Sentencia Social 94/2024 ...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Social 94/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2141/2022 de 18 de enero del 2024

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Orden: Social

Fecha: 18 de Enero de 2024

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: JAVIER ERCILLA GARCIA

Nº de sentencia: 94/2024

Núm. Cendoj: 35016340012024100053

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:140

Núm. Roj: STSJ ICAN 140:2024


Encabezamiento

?

Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0002141/2022

NIG: 3501644420200005628

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000094/2024

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000548/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Reyes; Abogado: Gustavo Adolfo Tarajano Mesa

Recurrente: Mutua Universal; Abogado: Leticia Del Pino Deniz Torres

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social LP

Recurrido: SUPERMERCADO DORITA S.L.

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de enero de 2024.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER ERCILLA GARCÍA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0002141/2022, interpuesto por Dña. Reyes yMUTUA UNIVERSAL, frente a Sentencia 000512/2021 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000548/2020-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Reyes, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPERMERCADO DORITA S.L. yMUTUA UNIVERSAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 20 de octubre de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 de 1981, está afiliada en el Régimen General de la

Seguridad Social con nº NUM001.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Supercado Dorita, S.L., con la categoría profesional de Auxiliar Administrativa.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada, y no controvertido)

TERCERO.- El 18 de octubre de 2018, la actora sufrió un accidente in itinere al perder el control de la motocicleta que conducía por aceite en la calzada, cayendo sobre hemicuerpo derecho, con policontusiones.

(Documentación obrante en las actuaciones)

CUARTO.- Como consecuencia de dicho accidente, la actora causó baja el 18 de octubre de 2018, por Incapacidad Temporal, con diagnóstico de "Contusión de múltiples sitios, NCOC".

(Copia del parte de alta médica aportada por la Mutua demandada dentro de su ramo de prueba)

QUINTO.- Con fecha 30 de noviembre de 2018, la Mutua demandada cursó el alta médica de la actora por "Curación/Mejoría que permite trabajar".

(Copia del parte de alta médica aportada por la Mutua demandada dentro de su ramo de prueba)

SEXTO.- El 26 de febrero de 2019, la Mutua demandada cursó nueva baja de la actora, por recaída del accidente in itinere del 18 de octubre de 2018, con diagnóstico de "Tras. Disco intervertebral con mielopatía región cervical", emitiendo alta médica el 3 de julio de 2019.

(Copia del parte de alta médica aportada por la Mutua demandada dentro de su ramo de prueba)

SEPTIMO.- La actora fue intervenida quirúrgicamente el 2 de marzo de 2019, mediante discectomía microquirúrgica C4-C5 y C5-C6 con implnates de la casa Zimmer Biomet, causando alta hospitalaria el 3 de marzo de 2019.

(Copia de informe clínico aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

OCTAVO.- El 27 de noviembre de 2019, la actora fue examinada por Dª Ana María, médico-inspectora del INSS, quien emitió informe de valoración en el que se recogen las conclusiones siguientes:

"Diagnóstico principal: M50.3- Otros tipos de degeneración del disco cervical.

Diagnóstico: Artrodesis cervical con dolor.

Tratamiento efectuado: Tratamiento quirúrgico: Discectomía microquirúrgica C4-C5 y C5-C6 + tto farmacológico + tto rehabilitador. Buena evolución. En última RM cervical prótesis bien ubicadas. Posibilidades terapéuticas: Recomendación por neurocirujano de valoración por unidad del dolor y realizar rehabilitación cervical.

Conclusiones (Limitaciones orgánicas y funcionales): En la actualidad ligera limitación de la movilidad del cuello (últimos grados de flexión y lateralizaciones) por dolor referido por la paciente. No limitaciones en la movilidad de hombros, codos ni muñecas."

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

NOVENO.- El 5 de diciembre de 2019, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS emitió dictamen-propuesta en el expediente de Incapacidad Permanente, en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual:

"Artrodesis cervical con dolor."

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

"En la actualidad ligera limitación de la movilidad del cuello (últimos grados de flexión y lateralizaciones) por dolor referido por la paciente. No limitaciones en la movilidad de hombros, codos ni muñecas."

El referido dictamen proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El citado órgano directivo aceptó dicha propuesta y dictó resolución de fecha 20 de diciembre de 2019, por la que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por la actora, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Documentos obrantes en el expediente administrativo)

DECIMO.- Con fecha 7 de febrero de 2020, la actora interpuso reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora de 20 de diciembre de 2019, que fue desestimada el 2 de octubre de 2020.

(Copias del escrito de reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

UNDECIMO.- La actora está diagnosticada de la patología siguiente:

-Hernia discal C4-C5-C6 intervenida con compromiso radicular.

-Radiculopatía crónica comprensiva C7.

-Anterolistesis C4-C5 grado I/III.

-Síndrome del Túnel Carpiano bilateral moderado-severo.

-Espondilodiscoartrosis de C4 a C6.

-Trastorno de estrés postraumático, acompañado de sintomatología ansiosa con elementos depresivos, con evitación de estímulos y cierto desapego emocional de características crónicas con una evolución tórpida.

(Informe de la USM de 14 de octubre de 2019, e informe pericial emitido el 30 de abril de 2021 por el Dr. D. Eulogio, aportados por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)

DUODECIMO.- En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la actora son las siguientes:

-Limitación de las extremidades superiores, en especial en sobrevarga dinámica limita su carga máxima a 5 Kg. Debido a su artrodesis cervical con radiculopatía asociada y espondiloartrosis cervical y pérdida de fuerza en extremidades superiores.

-Limitación de las posturas forzadas, al precisar analgesia de tercer escalón, lo que le impide mantener una adecuada atención y una correcta eficiencia y eficacia en su trabajo.

(Informe pericial emitido el 30 de abril de 2021 por el Dr. D. Eulogio, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)

DECIMO TERCERO.- La actora conduce habitualmente su vehículo.

(Informe de detective aportado por la Mutua demandada, y testifical del autor de dicho informe)

DECIMO CUARTO.- Si se estimase la demanda, la base reguladora del actor para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales asciende a 1.308,10 euros mensuales, y la fecha de efectos el 5 de diciembre de 2019.

(Cálculos obrantes en el ramo de prueba de la Mutua demandada, y no controvertido)

DECIMO QUINTO.- La actora percibe prestación desempleo desde el 20 de agosto de 2019 hasta la actualidad.

(Documental aportada por el INSS dentro de su ramo de prueba)"

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Reyes, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, ENTIDAD COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 10, y SUPERMERCADO DORITA, S.L., sobre Incapacidad Permanente, REVOCO la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada con fecha 20 de diciembre de 2019, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y CONDENO AL INSS y a la Entidad colaboradora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.308,10 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 5 de diciembre de 2019, pago que por responsabilidad derivativa ha de asumir íntegramente la referida Entidad colaboradora, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales condenada, debiendo tenerse en cuenta la situación de incompatibilidad derivada de la percepción por el actor de prestación por desempleo desde el 20 de agosto de 2019. ABSUELVO a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a SUPERMERCADO DORITA, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra, y al INSS y MUTUA UNIVERSAL de las restantes pretensiones dirigidas contra las mismas."?

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Reyes yMUTUA UNIVERSAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda presentada por la actora, quien interesaba que se le reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de Auxiliar Administrativa, debido a las patologías y limitaciones derivadas de un accidente sufrido in itinere.

El pronunciamiento impugnado apreció que las evidencias presentadas, basadas en los informes periciales aportados por las partes, presentaban discrepancias significativas en relación con las patologías y limitaciones orgánicas y funcionales de la trabajadora. Se otorgó total credibilidad al informe pericial emitido por el Dr. Eulogio, el cual se sustentaba en exploraciones de la actora y en informes clínicos, mientras que un informe de detective presentado por la Mutua era descartado por no contradecir las limitaciones probadas.

La sentencia consideró probado que la actora sufría de diferentes condiciones médicas como hernia discal, radiculopatía, anterolistesis, síndrome del túnel carpiano bilateral, espondilodiscoartrosis y un trastorno de estrés postraumático con síntomas ansioso-depresivos. Tales patologías le ocasionaban limitaciones significativas en la carga máxima para las extremidades superiores y en el mantenimiento de las posturas forzadas debido a la necesidad de medicación analgésica potente.

No obstante, se entendió que estas condiciones no la inhabilitaban por completo para cualquier trabajo, aunque sí afectaban su capacidad para desarrollar su trabajo habitual de Auxiliar Administrativa, reconociendo que la contingencia de dicha Incapacidad Permanente Total respondía al accidente in itinere acaecido en 2018, por lo que se declara la contingencia profesional.

Disconforme la parte demandada, Mutua Universal Mugenat, interpone el presente recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Reyes.

Disconforme la parte actor, Reyes, interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Mutua Universal Mugenat.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. Tanto Mutua Universal Mugenat como Reyes interponen sendo recursos de suplicación, interesando ambas tres revisiones fácticas. Empezando por el recurso de Mutua Universal Mugenat, como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, Mutua Universal Mugenat, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado decimosexto, cuya redacción sería la siguiente:

"DECIMO SEXTO.- La actora con posterioridad a la intervención derivada del accidente de trabajo tuvo un nuevo trauma cervical ocasionado por accidente de tráfico con golpe trasero".

Para ello, el recurrente se apoya en los folios 151 y 156 consistentes, respectivamente, en informe de neurocirugía del Dr. Hernan de fecha 6/11/19 y en informe del servicio de neurocirugía del Servicio Canario de Salud Dr. Humberto de fecha 5/3/20. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, Mutua Universal Mugenat, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado decimosexto, cuya redacción serÃa la siguiente:

"DECIMO SÉPTIMO. - Según consta en las recetas electrónicas a fecha de 5/9/19 la actora tenía pautado Deprax de 100 mg 1 comprimido con la cena y es a partir del 18/11/19 cuando se añade la pauta de Fentanilo 12 mg parche transdérmica."

Para ello, el recurrente se apoya en los folios 148 y 152 consistentes en recetas electrónicas de 5/9/19 y de 18/11/19, respectivamente, así como el folio 208, en el que se relacionan los fármacos que la actora tomó durante la baja por el accidente de trabajo. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como tercer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado que sería el decimoctavo, cuya redacción sería la siguiente:

"DÉCIMO OCTAVO. - El resultado del estudio biomecánico funcional de la columna cervical realizado a la actora en fecha 10/6/19 fue compatible con la normalidad con signos de fatiga asociada."

Para ello, el recurrente se apoya en el documento obrante en el folio 195, consistente en las conclusiones del estudio biomecánico de la columna cervical realizado el 10/6/19. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como cuarto motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado UNDECIMO, cuya redacción original es:

"UNDECIMO.- La actora está diagnosticada de la patología siguiente:

-Hernia discal C4-C5-C6 intervenida con compromiso radicular.

-Radiculopatía crónica comprensiva C7.

-Anterolistesis C4-C5 grado I/III.

-Síndrome del Túnel Carpiano bilateral moderado-severo.

-Espondilodiscoartrosis de C4 a C6.

-Trastorno de estrés postraumático, acompañado de sintomatología ansiosa con elementos depresivos, con evitación de estímulos y cierto desapego emocional de características crónicas con una evolución tórpida.

(Informe de la USM de 14 de octubre de 2019, e informe pericial emitido el 30 de abril de 2021 por el Dr. D. Eulogio, aportados por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"UNDECIMO. - La actora está diagnosticada de la patología siguiente:

-Hernia discal C4-C5-C6 intervenida con compromiso radicular.

-Radiculopatía crónica comprensiva C7.

-Anterolistesis C4-C5 grado I/III.

-Síndrome del Túnel Carpiano bilateral moderado-severo.

-Espondilodiscoartrosis de C4 a C6.

-Artrodesis cervical de C4 a C6.

- Limitación de la movilidad cervical mayor del 50%.

- Muñeca bilateral con durkan + y tinnel +.

- Neuropraxia nervio mediano bilateral en muñecas.

- Fibromialgia (18/18).

- Sindrome ansioso depresivo.

- En tratamiento con parches de opioides (Bupremorfina y fentanilo) con mala evolución."

Para ello, el recurrente se apoya en el informe pericial de la parte actora que obra al folio 113 de los presentes Autos y que ha sido tenido en cuenta por el juzgador. La parte recurrente pretende, en esencia, ampliar el catálogo de patologías diagnosticadas a la actora, detallado en el Hecho Probado UNDÉCIMO de la sentencia recurrida, añadiendo nuevos diagnósticos y tratamientos, apoyándose en el informe pericial obrante al folio 113, ya valorado por el juzgador de instancia. Tal modificación incorporaría patologías y circunstancias no contempladas en la redacción original como son la "Artrodesis cervical de C4 a C6", "Limitación de la movilidad cervical mayor del 50%", "Muñeca bilateral con durkan + y tinnel +", "Neuropraxia nervio mediano bilateral en muñecas", "Fibromialgia (18/18)" y "Sindrome ansioso depresivo", así como la especificación del tratamiento con "parches de opioides (Bupremorfina y fentanilo) con mala evolución".

Esta revisión fáctica ha de ser puesta en relación con la primera revisión fáctica de Reyes, que también interesa la modificación de dicho Hecho Probado, en el siguiente sentido:

"UNDÉCIMO. - La actora está diagnosticada de las siguientes patologías:

- Hernia discal C4-C5-C6 intervenida con compromiso radicular.

- Radiculopatía crónica comprensiva C7

- Anterolistesis C4-C5 grado I/III

- Síndrome del Túnel Carpiano bilateral moderado-severo - Espondilodiscoartrosis de C4 a C6.

- Artrodesis cervical de C4 a C6

- Limitación Movilidad cervical de C4 a C6

- Muñeca bilateral con durkan + y tinnel +

- Cervicalgia con contractura bilateral

- Neuropraxia nervio mediano bilateral en muñecas

- Fibromialgia (18/18)

- Síndrome ansioso depresivo. Trastorno de estrés postraumático, acompañado de sintomatología ansiosa con elementos depresivos, con evitación de estímulos y cierto desapego emocional de características crónicas con una evolución tórpida.

- Movilidad flexión 45º y extensión 30º

- BM:flexor braxo 4/5 extensores 4/5"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente, Reyes, se apoya en del Informe médico pericial del Dr. Eulogio (folios 114-115), e informes médicos anexos entre ellos Informe de la USM de 14 de octubre de 2019 y pruebas médicas objetivas (folios 126-168) del documento nº 1 de su ramo de prueba.

Analizando la documental esgrimida, es lo cierto que el perito aprecia todas esas patologías, y no se explica la razón por la cual hayan de ser excluidas de la relación de patologías limitantes del actor, más aún cuando hablamos de opioides y de fibromialgo 18/18. Cuestión distinta es que, analizadas, determinen o no una mayor incapacidad, pero el relato completo de los hechos precisa de la relación de estas patologías. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada por Reyes, al ser más extensa y concreta que la propuesta por Mutua Universal Mugenat.

Continuando con las revisiones fácticas de la actora recurrente, Reyes, la segunda revisión fáctica pretende la modificación del Hecho Probado DUODÉCIMO. En la Sentencia de Instancia, el Hecho Probado DUODÉCIMO tiene la siguiente redacción:

"DUODECIMO.- En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la actora son las siguientes:

-Limitación de las extremidades superiores, en especial en sobrevarga dinámica limita su carga máxima a 5 Kg. Debido a su artrodesis cervical con radiculopatía asociada y espondiloartrosis cervical y pérdida de fuerza en extremidades superiores.

-Limitación de las posturas forzadas, al precisar analgesia de tercer escalón, lo que le impide mantener una adecuada atención y una correcta eficiencia y eficacia en su trabajo.

(Informe pericial emitido el 30 de abril de 2021 por el Dr. D. Eulogio, aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba, y ratificado a presencia judicial)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"DUODÉCIMO . - En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la actora son las siguientes:

-La RESTRICCIÓN DE CARGAS, al tener una limitación severa a la movilidad cervical de más del 50% no puede elevar las extremidades superiores en especial en sobrecarga dinámica limita su carga máxima a 5 kg. Debido a su artrodesis cervical con radiculopatía asociada C7 y Espondiloartrosis cervical y pérdida de fuerza en extremidades superiores.

-Las POSTURAS FORZADAS, dado su tratamiento de fibromialgia con Espondiloartrosis cervical precisa analgesia del 3er grado que le impide mantener una adecuada atención y una correcta eficiencia y eficacia en su trabajo, con imposibilidad de un normal desarrollo laboral y de su quehacer diario.

- El STRESS MENTAL TRAUMÁTICO, que le origina el síndrome ansioso depresivo que padece la actora, en tratamiento continuo con psicofármacos que la limitan para afrontar trabajos que requieran un mínimo de atención, concentración o responsabilidad, así como para trabajos "cara al público", dada su reagudización de la sintomatología depresiva y ansiosa, con irritabilidad y dificultades para dormir."

Para ello, el recurrente se apoya en el Informe médico pericial del Dr. Eulogio, documento nº 1 de la prueba presentada por la parte actora (folio 115-116) y su Anexo Informe de la USM de 14/10/2019 (folio 150). La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 16º, cuya redacción sería la siguiente:

"DÉCIMO SEXTO. - La actora requiere de un tratamiento farmacológico de (III escalón para el Dolor Crónico), con Parches de opioides (Bupremorfina y fentanilo) con Mala evolución, encontrándose en seguimiento por la UDO."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la receta electrónica de la actora anexa al Informe médico pericial del Dr. Eulogio, (folio 161), así como de los informes médicos de Reumatología de 02/07/2020 y de la Unidad del Dolor de 02/07/2020 (folios 159-160). La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 193 LGSS, art. 194 LGSS.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente, Mutua Universal Mugenat, interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), a saber, la parte argumenta que hay una ruptura del nexo causal entre el proceso de incapacidad temporal iniciado por un accidente de trabajo y el cuadro patológico final que ha llevado a la declaración de incapacidad permanente total. Aducen que de las patologías presentadas por la trabajadora, solo las discopatías cervicales C4-C5 y C5-C6 estarían relacionadas con el accidente laboral. Resaltan que otras dolencias como la fibromialgia y el síndrome ansioso depresivo, diagnosticados después del alta médica, no deben atribuirse al suceso laboral citado. Argumentan que estas patologías no cumplen con los criterios cronológico, topográfico ni de intensidad para ser consideradas derivadas del accidente. Sostienen que la prescripción de analgesia de tercer escalón, factor determinante para la capacidad laboral según la sentencia, no se inició hasta después de un segundo accidente no laboral, afectando la valoración del menoscabo laboral justificado por el accidente inicial.

Así mismo, como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente, Reyes, interesa igualmente la revocación de la sentencia interesando que la misma reconozca a la actora la condición de Incapacidad Permanente Absoluta, dadas las múltiples patologías que la misma padece, a saber, síndrome ansioso depresivo, analgesia de tercer escalón con mala evolución, fibromialgia 18/18 etc.

Por lo tanto, ambos recursos se centran, por una parte en impugnar la contingencia, por otra parte en impugnar el grado.

Empecemos por la contingencia, dado que lo primero que cabría señalar es si las patologías derivadas del accidente in itinere sería determinantes de una Incapacidad Permanente Total, dado que, en dicho caso, si hubiera otras patologías determinantes de la Incapacidad Permanente Absoluta de contingencia común, habría un correspondiente reparto de responsabilidades entre el INSS y la entidad colaboradora.

La Mutua Universal Mugenat centra su tesis en a existencia de un accidente de tráfico posterior al accidente in itinere de tal manera que dicho segundo accidente de tráfico sería el que determinaría patologías nuevas y un tercer escalón de analgesia, así como el empeoramiento de la patología derivada del primer accidente de trabajo, que a fecha de 11 de Junio de 2019 ya estaría resuelta y sería "compatible con la normalidad con signos de fatiga asociada". Expuesto lo que antecede, los hechos probados propuestos en la revisión fácticas son ciertos, y se basan en documental literosuficiente, sin embargo, no permiten alterar el curso de los hechos. Si analizamos la documental de manera pormenorizada, no es sino en fecha 06 de Noviembre de 2019 cuando se relata, por primera vez, que ha existido un "nuevo accidente de tráfico con golpe trasero". Si se analiza la documental relativa al historial médico del SCS de la actora, no se aprecia ninguna asistencia médica a la actora por dicho accidente. Así mismo, no tenemos una fecha cierta del mismo, el recurrente, Mutua Universal Mugenat, indica que, a preguntas del letrado, el propio perito de la actora reconoció que se había producido un accidente en Julio de 2019, sin embargo, dicha declaración no puede ser tenida en cuenta en esta sede suplicacional, y no ha sido recogida por el juzgador de instancia. Pero es más, analizando el historial médico, no aparece nada relativo a un accidente de tráfico entre Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2019 (folios 304 a 308), sin embargo, en su historial médico, sí que aparece el accidente de tráfico in itinere de 2018 en el folio 303 de las actuaciones. Ello nos hace pensar en la nimiedad de dicho accidente, pero sobre todo en la imposibilidad de sentar un antes y un después en la evolución tórpida de las patologías derivadas del accidente in itinere. La recurrente Mutua Universal Mugenat, pretende sentar un punto de inflexión entre la prescripción de fármacos de primer escalón, hasta Septiembre de 2019 y la prescripción de fármacos de tercer escalón, a partir de Noviembre de 2019, sentando como tesis que dicha diferencia se haya en el accidente de tráfico ocurrido aliquo tempore. Sin embargo, dicha tesis no se sostiene, dado que se desconoce la trascendencia de dicho accidente (pudo ser nula) la fecha de ocurrencia del mismo (pudo ser posterior a la prescripción del fentanilo, dado que el mismo se prescribe en fecha 06 de noviembre de 2019, según el folio 308 de las actuaciones). En definitiva, no hay ningún elemento que resulte acreditado que rompa la relación de causalidad entre las patologías derivadas del accidente in itinere y su evolución hasta determinar una Incapacidad Permanente Total. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

En cuanto al motivo de censura jurídica de la actora recurrente, Reyes, esta indica enfatiza el sufrimiento de la actora debido a un dolor crónico persistente, originado de diversas patologías orgánicas. Esta condición es agravada por un trastorno de estrés post-traumático que ha derivado en una problemática psiquiátrica, caracterizada por ansiedad, elementos depresivos y un estado cognitivo afectado. Además, la actora está bajo un régimen de tratamiento farmacológico intensivo, que incluye medicamentos como antidepresivos y analgésicos de fuerte potencia, lo que añade un nivel adicional de complejidad a su situación.

La tesos del recurrente se centra también en la capacidad funcional de la actora, argumentando que sus padecimientos y el tratamiento asociado le han causado una pérdida significativa de esta capacidad. Esto se manifiesta en una limitación notable para realizar tareas que involucren posturas forzadas, movimientos repetitivos, manejo de cargas y aquellas que requieran un nivel mínimo de atención, concentración o responsabilidad, dada su afectación cognitiva.

El núcleo del argumento del recurrente reside en la afirmación de que las limitaciones funcionales de la actora, junto con el dolor persistente y la necesidad de medicación potente, la inhabilitan para desempeñar cualquier actividad laboral de manera efectiva.

En atención a lo expuesto, hemos de analizar la situación de la actora, sus patologías y si las mismas, derivadas del accidente in itinere determinan una Incapacidad Permanente Absoluta.

Así pues, lo que tenemos son las siguientes patologías:

Hernia discal C4-C5-C6 intervenida con compromiso radicular.

Radiculopatía crónica comprensiva C7

Anterolistesis C4-C5 grado I/III

Síndrome del Túnel Carpiano bilateral moderado-severo

Espondilodiscoartrosis de C4 a C6.

Artrodesis cervical de C4 a C6

Limitación Movilidad cervical de C4 a C6

Muñeca bilateral con durkan + y tinnel +

Cervicalgia con contractura bilateral

Neuropraxia nervio mediano bilateral en muñecas

Fibromialgia (18/18)

Síndrome ansioso depresivo. Trastorno de estrés postraumático, acompañado de sintomatología ansiosa con elementos depresivos, con evitación de estímulos y cierto desapego emocional de características crónicas con una evolución tórpida.

Movilidad flexión 45º y extensión 30º

BM:flexor braxo 4/5 extensores 4/5

Si analizamos, como hace el juzgado de instancia, todas las patologías, se aprecia que todas las que afecta a la espalda tienen su origen en el accidente in itinere, el recurrente Mutua Universal Mugenat, señala que sólo derivan del accidente de tráfico la discopatía y artrodesis cervical C4-C5 y C5-C6, pero no así el resto de dolencias. Sin embargo, ha de analizarse el historial clínico del actor, contemplado por el juzgador a quo en la sentencia, para afirmar que ello no es así. Analizando el historial clínico de la demandante en relación con el accidente de tráfico, encontramos que varias de sus patologías actuales están estrechamente vinculadas con dicho evento. Inicialmente, se documenta una hernia discal en C4-C5 y C5-C6 en una resonancia magnética (RMN) cervical realizada el 5 de diciembre de 2018, después del accidente. La temporalidad y la naturaleza del accidente sugieren una relación causal directa entre el trauma sufrido y la aparición de estas hernias discales.

Posteriormente, se identifica una radiculopatía crónica C7 izquierda en un electromiograma (EMG) realizado en noviembre de 2018, y más adelante, radiculopatía crónica C7 bilateral en junio de 2019. La radiculopatía, que implica una disfunción de la raíz nerviosa, podría haber sido precipitada por las hernias discales mencionadas anteriormente, que a su vez se relacionan con el accidente.

En cuanto a la anterolistesis C4-C5 grado I/III, identificada por primera vez en abril de 2021, es más complicado establecer una relación directa con el accidente de 2018 debido a la falta de menciones previas en el historial. Sin embargo, no se puede descartar completamente una conexión, considerando el contexto general de las lesiones cervicales de la demandante.

La artrodesis cervical de C4 a C6, realizada como respuesta a las condiciones severas de la columna, incluidas las hernias discales, está directamente relacionada con el accidente como afirma el recurrente Mutua Universal Mugenat .

El síndrome del túnel carpiano bilateral moderado-severo y la neuropraxia nervio mediano bilateral en las muñecas, aunque mencionados en el historial clínico más adelante, no se relacionan de manera explícita con el accidente.

La cervicalgia con contractura bilateral, que se menciona en varios informes a lo largo del historial clínico, comienza a manifestarse después del accidente. Esta temporalidad sugiere una relación entre la cervicalgia y el accidente, así como el elemento topográfico, a saber, todo está relacionado con la artrodesis cervical y la hernia discal.

Los trastornos psicológicos como el síndrome ansioso depresivo y el trastorno de estrés postraumático, mencionados por primera vez en octubre de 2019, se relacionan directamente con el accidente in itinere dado que son reactivos a su patología de espalda y a la intervención a la que fue sometida. Así, en el folio 315 vuelta, se manifiesta "dificultades para expresar sus emociones después de la intervención traumática e intentar controlarlas en sus relaciones interpresonales". Es decir, que el trauma es, no sólo el accidente, sino sobre todo, la intervención quirúrgica. Por lo que el síndrome ansioso depresivo y el trastorno de estrés postraumático tiene una relación plena con el accidente in itinere y las consecuencias del mismo.

El diagnóstico de fibromialgia, realizado en julio de 2020, es más difícil de relacionar directamente con el accidente sin una clara indicación de síntomas previos. Por lo que, efectivamente, la fibromialgia sí que no puede relacionarse con el accidente in itinere.

Por lo tanto, considerando la evidencia disponible y la secuencia temporal de los eventos, se puede establecer una relación razonable entre varias de las patologías actuales de la demandante y el accidente de tráfico in itinere, especialmente aquellas relacionadas con la columna cervical y las complicaciones nerviosas y psicológicas resultantes.

Ahora bien, la cuestión a dilucidar es si las patologías que presenta la actora, excluyendo la fibromialgia de etiología común, e incluyendo la analgesia de tercer escalón que responde, tanto a la fibromialgia como a los dolores derivados de su patología de espalda, sería tributaria de una Incapacidad Permanente Absoluta, y por ende de contingencia profesional.

Resulta, por tanto, imprescindible abordar las distintas patologías que padece la parte actora, derivadas y vinculadas al accidente in itinere, buscando determinar la medida en que dichas condiciones influyen de manera negativa y restrictiva en su capacidad para desarrollar cualquier profesión. Las afecciones referidas presentan un carácter permanente y provienen de distintas fuentes, tanto físicas como psicológicas, de las que se desprenden una serie consecuencias directamente vinculadas con la capacidad laboral del individuo.

En primer lugar, resalta la condición médica relativa a la hernia discal múltiple - C4-C5-C6 intervenida con compromiso radicular y radiculopatía crónica comprensiva C7. La intervención quirúrgica a la que se ha sometido la parte actora, así como el resultante compromiso radicular, denotan la gravedad de su condición y evidencian una pérdida significativa de su capacidad funcional cervical. Es innegable que esta condición impone serias limitaciones de la movilidad y constituye una afectación considerable a la capacidad de desenvolverse en tareas que impliquen movimientos repetitivos, esfuerzo físico, o actividades que exijan posturas estáticas o predefinidas del cuello y la espina dorsal.

Por añadidura, la actora recurrente padece síndrome del túnel carpiano bilateral moderado-severo, neuropraxia nerviosa bilateral y artrodesis cervical, que supone una fusión de las vértebras afectadas y por ende, una restricción adicional del movimiento cervical. Esta amalgama de afectaciones confirma la pérdida de fuerza y de destreza manual, elementos de cuya integridad depende la capacidad para realizar muchas profesiones, muy especialmente aquellas que requieren de habilidad manual y repetición de movimientos finos de las muñecas y manos.

Con respecto a las patologías psicológicas, la recurrente ha sido diagnosticada con síndrome ansioso-depresivo, trastorno de estrés postraumático y sintomatología ansiosa con elementos depresivos. Las consecuencias que se derivan de estas afecciones psicológicas son de tal magnitud que afectan no solamente la capacidad para el desempeño laboral sino también las relaciones interpersonales, lo cual se traduce en una clara imposibilidad para la realización de funciones donde se requiera estabilidad emocional, concentración y la interacción con pares o público.

Es relevante mencionar que la administración de psicofármacos y tratamientos del dolor de tercer escalón, incluyendo opioides, supone per se una restricción adicional, dada la afectación cognitiva y de atención derivada de tales medicamentos, constatada por el perito de la recurrnete, agravando así la inhabilidad para llevar a cabo tareas complejas o que exijan altas concentraciones.

En esta virtud, al analizar en su conjunto las capacidades físicas y mentales, resulta evidente que la parte actora se encuentra en un estado de discapacidad laboral casi absoluto. La convergencia de padecimientos crónicos, tanto físicos como psíquicos, reducen su autonomía y el espectro de actividades que podría realizar a un rango ínfimo o inexistente, imposibilitando de forma razonable que pueda reintegrarse al ámbito laboral en condiciones que demanden el mínimo de las capacidades consideradas normales para el desarrollo de cualquier profesión, con un claro pronóstico desfavorable de mejoría a corto o mediano plazo.

Las patologías, que padece la recurrente le impiden, no solo el desarrollo de su profesión habitual sino que de la clínica que presenta el mismo, se determina que el mismo no tiene facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de ninguna de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, impidiéndole dicha clínica el desarrollo de cualquier profesión presentando limitaciones físicas que le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral retribuida con una u otra categoría profesional, con un horario reglado, regulado, en el seno de un centro de trabajo, para una empresa de menor o mayor volumen.

Expuesto lo que antecede, no procede sino la estimación del recurso de la beneficiaria recurrente, revocando la sentencia de instancia y reconociendo a la recurrente la Incapacidad Permanente Absoluta por contingencias profesionales.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso de Reyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

La desestimación del recurso de Mutua Universal Mugenat , de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Universal Mugenat contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 20 de octubre de 2021, dictada en autos nº 548/2020.

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Reyes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 20 de octubre de 2021, dictada en autos nº 548/2020, revocando la misma en el sentido de que:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por DOÑA Reyes, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, ENTIDAD COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 10, y SUPERMERCADO DORITA, S.L., sobre Incapacidad Permanente, REVOCO la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada con fecha 20 de diciembre de 2019, DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente de trabajo, y CONDENO AL INSS y a la Entidad colaboradora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 1.308,10 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 5 de diciembre de 2019, pago que por responsabilidad derivativa ha de asumir íntegramente la referida Entidad colaboradora, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales condenada, debiendo tenerse en cuenta la situación de incompatibilidad derivada de la percepción por el actor de prestación por desempleo desde el 20 de agosto de 2019. ABSUELVO a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a SUPERMERCADO DORITA, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra."

Se imponen las costas a la parte recurrente Mutua Universal Mugenat, en la cuantía de 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y las consignaciones efectuadas, en su caso, para recurrir.

Sin costas a la parte recurrente Reyes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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