Sentencia Social 71/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 555/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. Tras la superación de proceso selectivo, D. Cornelio figura como integrante de la lista de reserva del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para llevar a cabo contrataciones laborales con carácter temporal. La lista tenía por objeto garantizar la prestación del servicio al ciudadano en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el artículo 41 y 43 del vigente Convenio Colectivo, en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso artículo 34 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como las sustituciones de verano y navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia.

La ausencia de llamamientos y la inoperatividad de la lista provocó la interposición de demanda por el Sr. Cornelio, pretendiendo la nulidad de tal comportamiento omisivo al vulnerar el artículo 24 de la Constitución Española, al vincularse con las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social que declararon la nulidad de las extinciones correspondientes a las contrataciones temporales efectuadas con arreglo a la lista de reserva expresada. Consideraba igualmente infringido el artículo 23 del texto constitucional al impedirse, de forma ilícita, el acceso a las funciones públicas. Por último, acumula una pretensión resarcitoria que identifica con lo debido percibir desde el 1 de marzo de 2020 hasta la fecha de celebración del acto de juicio oral en instancia, por un importe de 28.835,40 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

En el fundamento jurídico segundo analiza la lesión de los derechos fundamentales invocados, rechazando su concurrencia. A su término expresa: "solicita el actor que se declare nula la inactividad administrativa en lo que se refiere a los llamamientos de los aspirantes que componen la lista de reserva, cuestión que sin género de dudas no corresponde a esta jurisdicción, sino, en su caso a la contencioso administrativa, por lo que no procede pronunciamiento alguno".

En el fundamento jurídico tercero, dice: "lo que pretende el actor, por la vía de la titela de derechos fundamentales, es adherirse a las resoluciones que determinaron la nulidad del despido de sus compañeros, pero es que, para ello, debió haber interpuesto demanda en este sentido en su día, y en el plazo de caducidad de 20 días desde la finalización del contrato, cuestión que no verificó y a la que no puede pretender acogerse ahora".

Invoca la doctrina contenida en STS 10 julio 2018, rec. 3269/2016, y "la modificación operada en el artículo 179 de la LRJS", para declarar que " no deja dudas de que procede la aplicación del plazo de prescripción contemplado en el artículo 59 ET, por lo que habiendo transcurrido más de tres años desde la finalización del contrato del actor, la acción ejercitada se encuentra prescrita"

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado a) artículo 193 LRJS, el recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 2 f) LRJS, en relación con el artículo 24 CE, al apreciar incompetencia de la jurisdicción social para conocer del asunto, y del artículo 59.2 ET en relación con el artículo 24 CE, al estimar la excepción de caducidad/prescripción, y del artículo 218 p. 1 y 2 LEC, por vicio de incongruencia.

Como se ha expuesto, detonante de la demanda es la ausencia de llamamientos y la inoperatividad de la lista; se ejercita acción de tutela de derechos fundamentales que, sabido es, tiene naturaleza compleja al desplegar tutela inhibitoria respecto del acto lesivo, tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y tutela resarcitoria de los daños producidos al o a los afectados ( STS 29 de junio de 2000, RJ 2000/5960), por consecuencia la pretensión de nulidad del comportamiento omisivo responde al alcance de la acción ejercitada, cuyo conocimiento corresponde a los órganos de la jurisdicción social de conformidad con el artículo 2.f) cuya infracción se denuncia.

La acción ejercitada ninguna relación guarda con las demandas de despido que hayan podido interponer compañeros del demandante, por lo que ha de otorgarse razón al recurrente al tachar a la sentencia de incongruente por afirmar que lo pretendido con la demanda es la adhesión a las resoluciones que declararon la nulidad de aquellos despidos.

Esa incongruencia se proyecta sobre el exámen de la caducidad/ prescripción de la acción; la sentencia confunde ambos institutos, expresa que la acción se ejercitó una vez transcurridos los 20 días previstos legalmente para accionar por despido, pero finaliza diciendo que la acción está prescrita. No estamos ante una acción de despido sino de tutela de derechos fundamentales, y el plazo de caducidad de la acción de despido no es aplicable.

Las tres denuncias prosperan pero la consecuencia no ha de ser la nulidad de la sentencia.

La sentencia, pese a apreciar incompetencia del orden social y prescripción/caducidad, se pronuncia sobre los derechos fundamentales que se denuncian como vulnerados, pronunciamiento que no es consecuente con las excepciones apreciadas pero es de fondo, no es un obiter dicta. El recurrente no detiene su escrito en el motivo de nulidad, sino que seguidamente articula un motivo de censura denunciando infracción de los artículos 23.2 y 24.1 CE, en relación con los artículos 4.1 y 9.1 Ley 15/2022 y de los ariculos 1101 Código Civil, en relación con los artículos 8.12 y 40.1.c LISOS. Y no pide la nulidad de la sentencia, sino que "con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia dictada y se declare la nulidad de la conducta empresarial denunciada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y se reconozca el derecho del actor a percibir 21.926,52 euros en concepto de indemnización por daño económico y moral condenando a la demandada a su abono".

Identica censura e impugnación la del recurso 539/2023, resuelto por sentencia de 26 de octubre 2023 en los terminos que pasamos a reproducir, que se erigen en fundamento de esta resolución al no concurrir elemento fáctico y/o jurídico que justifique cambio de criterio.

Dijimos:

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 4.1 y 9.1 de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trabajo y la no discriminación.

Tras aludir al número que ocupa el recurrente en la lista de reserva y la contratación efectuada en el periodo 8 de julio de 2019 a 1 de enero de 2020, argumenta que dos serían los requisitos que habrían de darse para que el trabajador reclamara un derecho preferente para la contratación: uno, la concurrencia de alguna de las causas que dan lugar a la utilización de la lista de reserva (en el caso presente, la existencia de vacantes de necesaria cobertura, las sustituciones de trabajadores en disfrute de vacaciones y sustituciones de trabajadores incursos en incapacidades temporales); dos, la cobertura de dicha necesidad de personal, bien incumpliendo el orden preferente de la lista, bien acudiendo a contrataciones fuera de la lista.

Continúa alegando que existiendo situaciones que daban lugar al llamamiento por la lista de reserva (8 operarios con alto riesgo por COVID que fueron sustituidos mediante la contratación de la empresa privada FCC Medioambiente -folio 190 de los autos- y 26 operarios -folios 186 y 186 bis de los autos- que fueron contratados mediante la empresa privada FCC Medioambiente, para evitar la superación del límite legal de horas extraordinarias por el personal contratado -folio 187 bis de los autos- , es decir, para cubrir necesidades estructurales de personal) ningún trabajador de la lista de reserva fue llamado a trabajar, sino que la empresa contrató a la empresa FCC Medioambiente la cobertura de tales necesidades. Considera en todo caso inverosímil que durante más de dos años no se haya producido ninguna de las circunstancias que activan el llamamiento de la lista de reserva: cobertura de vacaciones, procesos de Incapacidad Temporal, jubilaciones, etc.

Concluye que habiendo decidido el Ayuntamiento regular la cobertura de las necesidades de plantilla (vacantes y sustituciones) mediante la lista de reserva, sin que se haya dictado Resolución alguna por la que se haya dejado sin efecto la misma, el hecho de que la Administración proceda a cubrir tales necesidades mediante la contratación externa, lleva a que tal conducta lesione el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la sujeción a los actos propios y la regulación del acceso al empleo público.

Tampoco procedería, según el recurrente, declarar la ausencia de necesidades a cubrir mediante la lista de reserva, como consecuencia de las readmisiones obligadas por las Sentencias de despido nulo dictadas en los procedimientos seguidos por otros integrantes de la lista de reserva. Consta en autos que las primeras Sentencias de instancia que declararon la nulidad de dichos despidos tuvieron lugar el 27 de febrero de 2020 (folio 257 bis de los autos) y el 12 de febrero de 2020 (folio 129 de los autos), no siendo ninguna de ellas confirmada sino hasta el 29 de septiembre de 2020. Por tanto, carece de toda razonabilidad que en la Sentencia que se recurre se argumente que la conducta empresarial consistente en paralizar indefinidamente los llamamientos a la lista de reserva a partir del 1 de marzo de 2020 guardaba relación con el incremento de plantilla derivado de las readmisiones producidas a consecuencia de las Sentencias dictadas en los procedimientos de despido, toda vez que solo se habían dictado dos Sentencias a dicha fecha, ninguna de ellas era firme y ninguno de los trabajadores litigantes había sido readmitido siquiera provisionalmente. Por tanto, afirma, la conducta de extinguir las listas de reserva con efectos 1 de marzo de 2020, que en circunstancias ordinarias sería causa de anulabilidad, en el caso presente se tornaría en nulidad de pleno Derecho, al venir la misma motivada por un descarado móvil discriminatorio. Una vez el Ayuntamiento demandado fue notificado de las primeras Sentencias que declaraban la nulidad de las terminaciones de contratos temporales en fraude de ley de trabajadores de la lista de reserva, lejos de adecuar las nuevas contrataciones a realizar a la legalidad y a las necesidades que pretendían cubrirse, adoptó la decisión de liquidar irregularmente la lista de reserva, frustrando el legítimo derecho del recurrente, entre otros, a ser llamado a prestar servicios cuando concurrieron las circunstancias que daban derecho a ello.

El consistorio recurrido, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, relata lo que a su juicio aconteció, descartando la existencia de vulneración pretendida. Tras alegar nuevamente la falta de acción, atendida la duración máxima de tres años de la lista de reserva, argumenta que el 12 de febrero de 2020, se dictó la primera Sentencia que declaraba nulo los despidos de los trabajadores que habían sido contratados a través de estas listas de reservas, por considerarse que esas contrataciones estaban realizadas en fraude de ley, obligando al Ayuntamiento a readmitir a esos trabajadores. Añade que en marzo de 2020, empezó la situación de COVID y confinamiento, por lo que el Ayuntamiento decidió, ampliar la contrata que tenía suscrita con FCC y que ya venía prestando en otras zonas de la Ciudad, como contratación de emergencia de un servicio esencial, lo que nada tuvo que ver con las listas, ni con la cobertura de vacaciones, IT, permisos, ausencias o vacantes.

Continúa argumentando el recurrido que siguieron llegando Sentencias de diferentes Juzgados, declarando nulos los despidos de los trabajadores contratados a través de las listas de reservas, confirmadas además por el TSJC, provocando que el Ayuntamiento para no seguir incurriendo en esas irregularidades decidiera no realizar más llamamientos, sin perjuicio de no acreditarse la existencia de necesidades que pudieran haber justificado los llamamientos.

Por último, alude a la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 , procedimiento nº 157/21 resolviendo que la pertenencia a una lista de reserva de personal interino temporal no garantiza en ningún caso que se vaya a efectuar la contratación o llamamiento generando su inclusión en las mismas una mera expectativa y no una obligación o acto que se encuentre obligado a efectuar el Ayuntamiento tal y como queda establecido en las Bases de la Convocatoria. El llamamiento del personal de esas listas es una facultad potestativa de la Administración que puede o no utilizar. Esos llamamientos lo eran para sustituir Vacaciones, IT, Permisos, Ausencias y Vacantes y siempre y cuando en función de las necesidades del servicio y que vayan surgiendo, siendo el Servicio en su caso, quien decide si cubre o no esas vacantes, o si se pueden cubrir con el personal que ya está en plantilla.

Concluye: la ausencia de llamamiento del trabajador no supone ningún incumplimiento por parte de la entidad local ni vulneración de los derechos fundamentales que se indican.

CUARTO. Fijadas las posiciones de las partes, creemos oportuno efectuar un análisis de la naturaleza de la lista de reserva y las consecuencias de su operatividad.

Según informan las bases específicas que habrían de regir la convocatoria de pruebas selectivas para la generación de la lista de reserva en el puesto de trabajo de operario de recogida de residuos sólidos urbanos del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, su confección obedeció a la constatada "necesidad imperiosa" de sustituir a los operarios de recogida de residuos sólidos urbanos, en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el artículo 41 y 42 del vigente convenio colectivo del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por ser contraria a la normativa relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso a que se refieren los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como las sustituciones de las vacaciones y los procesos de incapacidad temporal, sobre todo en las jornadas de verano y navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia.

De tal descripción se desprenden dos tipos de necesidades diferenciadas: la que responde a las exigencias legales vinculadas al tiempo de descanso de los operarios, de naturaleza permanente y aquella otra, de previsible o imprevisible aparición, de evidente carácter temporal.

Como se afirma en el recurso y en la impugnación, esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre la licitud de las contrataciones temporales efectuadas conforme a tal lista de reserva, concluyéndose que la primera necesidad identificada respondió a la implementación de una nueva forma de gestionar el tiempo de trabajo, medida estructural de previsibles consecuencias que nunca justificaría acudir a la contratación eventual para subvenir a una posible necesidad de personal. Igualmente se afirmó la inidoneidad de la contratación eventual (en aquel momento) para la atención de necesidades de carácter previsible y permanente como son las vacaciones y el carnaval. Se confirmaba la naturaleza fraudulenta de la contratación, no encontrando cobijo en cláusula de temporalidad alguna. (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 29 de diciembre de 2020, rec. 903/2020)

En definitiva, y como primera conclusión, hemos de afirmar que la lista de reserva que nos ocupa respondía a un objeto ilícito, al menos en su generalidad, exceptuándose aquellos supuestos referidos a la cobertura de vacantes o ausencias con reserva de puesto de trabajo, únicas que responden a una causa temporal de posible atención a través del citado instrumento. Y la consecuencia es lógica. Evidenciada la ilicitud de las contrataciones que debían su causa a una lista de reserva viciada de ilegalidad en origen no cabría exigir de la Administración una conducta distinta a la cuestionada, salvo que lo pretendido fuera igualar a todos en la ilegalidad a sabiendas de ello, lo que agravaría la conducta hasta calificarla como delictiva.

Constituye un principio general, reflejado en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 181/2006 ) y en la ordinaria (entre otras, STS/IV 10-marzo-2010 -rcud 2305/2009 ), que no cabe aducir igualdad en la ilegalidad porque el art. 14 CE no ampara tal supuesto derecho, dado que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura de un " imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad " o " igualdad contra Ley ".

En efecto:

a) La jurisprudencia constitucional, como sistematiza y aplica la STC 181/2006 de 19-junio , -- con cita de la jurisprudencia precedente (entre otras, SSTC 43/1982 , 21/1992 , 88/2003 , 51/1985 , 40/1989 , 157/1996 , 27/2001 y AATC 651/1985 y 376/1996 ) --, ha sentado que "

... aquel a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992...), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STC 17/1984...; en sentido similar, SSTC 157/1996...; 27/2001...) "; y

b) Se sustenta igualmente, por la jurisprudencia social, que no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad. La STS/IV 10-marzo-2010 (rcud 2305/2009 ), -- reiterando la doctrina contenida en la STS/IV 14-diciembre-2009 (rcud 1654/2009 ) --, en un supuesto en el que el trabajador recurrente pretendía la consolidación directa de la condición de fijeza, al igual que la ya efectuada a otros trabajadores en análoga situación, por tratarse de personal contratado temporalmente en las Administraciones Públicas y venir así establecido en un convenio colectivo, se afirma que " ... hay que descartar la existencia de una discriminación porque el móvil determinante de la diferencia de trato no está incluido entre los que enumera el segundo inciso del art. 14 CE , ni podría asimilarse a ellos. De lo que se trataría sería de una vulneración del principio de igualdad ...

Pero ... la tesis del recurso no puede aceptarse, porque, como ha declarado el TC en sus sentencias 21/1992y 181/2006, no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad y lo que dice la sentencia recurrida es que la transformación en fijos de quienes no tienen sentencia reconociendo su condición de indefinidos es contraria a las previsiones del convenio colectivo "; y que " lo pretendido en la demanda es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos. Si lo ha hecho y ello perjudica a la actora o a otros interesados, la solución será la impugnación de esas decisiones con la exigencia de las responsabilidades que procedan, no su generalización a otros supuestos en contra de la Constitución y las leyes... ".

En el mismo sentido se han pronunciado, aun referidas a otras materias, entre otras, las SSTS/IV 4-febrero-1992 (rco 1081/1991 -convocatoria concurso), 25-abril-2005 (rco 85 (2003 -subvenciones a sindicatos), 15-julio-2005 (rco 178/2003 - subvenciones a sindicatos), 9-diciembre-2005 (rco 183/2003 -subvenciones a sindicatos), 29- septiembre-2010 (rcud 3386/2009 -pensión no contributiva), 29-septiembre-2010 (rcud 2479/2009 -pensión no contributiva) y 20-diciembre-2011 (rco 97/2010 - preacuerdo retributivo), 21-diciembre-2015 (rec. 6/2015-impugnación de oficio de convenio colectivo), 11 de octubre de 2017 (rec. 443/2016, premio de jubilación), 8 de febrero de 2018 (impugnación de sanción), 7 de octubre de 2020 (rec 2791/2019, complemento por formación permanente -sexenios- de profesores de religión) y 3 de julio de 2023 (rec. 5/2023, impugnación de auto homologador de transacción).

Conforme a la doctrina expuesta y al referido principio general, la pretensión del recurrente se encuentra abocada al fracaso, pues no cabría la reactivación de la lista de reserva en los términos en los que fuera publicada, generalizando una situación de contratación irregular que ya ha sido evidenciada judicialmente. Y no puede existir discriminación alguna, ni represalia siquiera indirecta, cuando lo pretendido por la Administración es acomodar el régimen de contratación temporal a la legalidad o, al menos, no valerse de un instrumento que genera contrataciones manifiestamente ilícitas.

No apreciamos, por tanto, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículo 24 de la Constitución Española), aún existiendo un vínculo causal directo entre las sentencias que declararon la irregularidad en la contratación temporal con base en la lista de reserva analizada y la conducta empresarial consistente en dejar inactiva la misma por vía de hecho.

QUINTO.- Se denuncia la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española, ("Asimismo ( los ciudadanos), tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes".), que hemos de relacionar con el resto de argumentaciones efectuadas por el recurrente en relación con la ausencia de llamamientos para la cobertura de vacantes temporales y que se han de circunscribir al objeto lícito de la lista de reservas. Ese objeto lícito se corresponde con la cobertura de vacantes con reserva de puestos de trabajo. Anticipamos que el motivo será desestimado, al tratarse de cuestiones de legalidad ordinaria.

Como se expuso con anterioridad, argumenta el recurrente que dos serían los requisitos que habrían de darse para que el trabajador reclamara un derecho preferente para la contratación: uno, la concurrencia de alguna de las causas que dan lugar a la utilización de la lista de reserva (en el caso presente, la existencia de vacantes de necesaria cobertura, las sustituciones de trabajadores en disfrute de vacaciones y sustituciones de trabajadores incursos en incapacidades temporales); dos, la cobertura de dicha necesidad de personal, bien incumpliendo el orden preferente de la lista, bien acudiendo a contrataciones fuera de la lista.

Contrataciones fuera de lista: alegó el recurrente que existiendo situaciones que daban lugar al llamamiento por la lista de reserva (8 operarios con alto riesgo por COVID que fueron sustituidos mediante la contratación de la empresa privada FCC Medioambiente -folio 190 de los autos- y 26 operarios -folios 186 y 186 bis de los autos- que fueron contratados mediante la empresa privada FCC Medioambiente, para evitar la superación del límite legal de horas extraordinarias por el personal contratado -folio 187 bis de los autos- , es decir, para cubrir necesidades estructurales de personal) ningún trabajador de la lista de reserva fue llamado a trabajar, sino que la empresa contrató a la empresa FCC Medioambiente la cobertura de tales necesidades.

Concluye que el hecho de acudir a la contratación externa al margen de la lista de reserva lesiona el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la sujeción a los actos propios y la regulación del acceso al empleo público.

El relato fáctico nos informa de una externalización parcial del servicio de recogida de resíduos sólidos urbanos, por razones de emergencia surgidas durante la situación pandémica y que se extendió a determinados sectores de población especificados en resolución administrativa (San José (Callejones), El Batán, Fase III del Polígono de Jinámar, Las Ramblas Mirador del Valle, La Paterna, Nueva Paterna, Tarahales, Casablanca III, Ciudad Jardín, La Isleta, Las Coloradas, Nueva Isleta, El Sebadal, El Polvorín, Schamann, Las Rehoyas, San Antonio, Barranquillo Don Zoilo, Carretera de Mata, Altavista, Escaleritas, Las Chumberas, El Cardón, Carretera de Chile, Los Tarahales, Las Majadillas, Lomo de los Frailes, Las Perreras y La Galera.), extendiéndose temporalmente la contratación "...mientras persistan las circunstancias que han dado lugar a las medidas excepcionales.".

La externalización y sus consecuencias fueron impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativia, dictándose sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Las Palmas (procedimiento abreviado 157/2021), afirmándose judicialmente su licitud, así como adecuada la conducta municipal de extender termporalmente la contratación al constatarse la persistencia de las circunstancias extraordinarias que motivaron acudir inicialmente a tal recurso. Se afirma en la misma resolución judicial que no existe un derecho absoluto al llamamiento, sino una facultad potestativa del Ayuntamiento, una mera expectativa.

Conforme a lo expuesto, lo primero que hemos de corroborar es la inexistencia de dato fáctico alguno que permita alcanzar la conclusión del recurrente. Todas las alegaciones efectuadas relativas a situaciones que debieron determinar un llamamiento conforme al instrumento que fuera aprobado no figuran en el relato de hechos probados ni se ha interesado su incorporación al mismo. La parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos, incurriendo en el vicio procesal de "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión".

En segundo lugar, la externalización del servicio habría de afectar necesariamente a la frecuencia de los llamamientos, pues la entidad contratada atendería las ausencias de sus empleados conforme a las técnicas contractutales habituales y no acudiendo a la lista de reserva de utilización exclusiva municipal. Esta circunstancia no cabría ser tildada de irregular una vez afirmada la licitud de la externalización.

En tercer lugar, ningún dato consta que permita afirmar que el trabajador fuera preterido de forma injustificada, Ni consta que hubiera otros llamamientos ni consta que, de existir, el recurrente ostentara un mejor derecho, teniendo en cuenta, además, el número ocupado en la lista de reserva (183).

Y en cuarto y útlimo lugar, la concurrencia de una situación de las contempladas en la lista de reseva no impone su obligada activación, pues la Administración dispone de facultad organizativa para ordenar sus recursos humanos. Evidentemente, surgida la necesidad y siendo esencial su cobertura atendida la naturaleza del servicio público, la Administración habría de acudir al mejor de los recursos para su atención. Y ese recurso no tiene por que identicarse necesariamente y en todo momento con la activación de la lista de reserva. Así, si una reordenación de los recursos existentes permitiera la óptima coberura de la necesidad temporal, no se precisaría acudir a una lista de reserva. En el presente supuesto, no solo no se acreditó la existencia de esas situaciones de necesidad, sino que además, contamos con un hecho probado que nos da razón de un colectivo de al menos treinta trabajadores que fueron contratados en virtud de la lista de reserva y que obtuvieron una declaración judicial firme de nulidad de sus extinciones contractuales, con obligada reincorporación al ente municipal en condición de personal laboral indefinido no fijo, incrementando la dimensión personal del servicio, lo que evidentemente repercute en la propia activación de la lista y en la frecuencia.

En defintiva, no disponemos de dato alguno sobre la pretendida preterición del recurrente que, como advertimos, revestiría carácter de legalidad ordinaria que no constitucional. Compartiendo el criterio de la magistrada de instancia "la parte actora accedió en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a una lista de sustitución en la Administración demandada, lista de reserva o bolsa que le generan derecho a una expectativa de trabajo en caso que se den unas determinadas circunstancias, pero no generan directamente derecho a obtener un puesto de trabajo".

No concurriendo lesión de derechos fundamentales decae sin más el motivo centrado en la indemnización de daños vinculados a esa lesión.

SEXTO. Por último, el recurrido alegó nuevamente la falta de acción, atendida la duración máxima de tres años de la lista de reserva.

El artículo 197.1 de la LRJS remite al artículo anterior la forma en la que ha de expresarse su contenido, al exigirse que se acomode, análogamente, a los requisitos exigidos para el escrito de interposición del recurso. El término "analogía" se emplea por el legislador no como herramienta interpretativa ante la ausencia de una reglamentación específica sino como relación de semejanza entre supuestos diferentes, como son los escritos de interposición y de impugnación. No basta, por tanto, la mera indicación de la causa de inadmisibilidad del recurso, la sola indicación del hecho a rectificar o la expresión del motivo de oposición subsidiario. Se precisa de un esfuerzo argumentativo, una adecuada aplicación de la técnica suplicacional no siempre conocida.

No solo se permite al impugnante la rectificación fáctica, sino que su intervención alcanza la revisión jurídica, mediante la alegación de causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. Su finalidad, como afirma la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2022, rec 111/2022, es "asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia"

Las exigencias en su alegación son rigurosas, al igual que se imponen al recurrente. El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. En la formulación del motivo de oposición subsidiario incumbe al impugnante la carga de citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, habría de fundamentar el concreto motivo de oposición que fuera obviado o desestimado en la sentencia de instancia y que, a su juicio, reforzaría su favorable posición: habrá de razonar la pertinencia y fundamentación de los9 motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el motivo, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a idéntica solución que la resolución que, en principio, le es favorable. En definitiva, razonar la pertinencia y fundamentación de la oposición de manera que pueda deducirse, sin género de duda, el alcance de la pretensión y su adecuación al supuesto concreto. El incumplimiento de estos requisitos conducirá al rechazo del motivo de oposición pues, de igual manera que el Tribunal no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, tampoco ha de hacerlo en su impugnación sin atentar contra el principio de seguridad jurídica y colocar al recurrente en situación de indefensión. salvo que, afectado el orden público, se impusiera una actuación de oficio. No solo se han expresar, argumentar y justificar cada uno de los motivos de oposición que se articulen en el escrito de impugnación, sino que han de haber sido esgrimidos previamente y de forma oportuna en el procedimiento, siendo doctrina jurisprudencial que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación; cuestiones novedosas frente a las que no cabría defensa probatoria ni argumentación del órgano de instancia, y como tales vedadas.

La impugnación se ha de articular con rigor. No basta por lo tanto con negar la existencia de accción sin argumentar técnica y jurídicamente sobre ello, atendido el pronunciamiento específico efectuado por la magistrada de instancia. En cualquier caso, la excepción se encontraría abocada al fracaso si consideramos que su estimación se vincula a una concreta delimitación temporal de la lista de reserva que hemos descartado, al igual que se hizo en la instancia.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación.