Sentencia Social 82/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2143/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. Empleada de notaría a quien su titular comunica el 11 de octubre de 2019 la extinción de la relación laboral por motivo de traslado a otro destino, haciéndole saber que en caso de no ser contratado antes del día 30 de marzo de 2020 por el nuevo notario se le abonaría la indemnización legal a través de pagaré con vencimiento el 30 de abril de 2020 y por importe de 3.300 euros. Se acciona reclamando su importe.

La pretensión ha sido desestimada en la instancia.

La razón: acontecida el 14 de febrero de 2020 la contratación de todo el personal de la notaría por la nueva titular, se entiende cumplida la condición suspensiva negativa a la que, por pacto, se vinculó el abono de la indemnización.

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala por sentencias de fecha 24 de octubre de 2022, rec. 1484/2021 y 27 de octubre de 2022, rec. 1842/2021 anunciando que adoptaremos un criterio distinto en función de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguiente revisiones fácticas:

A.- la revisión y consecuente ampliación del SEGUNDO de los Hechos Probados, proponiendo la siguiente redacción:

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de aplicación, es el estatal de Notarios y Personal Empleado (B.O.E. núm. 241, del viernes 6 de octubre de 2017. Sec. III. "En el art. 50 del citado Convenio Colectivo, se regula el Traslado del Notario y la extinción de la relación laboral, que da derecho al empleado, a percibir una indemnización prevista, para el caso de traslado o extinción por causa objetiva, fijada en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el art. 40.1 o 52.c) del ET, todo ello en función el efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. Y no habrá lugar a dicha indemnización, si se produce alguna de las situaciones fijadas en dicho precepto, y de entre ellas, el convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares."

Soporte documental: documentos obrantes en los autos bajo los folios 59 y, 66, 67, 68, 69, 70 y 71 y 94, 95, 96 y 131 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho. Se trata del contenido de un precepto convencional que, pese a su existencia, no ha de encontrar encaje entre la relación de hechos probados, al no tratarse de uno de ellos.

B.- la revisión y consecuente ampliación del CUARTO de los Hechos Probados, proponiendo el siguiente tenor:

"CUARTO.- Tras la publicación en el BOE nº 180 de fecha 29 de julio de 2019 de la Resolución de la Direccion General de los Registros y del Notariado de fecha 22 de julio de 2019, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, por la que, se adscribe, de entre otros y bajo el núm. 15 a la Notaria de Sestao, a la hoy demandada, procediéndose al nombramiento de la misma, para la Notaria de Sestao, mediante Orden de la Consejera de Trabajo y Justicia de fecha 1 de octubre de 2019, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 15 de octubre de 2019. Ante el nombramiento como Notario para Sestao, la Notario demandada, procedió, mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2019, comunico a la actora, y al resto del personal laboral, la extinción de la relación laboral, por motivos de TRASLADO a otro destino como Notaria, con cita del art. 50 del 8 Convenio Colectivo Estatal de Notarios de España, haciéndole entrega de un cheque, con vencimiento al día 30 de abril del año 2020, por importe de 3.300,00€, en concepto de indemnización por el traslado, según la antigüedad de la actora".

El motivo se rechaza. Al igual que resolvimos en nuestra sentencia de fecha 24 de octubre de 2022, rec. 1484/2021 analizando idéntico motivo, "...en el discurso que acompaña a la solicitud se reconocen como ciertas y reales las conversaciones mantenidas entre Notaria y empleados de las que el ordinal segundo informa. No se atribuye error valorativo alguno por lo que la petición de su eliminación carece de justificación. Un motivo de esta clase no puede instrumentalizarse para suprimir datos con base en el mero interés de parte, sustituyéndolos por otros que estime más convenientes a su postura procesal. El cauce para hacer valer el desacuerdo con el alcance de un hecho declarado probado es el de censura jurídica, sometiendo a examen el Derecho aplicado."

Pero es más, los datos que el recurrente interesa incorporar no resultan de ninguna de los documentos relacionados obrantes en los ramos de prueba, a excepción de los relativos a la comunicación de 11 de octubre de 2019, de los que se ofrece noticia en el ordinal cuarto. Los nuevos documentos - BOE y BOPV - han sido rechazados por las razones ya expuestas, por lo que no pueden servir de soporte para instar la revisión fáctica.

En cualquier caso, el hecho del traslado de la notaria es pacífico; ningún interés tiene reflejar en el histórico las resoluciones que lo materializan. El pleito gira exclusivamente sobre la condición suspensiva negativa a la que aparece vinculada la efectividad del abono de la indemnización por traslado de la notaria." Se desestima la solicitud.

C.- . la revisión y consecuente modificación del QUINTO de los Hechos Probados, interesando la siguiente redacción:

"QUINTO.- Extinguido el contrato de trabajo entre la hoy demandada y la actora, ésta comenzó a percibir las prestaciones por desempleo desde el 18.10.2019 hasta el 13.02.2020, siendo contratada con fecha 14.02.2020 por la nueva Notario Dña. Zulima, prestando sus servicios en las mismas dependencias que tenía la hoy demandada. Mediante escrito de fecha 31.01.2022, se le comunica por Dña. Zulima, la extinción de su contrato de trabajo, por TRASLADO de Notaria, recibiendo, de acuerdo con el art. 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarial, la indemnización establecida y la liquidación y finiquito correspondiente"

Soporte documental: documentos obrantes en los autos bajo los folios 34 a 39 y 70 a 74 de las actuaciones, así como la documentación que se aporta con el presente escrito consistente en la carta de extinción de contrato de trabajo de fecha 31 de enero del 2022 entregada a la actora por la Notario Dña. Zulima, por TRASLADO de Notaria, y Liquidación y finiquito de igual fecha.

Únicamente hemos de admitir el redactado que refiere la percepción de prestaciones por desempleo, pues así se deduce de la documentación citada (folio 37 de las actuaciones). Sin embargo, no han de acceder al relato fáctico los datos ofrecidos en relación con la extinción de la relación laboral en el ámbito de la nueva empleadora, pues ninguna incidencia ha de tener para mutar el sentido del fallo.

D.- la revisión y consecuente modificación del SEXTO de los Hechos Probados, con el siguiente tenor:

"SEXTO.- La notaria demandada, realizo varias gestiones con algunos notarios interesados en ocupar las dependencias de la notaria de la demandada, dependencias que fueron visitadas por la notario Dña. Zulima, quien, tras su adscripción después del concurso para la provisión de notarías vacantes, fue nombrada para cubrir dicha plaza."

soporte documental: documentos obrantes en los autos bajo los folios. 66 a 69 y 94 a 96 y 70 a 71, así como los identificados bajo los números 99 a 106 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. Ya consta en el hecho probado sexto las gestiones realizadas por la notaria saliente, incluida la visita personal de la notaría por parte de la entrante, no cuestionándose el nombramiento de ésta para ocupar la plaza.

E.- la revisión y consecuente modificación del SEPTIMO de los Hechos Probados, proponiendo el siguiente tenor:

"SEPTIMO.- La actora tras quedar extinguida la relación laboral, solicitó las prestaciones de desempleo, iniciando el cobro de las mismas desde el 18.10.2019 hasta el 13.02.2020, no constando la existencia de acuerdo alguno con la Notario demandada, y no renunciando a sus derechos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación, estableciéndose el importe de la indemnización en la cantidad de 3.300,00€."

Soporte documental: documentos obrantes en los autos bajo los folios 66 a 69, 70 a 71, 79, 80 y 80 vto. 94 a 96 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. El acuerdo existió con independencia de su valoración. El percibo de las prestaciones de desempleo ya consta acreditado y se estimó su presencia en la relación fáctica.

F.- la revisión y consecuente modificación del OCTAVO de los Hechos Probados, interesando lo siguiente:

"OCTAVO.- Tras el concurso para cubrir la plaza de la Notaria vacante por traslado de la Notario demandada, que fue resuelto por Resolución de la Direccion General de los Registros y del Notariado de fecha 17 de diciembre de 2019, publicado en el BOE nº 311 de fecha 27 de diciembre de 2019, se adscribió la plaza de Notaria vacante a Dña. Zulima, quien posteriormente, tras su nombramiento, para la Notaria de esta capital, según Orden de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de fecha 23 de enero de 2020, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 23 de fecha 4 de febrero de 2020, tomo posesión de la plaza de Notario que dejo vacante la demandada. Consta que, en cuanto al personal laboral que presento servicios con la Notario demandada, entre ellos el actor, no hubo convenio alguno entre Notarios, para que el actor y demás compañeros, fueron contratadas por la nueva Notario, sin mediar convenio entre Notarios, ni subrogación empresarial."

El motivo se rechaza. Los datos relativos al nombramiento de la nueva notaria y toma de posesión carecen de relevancia para mutar el sentido del fallo. Y de los documentos citados no resulta la inexistencia del convenio, tratándose en cualquier caso de cuestiones de naturaleza jurídica y valorativa. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula adicional del contrato suscrito con la nueva notaria del siguiente tenor: "de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador se reconoce que no ha existido convenio entre notarios para subrogar al personal por lo que no existe una sucesión de empresas aceptando y reconociendo el trabajador como su fecha de antigüedad el día 14 de febrero de 2020". (folio 71 de las actuaciones).

G.- la revisión y consecuente modificación del DECIMO PRIMERO, (antes Decimo) de los Hechos Probados, proponiendo el siguiente tenor:

"DECIMO PRIMERO.- Con anterioridad a la adscripción de la plaza de Notaria vacante en esta capital ante el traslado de la demandada, esta pudo comunicar a los trabajadores, que una de las Notario que accedió al citado concurso era Dña. Zulima, y de asignársele la plaza y ser nombrada posteriormente para cubrir la plaza de Notario de esta ciudad, desarrollaría su actividad en las dependencias cedida por la hoy demandada y contrataría a los trabajadores que prestaron servicios para dicha demandada, sin referencia alguna a la posible subrogación empresarial.."(sic)

El motivo se rechaza. Ninguna incidencia habrá de tener para mutar el sentido del fallo.

H.- la revisión y consecuente modificación del DECIMO SEGUNDO (antes Undécimo) de acuerdo con la enumeración del Auto de fecha 26.04.22 de los Hechos Probados, con redacción de nuevos hechos, a la vista de los documentos obrantes en los autos bajo los fols. 80 a 83, 70 a 71 vto. de las actuaciones, así como la documentación que se aporta con el presente escrito consistente en la carta de extinción de contrato de trabajo de fecha 31 de enero del 2022 entregada a la actora por la Notario Dña. Zulima, por TRASLADO de Notaria, y Liquidación y finiquito de igual fecha, proponiendo el siguiente tenor:

"DECIMO SEGUNDO.-Tras la publicación en el BOE nº 311 de fecha 27 de diciembre de 2019 de la Resolución de la Direccion General de los Registros y del Notariado de fecha 17 de diciembre de 2019, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, por la que, se adscribe, de entre otros y bajo el núm. 6 a la Notaria de Las Palmas de Gran Canaria, a Dña. Zulima, posteriormente, se procede al nombramiento de la misma, para la Notaria de Las Palmas de Gran Canaria, mediante Orden de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de fecha 23 de enero de 2020, publicada en el Boletín Oficial de Canarias nº 23 de fecha 4 de febrero de 2020. Incorporada la nueva Notario en la plaza vacante por traslado de la demandada, contrata a la actora, con fecha 14.02.2020, destacando la 13 Cláusula Adicional del citado contrato, en el que se reconoce que "NO HA EXISTIDO CONVENIO ENTRE NOTARIOS PARA SUBROGAR AL PERSONAL POR LO QUE NO EXISTE UNA SUCESION DE EMPRESA, ACEPTANDO Y REECONOCIENDO EL TRABAJADOR COMO FECHA DE ANTIGÜEDAD EL DIA 14.02.2020. El antes citado contrato de trabajo de la actora, fue extinguido mediante escrito de fecha 31.01.2022, suscrito por la Notario por Dña. Zulima y por TRASLADO de Notaria, recibiendo la actora, de acuerdo con el art. 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarial, la indemnización establecida y la liquidación y finiquito correspondiente" (sic)".

Únicamente y a efectos de complementar argumentalmente el relato admitimos la incorporación de la cláusula contractual. Rechazamos las resoluciones así como los actos extintivos posteriores por su irrelevancia.

I- Se pretende la revisión y consecuente modificación del DECIMO TERCERO (antes Duodécimo) de acuerdo con la enumeración del Auto de fecha 26.04.22 de los Hechos Probados, con redacción de nuevos hechos, a la vista de los documentos obrantes en los autos bajo los folios. 66 y 67 de las actuaciones, con el siguiente tenor:

"DECIMO TERCERO.- Una vez incorporada Dña. Zulima, la nueva Notario, la actora y sus compañeros intentaron cobrar los cheques, que no les fueron satisfechos, con excepción de Don José, por carecer de fondos en dicha cuenta corrientes, según relato el empleado de la entidad bancaria."

El motivo se rechaza. El único hecho relevante y que se admite es que no fue abonado el cheque, siendo irrelevante la causa.

TERCERO. Como censura jurídica y al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, todo ello con relación con el art. 24 del Texto Constitucional y jurisprudencia de aplicación, al no conocer de las pretensiones deducidas en el acto de la vista oral, al ampliar el escrito de demanda, produciéndose la incongruencia omisiva; así como la infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en los arts. 40.1 en relación con el 52. c) del ET, en relación con el art. 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado de fecha 21.09.2017, así como por error en la valoración de la prueba, todo ello con relación con el art. 24 del Texto Constitucional y jurisprudencia de aplicación.

La cuestión ya la resolvimos en nuestra sentencia de fecha 24 de octubre de 2022, rec. 1484/21 en los siguientes términos:

"...Recuerda la STS de 12 de julio de 2022, rec. 89/2019, la doctrina en torno a la congruencia de las sentencias en los siguientes términos:

"1.- El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, de 30 de septiembre, entre otras).

2.- El Tribunal Constitucional sostiene que "la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" ( sentencia del TC nº 169/2013, de 7 octubre, FD 4º).

3.- El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo.

Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006, de 16 de enero y las citadas en ella):

1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado".

La sentencia de instancia ofrece resolución a la pretensión deducida - reclamación de cantidad en concepto de indemnización por extinción de contrato con causa en traslado de la notaria para la que el demandante venía prestando sus servicios - y lo hace en sentido desestimatorio al acoger el alegato de oposición, que resultó acreditado, y conforme al cual notaria y empleados acordaron vincular la indemnización al hecho de que el nuevo titular no mantuviera a la plantilla, sin un mayor condicionamiento.

Producida la contratación no cabe reclamar el cobro de la indemnización.

No estima la pretensión del demandante, y en consecuencia tampoco los alegatos que la sustentan.

Obvio es que la sentencia no satisface el interés del recurrente, pero no por ello puede ser tachada de incongruencia.

El motivo no prospera.

QUINTO.-. Por el mismo cauce denuncia "infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 40.1, en relación con el 52.c) del ET, en relación con el artículo 50 del Convenio Colectivo estatal de Notarías y personal empleado, así como error en la valoración de la prueba, todo ello en relación con el artículo 24 del texto constitucional y jurisprudencia de aplicación".

Pese a que no incluye cita expresa del artículo 3.5 del ET, su escueto discurso se sustenta en la irrenunciabilidad de su derechos, que inclusive pretendió incorporar - sin éxito - al relato fáctico interesando la revisión del ordinal cuarto (nos remitimos a lo ya expuesto).

Argumenta:

"... la sentencia que se recurre, vulnera, ..., lo dispuesto en el artículo 50 del Convenio colectivo de aplicación al presente supuesto, ya que al considerarse el traslado voluntario de un notario, con cambio de destino, como si de un despido objetivo se tratase, procede el pago de la indemnización establecida que, para el actor, ascendió a 26.445,00 € y no le fue abonada, ... y no procede la pretendida renuncia de sus derechos por parte del actor ante la nueva contratación practicada, ya que, como se indicó, no fue debida al "convenio entre notarios" para producir la sucesión empresarial".

Y reproduce, dice que "en justificación de cuanto queda expuesto", la fundamentación de la STJ de Castilla y León, Valladolid, de 6 de junio de 2012, rec. 611/2012, y de la STS de 23 de julio de 2010, rec. 2979/2009.

Es ee un litigio que, reiteramos, se sigue en reclamación de indemnización por extinción de la relación habida entre partes -notaria y empleado-.

El importe reclamado es el que figura en la comunicación extintiva -es pacífico-. En la comunicación se cita el artículo 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios de España, y a traves de ella la notaria hace saber a su empleado "la extinción de la relación laboral, por motivos de traslado a otro destino como notaria".

A efectos de resolución del recurso es fundamental determinar la causa real de la indemnización.

El artículo 50 del II Convenio (BOE de 6 de octubre de 2017) lleva por título "Traslado del Notario" y establece:

"La extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción 12por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el artículo 40.1 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones:

1. En caso de convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares.

2. Si antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, este alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando, siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

3. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo.

...".

A raíz de la demanda de impugnación del I Convenio estatal de Notarios y sus Empleados, interpuesta por CIG, y a la que se adhirió FEAPEN, la Audiencia Nacional examinó e interpretó el artículo 55, idéntico en su redactado al actual artículo 50 salvo en el segundo supuesto excluyente de la indemnización que presentaba el siguiente tenor: "Si antes o coetáneamente al traslado, el empleado alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando".

La SAN de 12 de noviembre de 2012, autos nº 187/2012, estima en parte la demanda anulando la segunda excepción contenida en el artículo 55 del Convenio.

Una vez firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166.2 de la LRJS, esta sentencia produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso.

La sentencia distingue en el artículo 55 dos causas de extinción del contrato de los empleados del notario: extinción debida a traslado del notario, y extinción por razón de excedencia voluntaria del mismo.

- La extinción por traslado corresponde exclusivamente al trabajador y no al notario, quien no puede extinguir contratos por su propio traslado, según resulta de la aclaración de la Comisión Paritaria de 20 de diciembre de 2010:

"En caso de traslado del Notario, este deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 40 del ET, a saber: notificación al trabajador, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, explicando las causas motivadoras del traslado.

Si hubiese representantes de los trabajadores, también deben ser notificados.

Si el traslado afecta a la totalidad del despacho notarial y este ocupa a más de cinco trabajadores, se prevé un procedimiento específico de traslado colectivo.

No debe confundirse el traslado con un supuesto de despido objetivo por amortización del puesto de trabajo, regulado en el artículo 52 del ET, y cuyos requisitos formales se regulan en el artículo 53 del13 ET".

- Cesada la actividad del notario por el ejercicio de su legítimo derecho a la excedencia voluntaria, la sentencia considera razonable que el convenio asimile dicho cese al despido por causas objetivas, puesto que eso es lo que sucede efectivamente.

A partir de esta interpretación del precepto - vinculante -, la comunicación extintiva integra despido, lo que es relevante porque para examinar la procedencia de la indemnización no hemos de atenernos al artículo 50, al no ser de aplicación.

El trabajador no impugna el despido; se limita a reclamar la indemnización que figura en la comunicación extintiva y no ha percibido.

Entendemos que ningún obstáculo existe para ejercitar acción ordinaria con ese propósito, de modo autónomo e independiente de la acción de despido al no cuestionarse el importe de la indemnización ni los parámetros de su cálculo, que pudieron haberlo sido -consideramos extrapolable al caso la doctrina contenida en STS de 30 de noviembre de 2010, rec. 3360/2009-.

En consecuencia, la controversia queda limitada a discernir si el trabajador puede disponer de su derecho a ser indemnizado y, más en concreto, si puede condicionar el percibo de la indemnización al hecho de ser contratado por un nuevo notario en el plazo perentorio que en la comunicación se fija.

Es válida la transacción sobre la cuantía de la indemnización por despido, por tratarse de un derecho disponible ( STS de 2 de diciembre de 2013, rec. 34/2013), pero siempre que la misma reúna los requisitos de todo contrato y que no concurra vicio que la invalide.

En el concreto caso que nos ocupa, no existe elemento o dato alguno en el relato fáctico de la sentencia que permita concluir que la voluntad de los empleados, del demandante, fuera la de renunciar a la indemnización que les correspondía. Exclusivamente condicionaron el abono de la indemnización, que no el derecho, a la continuidad de sus relaciones laborales con un notario entrante que ocupara la plaza dejada vacante por la desplazada. Esa continuidad pasa por la asunción de sus respectivas antigüedades, único modo de no quedar despojados de su derecho a ser resarcidos por los servicios prestados en un futuro.

Y lo que en el supuesto considerado acontece es que si bien una nueva notaria contrató a todo el personal, lo hizo "ex novo", sin antigüedad.

Consecuentemente, la notaria saliente, que extinguió la relación, no queda exonerada de indemnizar. Concernidos los derechos de los trabajadores no cabe efectuar una interpretación extensiva del pacto y del alcance de voluntades sustrayéndolos de su contexto.".

A mayor abundamiento, si por hipótesis se entendiera que la comunicación extintiva materializaba la opción de los trabajadores en favor de la resolución de su relación ante el traslado de la notaria, las situaciones que justificarían la exclusión de la indemnización se encuentran tasadas en el artículo 50 del Convenio; son tres y participan de una misma razón de ser, son situaciones en las que realmente la extinción de la relación no existe.

Advierte la SAN de 12 de noviembre de 2012 referenciada:

"... si el empleado continúa con otros titulares, caso de convenio entre notarios, no tiene derecho a la indemnización por cuanto el presupuesto constitutivo, para tener derecho a la indemnización regulada en el artículo 40.1 del ET, es que el trabajador opte por la extinción de su contrato, de manera que, si continúa trabajando para los otros notarios de la Notaría, debido al convenio entre ellos, parece evidente que no tiene derecho a indemnización alguna".

La SAN anuló por ello esta excepción y el II Convenio, en vigor, ofrece un nuevo redactado de la situación, a través de la adición de un inciso final haciendo constar: "siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios".

La SAN interpreta el alcance de la "continuidad" tanto en el supuesto de convenio entre Notarios como en el de contratación por otro Notario antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, como no ruptura del vínculo, que a su vez resulta del reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

En ninguna de estas situaciones tendría encaje el supuesto de autos.

Se ha extinguido la relación, el trabajador ha pasado a cobrar prestaciones de desempleo y, seguidamente, ha sido contratado por nueva Notaria, que no le reconoce la antigüedad que arrastra.

No olvidamos en nuestras consideraciones referirnos a las sentencias que el recurrente cita:

La STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 6 de junio de 2012, llega a igual conclusión tras someter el artículo 55 -excepción 2ª- del I Convenio, que meses depués sería anulado por la SAN a la que venimos refiriéndonos, a una interpretación favorable a la indemnización, que el empleado no pierde y por ello "no se le produce perjuicio por seguir sin solución de continuidad".

La sentencia de 23 de julio de 2010, rec. 2979/2009 contempla una situación previa al I Convenio (BOE de 23 de agosto de 2010), a la que resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de empleados de notarías de Andalucía Oriental, y se planteaban dos cuestiones: si el artículo 28 del Reglamento Notarial permitía ser interpretado en el sentido del artículo 49.b) del ET, y, por ende, la subsistencia de las normas del Decreto y su encaje en la legislación laboral nacida a partir del ET; y la sucesión empresarial ex articulo 44 ET y la antigüedad computable a efectos indemnizatorios aplicando las previsiones convencionales. Ninguna relación con el caso que se examina.".

El caso que nos ocupa es idéntico; e idéntica debería ser su solución. No obstante, una circunstancia sobrevenida obliga a modificar el criterio mantenido adecuando el pronunciamiento a normativa comunitaria según la interpretación de esta emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nos referimos a la reciente sentencia dictada por el TJUE de 16 de noviembre de 2023 en los asuntos acumulados C-583/21 a C-586/21, que tiene por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Nicanor, mediante autos de 30 de julio de 2021.

La cuestión planteada fue la siguiente: «¿Resulta aplicable el artículo 1.1. a) de la [Directiva 2001/23], y por tanto el contenido de la Directiva, a un supuesto en el que el titular de una Notaría, funcionario público que a su vez es empresario privado del personal laboral a su servicio, regulada esa relación como empleador por la normativa laboral general y por Convenio Colectivo de sector, que sucede en la plaza a otro anterior titular de la Notaría que cesa, asumiendo su Protocolo, que continúa prestando la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y que asume al personal que venía trabajando laboralmente para el anterior Notario que era titular de la plaza?».

La respuesta del Tribunal de Justicia:

El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23 dispone que esta se aplica a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

A tenor del artículo 1, apartado 1, letra b), de esta Directiva, se considera que constituye una transmisión, a efectos de dicha Directiva, la de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Así, el concepto de entidad se refiere a un conjunto de personas y bienes organizados que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencia de 27 de febrero de 2020, Grafe y Pohle, C-298/18, EU:C:2020:121, apartado 22).

Entiende el Tribunal que con carácter previo hay que examinar si las actividades que desempeñan los notarios españoles están comprendidas en el concepto de «actividad económica».

El Tribunal de Justicia señala que «de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que los notarios españoles ofrecen en el mercado a los clientes, con carácter retribuido, sus servicios, que consisten, en particular, en dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales. Según indicó la Comisión Europea en la vista, estos notarios asumen los riesgos económicos del ejercicio de esa actividad».

En principio, estaría dentro del concepto de «actividad económica», en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23. No obstante, se plantea si deben considerarse comprendidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público, haciendo las siguientes consideraciones:

(i) Los notarios españoles son funcionarios públicos nombrados mediante órdenes ministeriales previa superación de una oposición, si bien debe atenderse a las concretas funciones que realizan.

(ii) Existe libertad de elección de notario, por lo que estos ejercen sus actividades en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio de prerrogativas de poder público.

(iii) Por importantes que sean las actividades de interés general que ejercen, no puede considerarse que los notarios españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23, por cuanto las ejercen en situación de competencia.

(iv) Que los notarios de un Estado miembro estén comprendidos en el concepto de «tribunal» a los efectos del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.º 650/2012 no implica que ejerzan prerrogativas de poder público. Conforme a los requisitos impuestos en este precepto, en el concepto de «tribunal» se incluyen no solo las autoridades o profesionales del Derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, sino también las autoridades o profesionales del Derecho que meramente actúen bajo el control de un órgano judicial.

Por todo ello, el Tribunal manifiesta que:

«Dadas estas circunstancias, que el órgano jurisdiccional remitente habrá de comprobar, parece que los notarios españoles ejercen una actividad económica en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23».

El Tribunal tiene en cuenta que la circunstancia de que el notario pase a ser titular de una notaría por causa de su nombramiento por el Estado, y no de un contrato celebrado con el anterior titular de dicha notaría, no excluye, por sí solo, la existencia de transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23; que el hecho de que el ejercicio de la función pública notarial sea una facultad que el notario tiene en exclusiva es irrelevante para la aplicabilidad de esta Directiva; y que el cambio en el titular de una notaría no implica necesariamente que la identidad de esta cambie.

Y resuelve:

«De todas las consideraciones anteriores se sigue que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes».

En el presente supuesto consta acreditado que la "nueva notaria" se hizo cargo de la notaría en su conjunto, local, medios materiales, protocolo y plantilla, habiendo procedido a contratar a la totalidad de las personas trabajadoras inicialmente vinculadas con la "notaria saliente". La identidad es absoluta, se aprecia la existencia de una unidad económica que se transmite debiéndose aplicar las garantías contempladas en la Directiva 2001/23. Existe por tanto una sucesión de empresas, subrogándose el nuevo empleador en los derechos y obligaciones de los trabajadores, incluida la antigüedad ostentada. Esta es la circunstancia que obliga, a nuestro juicio, a modificar nuestro previo criterio, al afectar a su ratio decidendi.

Entendimos vinculada la condición suspensiva que condicionaba el abono de la indemnización, "que no el derecho" a la continuidad de la relación laboral con un notario entrante que ocupara la plaza dejada vacante por la desplazada, continuidad que suponía la asunción de la antigüedad, único modo de no quedar despojados de su derecho a ser resarcidos por los servicios prestados en un futuro. Y con independencia de la contratación ex novo por la "nueva notaria", la irrenunciabilidad de derechos y las garantías derivadas de la constatada sucesión de empresas evidencian la continuidad de la relación laboral, eximiendo a la "notaria saliente" de la obligación indemnizatoria asumida de forma condicional.

Los motivos se desestiman al igual que el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación