial que se le abonaba. Finalmente el actor se incorpora al puesto de trabajo en el programa " DIRECCION004" para elaborar y dirigir documentales dependiendo orgánicamente del Director de DIRECCION001, con abono del salario del grupo I, subgrupo I y nivel D3, para el salario base de convenio y plus de programas determinados, más un complemento salarial por sentencia.

3. Partiendo de tales hechos y ante la revocación de la sentencia de instancia por parte de este Tribunal Superior de Justicia, la empresa reclama el abono de ese complemento por sentencia que se le abona mientras se tramita y resuelve el recurso de suplicación, y ello con el argumento de que se le abonó ese salario en cumplimiento de la sentencia de instancia dado su carácter ejecutivo pero que como las funciones que estuvo realizando el actor no se corresponden con ese salario de alto directivo que se le estuvo abonando, ello supone un enriquecimiento injusto que obliga al trabajador a devolver a la empresa esas diferencias percibidas por encima del salario referido a las funciones realizadas. En relación a la figura del enriquecimiento injusto señala la STS de 20 de junio del 2018 (RCUD 3510/2016) que "La sala de lo Civil de este TS ha reiterado al efecto que, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial -SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 -, señalando ( STS, civil, 5 febrero 2018, rec 2246/2015 ) que "cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo". En este caso, a diferencia de lo alegado por la parte actora, sí existía un título que habilitaba al actor a percibir tal salario superior al fijado en convenio para el puesto que ocupaba. Ese título venía dado por la sentencia de instancia que aprecia la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo comunicada al actor y que dada la ejecutividad inmediata que conllevaba, fue lo que llevó a la empresa a abonarle ese salario que percibía antes de la modificación de condiciones. Es cierto que el puesto que se le asignó en cumplimiento de la sentencia en realidad venía a ser precisamente el que se le indicó en la carta de modificación de condiciones de trabajo que se declaró nula, así el grupo profesional I de Información, y que el trabajador si bien mostró sus discrepancias con ello entendiendo que se le debía asignar al menos un puesto de directivo no instó ante el juzgado la ejecución provisional de la sentencia ni manifestó que la misma no se estaba llevando a efecto en sus propios términos, pero lo cierto es que la empresa consciente de que venía obligada a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en cumplimiento de la sentencia dictada por el juzgado de lo social 6 que era de ejecución inmediata de acuerdo con el artículo 138-6 LRJS, pese a que el puesto asignado no daba lugar al devengo de tal salario, le estuvo abonando durante la tramitación del recurso el salario que venía percibiendo el actor antes de la modificación y que fue la empresa la que decidió asignarle tal puesto de Informador. Existía un título y una razón de ser para el abono de tal retribución mientras se tramitaba el recurso, y así la ejecución inmediata de la sentencia dictada, aun cuando la misma no se correspondiera con el puesto asignado por decisión de la empresa que ya no era de directivo, y por ello ni puede apreciarse enriquecimiento injusto ni la infracción del artículo 26 ET referido a la necesidad de abonar la retribución correspondiente a las funciones realizadas, pues fue voluntad de la empresa hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia de esa forma. No estamos ante un supuesto de ejecución provisional de los previstos en el artículo 290 y 291 de la LRJS que requieren que se inste por la parte la ejecución provisional de la sentencia sino que en este caso se prevé en la norma la inmediata ejecución de la sentencia dictada en el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ello suponía que se debía reponer al trabajador en sus mismas condiciones de trabajo tanto de funciones como de salario en tanto se dictaba sentencia firme, y el hecho de que la empresa le asignara funciones que no se correspondían con ese salario y que el trabajador al percibir el mismo salario que antes no reclamara en ejecución, no puede suponer ni un enriquecimiento injusto ni la infracción del principio de equidad. La entidad recurrente decidió por su cuenta y riesgo actuar de esa forma, y reincorporar al trabajador en tales términos, sin que conste aceptación del trabajador ni resolución judicial que avalara tal forma de cumplir la sentencia, y como el cumplimiento efectivo de la sentencia, al igual que sucede en los casos de ejecución de sentencias de despido, suponía que se asignara al actor un puesto de directivo que se correspondiera con el cargo y salario que tenía antes de la modificación, el salario que se le abonó durante la tramitación del recurso y que se correspondía con tal condición de directivo, no puede llevar a entender que estamos ante un enriquecimiento injusto ni ante la infracción del principio de equidad, por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas, lo que nos lleva a desestimar este motivo de recurso y así la demanda formulada, conllevando ello la estimación parcial del recurso en lo relativo a la apreciación de la excepción de cosa juzgada por parte de la sentencia de instancia, pero manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia .

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 y 235 de la LRJS, ante la estimación parcial del recurso en lo relativo a la excepción de cosa juzgada que se entiende no concurre en este caso, aun cuando no se haya estimado la demanda, tal estimación parcial conlleva que se deba devolver a la entidad recurrente el depósito constituido para recurrir y que no proceda la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,