Sentencia Social 29/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 297/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 391/2022, de 28 de septiembre de 2022, estima parcialmente la demanda interpuesta por Sindicalistas de Base frente a las entidades MIRABAY SL, TEMPORA NORTE SL., FERREIRO PROPERTIES SA., y COMPOSTELA BEACH S.A, y declara la infracción por las demandas del artículo 18 del Convenio de Hostelería de Tenerife en el ámbito del Hotel Gala Suites.

La parte actora, Sindicalista de Base, articula el recurso de suplicación frente a la sentencia que estima parcialmente su demanda. Lo hace al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al considerar infringido el artículo 18 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz De Tenerife.

Solicita se dicte sentencia que estimando el recurso presentado, y estime íntegramente la demanda.

Este recurso fue impugnado por FERREIRO PROPERTIES SA., por COMPOSTELA BEACH S.A., TEMPORA NORTE SL y MIRABAY SL.

FERREIRO PROPERTIES S.A., interpuesto recurso de suplicación al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando la infracción de los artículos 24 CE, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 209.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1.2 del Estatuto de los Trabajadores,

Solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda frente a la misma.

COMPOSTELA BEACH S.A, interpuso recurso de suplicación frente a la sentencia, en los mismos términos que el interpuesto por FERREIRO PROPTERTIES S.A.

MIRABAY SL., interpuso recurso de suplicación frente a la sentencia, en los mismos términos que el interpuesto por FERREIRO PROPERTIES S.A.

TEMPORA NORTE S.L., interpuso recurso de suplacación frente a la sentencia, en los mismos términos que el interpuesto por FERREIRO PROPERTIES S.A.

SEGUNDO.- La demanda de conflicto colectivo interpuesta por SINDICALISTAS DE BASE suplicaba se dicte sentencia en la que se declarase la obligación de empresa COMPOSTELA BEACH SA.A y MIRABAY SL, en el ámbito del HOTEL GARA SUITES, a unificar el servicio de restauración, bares y cocina, (Mirabay SL) en el ámbito de la empresa explotadora del hotel (Compostelana Beach S.A), en cumplimiento del artículo 18 del Convenio Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife.

La sentencia declara la existencia de infracción del articulo 18 del CC pero no fija consecuencia alguna para la misma. A lo que se opone Sindicalistas de Base, que solicita que la consecuencia a tal infracción sea la suplicada en demanda.

Las empresas demandadas se oponen a la existencia de grupo de empresas.

Inalterados los hechos probados, y tratándose de cuestión meramente jurídicas, procedemos a analizar los recursos.

TERCERO.- Conforme al art.153.1 LRJS, se tramitan mediante el proceso de conflicto colectivo " las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo".

De ello resulta, conforme a doctrina consolidada de la Sala IV, v.gr.: SSTS 17 julio 2008. Rec. 52/2007, 28 de junio de 2006 ( recurso de casación 75/2005 [ RJ 2006, 7051] ), 6 de junio de 2001 ( recurso de casación 1439/2000 ), ( sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de mayo de 1998 , 17 de noviembre de 1999 , 28 de marzo de 2000 , 12 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6629] y 15 de enero de 2001 ) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad" y

2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 ( RJ 1992, 4503) aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992, al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral".

CUARTO.- Frente a la sentencia se alza en primer lugar, SINDICALISTAS DE BASE, que considera infringido el artículo 18 del Convenio de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife.

Este artículo señala: Artículo 18 Contratación y Subcontratación

La sentencia declara infringido este artículo pero no emite ningún pronunciamiento de condena.

Sobre la infracción de este precepto ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en su sentencia de fecha 22 de febrero de 2016, recurso 623/2015, que refiere: VIGESIMOSEGUNDO.- El incumplimiento del artículo 18 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife por parte de "Aparhotel Nautilus, Sociedad Anónima" no ha implicado en este caso una cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , al faltar los elementos característicos de tal cesión ilegal. Las consecuencias del incumplimiento del convenio colectivo, por ello, no pueden recaer solidariamente sobre ambas empresas, como acontecería si se pudiera aplicar el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , sino únicamente sobre la empresa principal, que es la que estaba vinculada por el convenio colectivo de hostelería y la prohibición de externalización de ciertos servicios que en el mismo se contiene.

VIGESIMOTERCERO.- El convenio colectivo provincial es tan claro a la hora de prohibir ciertas subcontrataciones como parco a la hora de indicar cuales serían los efectos del incumplimiento de tal prohibición. Pero si la intención de las partes negociadoras era evitar subcontrataciones dirigidas a eludir la aplicación del convenio colectivo de hostelería, para no reducir esto a declaraciones meramente formales, y a falta de otras previsiones expresas, para los casos en los que la forma en que se hayan prestado los servicios contratados no reúna las características propias de una cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -en cuyo caso este habría de ser de preferente aplicación-, la consecuencia más evidente de una infracción del artículo 18 del convenio colectivo es que el personal de la subcontrata prohibida por el convenio tenga derecho a que le sea aplicado el convenio colectivo de hostelería, y en su caso el pacto salarial -si el mismo se negoció entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores; no si es un acuerdo que se aplica solamente a los trabajadores individuales que voluntariamente deciden adherirse al mismo- de la empresa principal que ha infringido tal convenio como consecuencia del fraude de ley cometido con la subcontratación - artículo 6.4 del Código Civil -. Y, para dar mayor efectividad a la obligación de la principal de realizar con personal propio los servicios indebidamente externalizados, se puede reconocer al personal de esa subcontrata el derecho a optar por integrarse en la empresa principal. De forma parecida a lo que ocurriría con una verdadera cesión ilegal, pero sin la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria, en la medida en que esta última ni habría infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , ni se le pueden derivar consecuencias perjudiciales por el incumplimiento de un convenio colectivo que no le es de aplicación. Dicho de otro modo, sin perjuicio de que principal y contratista puedan responder solidariamente, por aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , por los salarios del personal de la contrata y hasta la cuantía que corresponda en aplicación del convenio colectivo aplicable a la contratista, las diferencias entre este salario y los que corresponderían al personal propio de la empresa principal serían de responsabilidad exclusiva de esta última.

Y estas consideraciones son plenamente aplicables a los presentes autos, que el Convenio Colectivo no refiera las consecuencias de la infracción declarada en sentencia, no significa que no tenga ninguna, ni que se pueda emitir un pronunciamiento meramente declarativo sin ejecutividad, lo que iría en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE. Lo que solicita la parte en su demanda, es la consecuencia lógica que debe darse a la declaración de infracción del articulo 18 del Convenio Colectivo. Si la empresa explotadora del Hotel, Compostela Beach S.A., vinculada por el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, no podía externalizar el servicio de restauración, bares y cocinas del Hotel Gara Suites, significa que tenía que prestarlos con personal propio, de tal manera que los trabajadores que prestan este servicio en el Hotel, tienen derecho a que se les aplique el convenio, de no venirseles aplicando, y a integrarse en la plantilla del Hotel y de la empresa Compostela Beach S.A.

Cuestión distinta es la voluntad de los trabajadores de integrarse en la plantilla de Compostela Beach S.A.

No puede emitirse, en consecuencia, una sentencia meramente declarativa, reconociendo la infracción del CC y no fijar las consecuencias que esa infracción tiene para las empresas demandadas.

Sostener, que como las partes negociadores del Convenio no quisieron pactar consecuencia directa alguna en la infracción del artículo 18 del CC, sólo puede emitirse un pronunciamiento declarativo, es vaciar de contenido y sentido el precepto; por qué, qué sentido tiene prohibir algo, cuya infracción no supone consecuencia alguna. El pronunciamiento de la sentencia de instancia meramente declarativo, conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva, por no tener ejecutividad. Y que las partes negociadora no hayan fijado la consecuencia, la única conclusión que puede extraerse, es que debe ser buscada la misma, en la legislación vigente, como así hace la sentencia de nuestra Sala trascrita.

Afirma la codemandada que el artículo 18 del CC supone una limitación del principio de libertad de empresa del artículo 38 de la CE, pero cuando esa limitación la pactan las propias partes negociadoras, no existe infracción alguna que se pueda denunciar, por cuanto es una auto-limitación no contraria a ningún precepto legal o convencional. Y ciertamente las consecuencias al pacto deben interpretarse restrictivamente, de ahí, que la Sala aplique las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico para la cesión ilegal y no cualquiera pretendida por la parte, sino la consecuencia lógica a tal prohibición, es decir, devolver la situación jurídica de los trabajadoras a la querida por la voluntad negociadora de las partes. Y es que la sentencia no fija una consecuencia radical, sino la consecuencia lógica jurídica, llevar las cosas al estado pretendido por el convenio colectivo, es decir, que todos los servicios se presten por la misma empresa explotadora del hotel.

Por lo pronto, tal infracción, y como sostiene nuestra sentencia citada, debe tener como consecuencia la pedida en demanda, unificación del personal en la empresa explotadora del Hotel, en la empresa Compostela Beach S.A., siempre, previa voluntad de los trabajadores.

Que no se hay "degradado" las condiciones laborales y económicas del personal de restauración, bares y cocina, con respecto al resto del personal de Hotel, no significa que no se haya infringido el convenio y que la consecuencia de tal infracción deba ser establecer la situación querida por las partes negociadoras, esto es, que todo el personal del hotel dependa del mismo empleador, lo que si pudiera tener consecuencias, por el número de trabajadores, para otras cuestiones, por ejemplo, de representación sindical.

El recurso de la actora, SINDICALISTAS DE BASE, debe ser estimado, en los términos expuesto, dado que la consideración de trabajadores de Compostelana Beah S.A., debe depender, al igual que en la cesión ilegal de trabajadores, que es lo que de facto se ha producido en autos, de la voluntad de cada trabajador, "cedido"·.

QUINTO.- Ciertamente la condena en autos, en principio, no parece tener ninguna consecuencia económica, por cuanto según consta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, se venía aplicando a los trabajadores de Mirabay SL., el convenio colectivo de hostelería. Sin embargo, su consideración de trabajadores de ésta empresa o de COMPOSTELA BEACH S.A., pudieran suponer consecuencias económicas o jurídicas (seguridad social, irpf, sancionadoras, etc), de las que debieran responder todas las empresas, de existir grupo de empresas a efectos laborales como refiere la sentencia. Pero es que además el número de trabajadores en una o dos empresas si es relevante a efectos de representación legal de los trabajadores, de tal manera que si tiene virtualidad jurídica y práctica el pronunciamiento pretendido.

Ciertamente lo que solicita la demanda es que se declare la obligación de unificar el servicio de restauración, bares y cocina, pero no se solicita únicamente la condena de COMPOSTELA BEACH S.A, y MIRABAY S.A., por cuanto la demanda se dirige frente a ésta y a dos empresas más, que se consideran un grupo empresarial a efectos laborales. Y ello supone que pese a que la condena es una obligación de hacer, pretende que tal obligación recaiga y sea respetada por todas las empresas del grupo, asumiendo todas las consecuencias que pudieran derivarse de la declaración y obligación objeto de condena.

No es cierto, por tanto, que la sentencia incurra en incongruencia extra petitum al estimar la demanda frente a todas las empresas, por cuanto lo que se solicita es una obligación de hacer, que la parte pretende recaiga sobre todas las empresas por pertenecer a un grupo empresarial a efectos laborales.

La infracción de incongruencia extra petitum que plantean FERREIRO PROTERIES SA., y TEMPORA NORTE SL., deben ser en consecuencia, también desestimadas.

SEXTO.- En el recurso de FERRERO PROPERTIES SA., se invoca la vulneración del artículo 24 de la CE, en relación con el artículo 209.2ª y artículo 218 de la LEC. Así sostiene que no se aclaro en demanda, ni en juicio ni en conclusiones, si se sostenía que estábamos ante un grupo de empresas mercantil o laboral. De tal manera que se le causa indefensión con los hechos probados de la sentencia.

Cuando se invoca un grupo de empresas en esta jurisdicción, se hace, para extender la responsabilidad de las empresas a los efectos pretendidos, por entender que existe un grupo de empresas no mercantil sino laboral, a los que la jurisprudencia anuda responsabilidad solidaria.

De tal manera que es irrelevante en esta jurisdicción la existencia de un grupo mercantil, siendo que cuando se invoca la existencia de grupo de empresas, siempre lo es a efectos laborales, que son los que interesan a la parte actora.

Ciertamente pudiera la parte actora ser parca en las razones que le llevan a considerar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, pero la prueba de la inexistencia de tal grupo la tiene y esta a disposición de la parte demandada, que es la que pueda aportar la documentación que acredite, independencia económica, de trabajadores, de domicilio o actividad laboral, etc.

Ninguna indefensión por tanto, se pudo ocasionar a FERRERIO PROTERTIES SA., cuando llamada al proceso como demandada, conoce que su responsabilidad sólo puede surgir de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, y esta a su disposición la prueba de la inexistencia de tal grupo.

Si de la prueba se extraen hechos que apoyan la afirmación de grupo de empresa, aportados por la parte actora o por la parte demandada, incluirlos en los hechos probados no supone infracción de precepto alguno, sino una correcta valoración de la prueba por la instancia.

Este motivo de recurso debe ser también desestimado.

Y las mismas consideraciones son aplicables para desestimar el primero motivo de infracción jurídica del recurso de COMPOSTELA BEACH SA, MIRABAY SL., y TEMPORA NORTE SL. Las empresas acuden al juicio conociendo que se le atribuía pertenecer a un grupo de empresas a efectos laborales, por cuanto comparecían en la jurisdicción social y no mercantil, y tenían toda la documentación a su alcance para defenderse de tal hecho, por más que fuera expuesto escuetamente en demanda.

SÉPTIMO.- En cuanto a los requisitos doctrinales, como con claridad ha establecido la jurisprudencia, el grupo de empresas a los plenos efectos laborales (esto es, como realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo), no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que para su reconocimiento en el ordenamiento laboral -a los efectos referidos- requiere la presencia de elementos adicionales, porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son" ( TS 26-09-01, recurso 558/2001; 04- 04-02, recurso 3045/2001; 10/06/08, recurso 139/05; 16-9-2010, recurso 31/2009).

Para que se produzca la imputación colectiva del grupo hace falta un componente adicional, que la Jurisprudencia identificado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos ( TS 23-01-2002, recurso 1759/01; 20-01-2003, recurso 1524/02; 03-11-2005, recurso 3400/04; 10-06-08, recurso 139/05; 24-9-2013, recurso 2828/2012; 27-05-2013, recurso 78/2012; 28-1-2014, recurso 16/2013; 4-4-2014, recurso 132/2013; 21-5-2014, recurso 182/2013; 2-62014, recurso 546/2013; 22- 92014, recurso 314/2013; 24-2-2015, recurso 124/2014; 16-7-2015, recurso 31/2014; y 20-10-2015, recurso 172/2014):

a. Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b. Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c. Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d. Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e. Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Como dicen, por ejemplo, las sentencias de 24-9-2013, recurso 2828/2012, y 20-10-2015, recurso 172/2014, en ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones:

- que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;

- que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios);

- que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto de la mera utilización de infraestructuras comunes;

- que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 - alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable";

- que con elemento "creación de empresa aparente" -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo"; y

- que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Debe recordarse además acerca del concepto de grupo de empresas que ( TS 27 de mayo de 2013) "son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a) Que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son" ( SSTS 30/01/90; 09/05/90;... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b) Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -;... 26/09/01 -rec. 558/2001 -;... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c) Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 - ); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE EDL1978/3879 , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

d) Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma......" ( STS 20/Marzo/13).

OCTAVO.- La sentencia considera una serie de hechos para entender que existe un grupo de empresas.

En relación con la empresa FERRERIO PROPETIES S.A, lo que sostiene la sentencia es que comparte domicilio social con TEMPORA NORTE SL, y objeto social que coincide en parte con las otras dos empresas. Es el socio único de COMPOSTELA BEACH SA. Su consejero delegado es don Landelino que es el presidente del consejo de administración de Compostelana Beach SA.

De estos datos no puede extraerse ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar que forma con el resto de empresas un grupo a efectos laborales. No consta que ningún trabajador de FERREIRO PROPERTIES SA., prestase servicios en el Hotel, ni que por parte de ningún trabajador de ésta empresa se dirigiera actividad alguna del hotel. No consta que facturara ningún servicio ni del hotel ni al hotel, lo que excluye la confusión de plantillas, la unidad de dirección y de caja, y cualquier otro indicio de utilización fraudulenta de la SA, que permite extender una responsabilidad en autos FERRERIO PROPERTIES S.A.

Asiste la razón en su recurso, que la vinculación familiar, de domicilio social o actividad no son elementos suficientes para extender la responsabilidad a una empresa por ser único socio de la empresa explotadora del hotel.

El recurso de FERRERIO PROPERTIES SA., debe ser estimado y absuelta de todos los pedimentos de deducidos en su contra.

NOVENO.- La empresa COMPOSTELA BEACH SL., es la empresa explotadora del hotel. Articula un segundo motivo de infracción jurídica en su recurso, para que se declare que no existe grupo de empresas, y denuncia la infracción del artículo 1.2 del ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La empresa codemandada no ha sido condenada por existir un grupo de empresas sino por la infracción directa del convenio colectivo provincial de hostelería, en cuanto no podía contratar con otra empresa los servicios de cocina, restauración y bares del Hotel Gara Suites. De tal manera que su condena se basa en la infracción del artículo 18 del CC y no en la existencia de un grupo de empresas con el resto de codemandadas.

El motivo de censura jurídica que se articula debe ser rechazado de plano. En primer lugar, no le corresponde a COMPOSTELA BEACH SL., defender la absolución del resto de codemandadas, sino la suya propia, y su condena no se apoya en la existencia de un grupo de empresas. De tal manera que aunque esta Sala considerara que no forma parte de un grupo de empresas a efectos laborales, el fallo de la sentencia resultaría en cuanto a ella inalterado, lo que convierte este motivo de recurso en irrelevante.

DÉCIMO.- MIRABAY SL., niega, en su segundo motivo de censura jurídica, pertenecer a un grupo de empresas. Invoca igualmente la infracción del artículo 1.2 del ET y jurisprudencia del TS.

La empresa MIRABAY SL., celebra un contrato con COMPOSTELA BEACH SL., por la que presta los servicios de restauración, cocina y bares, con personal propio, pero en las instalaciones y con los equipamientos y materiales de COMPOSTELA BEACH SA., que es la que mantiene limpias las instalaciones que usa COMPOSTELA BEACH SL.

Y existe un único director del Hotel que imparte órdenes indistintamente a los trabajadores de COMPOSTELA BEACH SL, y a los trabajadores de MIRABAY SL.

Es clara la existencia de un funcionamiento unitario entre COMPOSTELANA BEACH Y MIRABAY SL. No se trata de un típica externalización del servicio, por cuanto en el desarrollo del servicio que se contrata con MIRABAY SL., se cede el uso de las instalaciones y material, se limpia y se mantiene el mismo, y se dirige el trabajo de sus empleados por el director del hotel. Asimismo son los trabajadores del hotel los que cobran los tikets para las consumisiones que proporcionan los trabajadores de MIRABAY SL.

Ciertamente estos hechos no demuestran una unidad de caja, pudiendo disponer ambas empresas de una contabilidad claramente diferenciada, y abonando el importe por los tikets que corresponda a la empresa prestataria del servicio. Pero no se da una clara externalizacion del servicio, por cuanto parte del mismo, y la limpieza es parte de una actividad de restauración, se sigue prestando por el hotel. Y lo que es más importante, las órdenes e instrucciones se reciben del director del hotel, lo que es un claro funcionamiento unitario entre ambas empresas en un mismo hotel.

Ciertamente el objeto de "la externalización", no era eludir la aplicación a los trabajadores del convenio de hostelería, salvo su artículo 18; pudiendo ser otro de tipo fiscal, económico o financiero; pero lo que se produjo demuestra un funcionamiento unitario entre COMPOSTELA BEACH SL, y MIRABAY SL., por cuanto el trabajo se prestaba por el director del hotel, personal de recepción (venta de tikets) y el personal de limpieza de forma indiferenciada para ambas empresas. Resulta curioso que se entregará tikets para las consumisiones de todo tipo, y que no conste que existiera cobro alguno de las consumisiones por parte de COMPOSTELA BEACH SL., cuando de actividad de bar y restauración se trata. Pero lo que si demuestra el funcionamiento unitario es que ambas empresas tenían trabajadores que prestaban servicios indistintos.

Estamos ante una cesión ilegal de trabajadores, pero lo que es más patente, una infracción del artículo 18 del Convenio Colectivo, no solo por Compostela Beach SL., sino también por Miraby SL., por cuanto ésta también estaba dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, que aplicaba a sus trabajadores, y, por tanto, también a ella le vinculaba el artículo 18.

Difiere el supuesto de autos, del contemplado en la sentencia trascrita de esta Sala, en tanto, en los presentes autos, y a diferencia de aquéllos, si existe una cesión ilegal, y si están vinculadas ambas empresas por el convenio colectivo infringido, de tal manera que las consecuencias de la infracción deben recaer solidariamente sobre ambas.

Mirabya SL, no puede ser absuelta, porque con independencia de si forma o no un grupo de empresas, existe cesión ilegal e infracción del artículo 18 del CC también por ella, lo que exige su condena.

DÉCIMO PRIMERO.- Por último, cabe analizar la responsabilidad de TEMPORA NORTE SL., que del mismo modo que las anteriores, invoca la infracción del artículo 1.2 del ETT y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No puede hablarse de grupo de empresas con COMPOSTELA BEACH SL., por cuanto no existe vinculación mercantil alguna entre las empresas. Ciertamente hay un vinculo familiar pero los padres de sus accionistas ninguna participación tienen en la sociedad, que permita hablar de un grupo empresarial en los términos del artículo 42 del Código de Comercio. Y no existiendo grupo empresarial no puede hablarse de un grupo de empresas a efectos laborales. Ciertamente resulta significativo que existan dos trabajadores de Tempora Norte Sl, prestando servicios en el economato y administración del Hotel Gara Suites, pero ello por si sólo no acredita un grupo, en tanto, no existe, siquiera, un grupo empresarial.

Sin embargo, la condena en autos es también para Mirabay SL., que es la empresa de la que depende TEMPURA NORTE SL. Ahora bien, aún cuando TEMPURA NORTE SL, y MIRABAY SL., son un grupo empresarial o mercantil, no existe ningún hecho que permita considerarlos un grupo a efectos laborales. No consta ninguna confusión de plantilla entre ellas, ni caja única ni funcionamiento unitario. Efectivamente, el recurso debe ser estimado para absolver a TEMPURA NORTE SL.

DÉCIMO CUARTO.- En consecuencia a todo lo expuesto, procede revocar la sentencia parcialmente, y en consecuencia:

1.- Se declara que COMPOSTELA BEACH SL., y MIRABAY SL., infringieron el artículo 18 del Convenio Colectivo provincial de Hostelería al celebrar un contrato para la prestación en el HOTEL GARA SUITES de los servicios de restauración, cocina y bares.

2.- Se declara el derecho de los trabajadores de MIRABAY SL., que prestan servicios en restauración, cocina y bases del HOTEL GARA SUITES a optar por incorporarse a la plantilla de COMPOSTELANA BEACH SA.

3.- Se condena a MIRABAY SL., y COMPOSTELA BEACH SL., a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4.- Se absuelve de todas la peticiones deducidas en su contra a FERRERIRO PROPERTIES SA., y a TEMPORA NORTE SL.

DÉCIMO QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

La desestimación del recurso de COMPOSTELA BEACH SL., y de MIRABAY SL., exige decretar la pérdida del depósito, sin condena en costas, por no constar impugnación de la parte actora.

La estimación de los recursos de TEMPORA NORTE SL., y FERREIRO PROPERTIES S.A, exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.

La estimación parcial del recurso de SINDICALISTAS DE BASE, en tanto no se estima su pretensión en sus propios términos, sino previa manifestación de voluntad de los trabajadores, exige la no condena en costas.