Sentencia Social 81/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 778/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. D. Cecilio presta servicios en la entidad LA CANARIA HOTEL OPERATION SL, formalmente contratado como 2º Jefe de cocina, antigüedad reconocida de 16 de noviembre de 1995 y salario diario prorrateado de 133,81 euros.

Tras su inclusión en un ERTE por fuerza mayor consecuencia de la pandemia Covid-19, fue el último trabajador en ser desafectado. Esta decisión empresarial unida a la existencia de nuevas contrataciones es considerada por el trabajador como discriminatoria al entender vulnerado su derecho de igualdad al tratarse del trabajador que más antigüedad poseía en la empresa y mayores retribuciones percibía, acumulando la acción resarcitoria de daños y perjuicios, incluidos los morales.

La sentencia de instancia descartando la existencia del derecho fundamental invocado afirma la existencia de perjuicio económico atendida la expectativa generada tras la desafectación del último trabajador a excepción del accionante y la contratación posterior de un cocinero, actividad que desarrollaba materialmente el trabajador con anterioridad a su inclusión en el ERTE.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación, articulando un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, que fue impugnado por la representación letrada de la mercantil condenada. La entidad LA CANARIA HOTEL OPERATION SL también interpuso recurso de suplicación interesando cuatro revisiones fácticas y esgrimiendo un motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver los motivos de revisión fáctica opuestos por ambos recurrentes, disponiéndose de tal forma del relato fáctico definitivo esencial para resolver la censura jurídica.

1.- El trabajador recurrente únicamente interesa una revisión fáctica. Así, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción:

"el actor estuvo suspendido de empleo por entrar en situación de ERTE por fuerza mayor derivada de la crisis sanitaria generada por la pandemia de COVID-19, desde el 23 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo de 2022"

Soporte documental: folios 125, 126 y 148 de los autos.

El motivo se estima. No obstante deducirse tal fecha como límite, su inclusión de forma expresa y sin matices contextualiza el relato fáctico, y elimina incertidumbres. Es más, la impugante no cuestiona su certeza si no su relevancia a efectos de mutar el sentido del fallo. Su inclusión es necesaria por las razones expuestas.

2.- La recurrente, entidad LA CANARIA HOTEL OPERATION SL, interesó por idéntico cauce las siguientes revisiones fácticas:

A.- La modificación del hecho probado primero, modificando la categoría del trabajador que se corresponde con la de 2º jefe de cocina.

Soporte documental: folios 113 a 126 de las actuaciones.

El motivo se estima. No existe controversia en cuanto a la categoría, resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia, de los documentos relacionados y es admitida por la representación del trabajador.

B.- la revisión del hecho probado tercero, interesando la siguiente redacción:

"TERCERO.- El centro de trabajo del actor reinicia su actividad económica el 19/07/2020, comenzando a desafectar del ERTE a sus trabajadores de forma progresiva hasta el 02/08/2021, quedando afectado por ERTE desde esa fecha solo el actor. La recuperación de la actividad hotelera fue muy lenta, produciéndose una recaída de la misma entre final de agosto de 2021 y octubre de 2021. Tasas de ocupación del año 2019 y de julio de 2020 a abril de 2022."

El motivo se rechaza. Consta como hecho probado, pues así lo hace constar expresamente la magistrada de instancia en su fundamentación jurídica (párrafo quinto de la página 19). En concreto, se considera probado lo siguiente: "ha sido acreditado por la mercantil demandada con la aportación de documental, no impugnada de contrario, del detalle de las tasas de ocupación del año 2019 de la empresa y las tasas de ocupación desde julio de 2020, mes en que el centro de trabajo del actor se vuelve a abrir, y hasta el mes de abril de 2022, y que fue muy lenta la recuperación de la ocupación hotelera, produciéndose una recaída de la misma entre final de agosto de 2021 y el mes de octubre de 2021."

En estos términos ha de mantenerse, siendo redundante su inclusión en el relato fáctico, pese a la errónea posición sistemática adoptada por la magistrada de instancia.

C.- La adición de un nuevo hecho probado tercero, del siguiente tenor:

"TERCERO.- La dirección de la empresa delegó en Maximiliano, director de Alimentación y Bebidas, las decisiones relativas a la desafección del ERTE de los trabajadores del área de cocina, quien lo vino realizando en función de las necesidades operativas, paulatinamente, a medida en que ascendía la progresión de la ocupación hotelera en el centro de trabajo."

Se rechaza por el mismo motivo que el anterior. Ya consta como acreditado lo siguiente: "ha quedado probado, por la prueba testifical practicada, que el actor no fue nominado para su desafección del ERTE antes que otros trabajadores del área de cocina por decisión de su jefe inmediato superior, Maximiliano, director de alimentación y bebidas, y que la dirección de la empresa había delegado las decisiones de desafectar del ERTE a los trabajadores del área de cocina a la decisión de este cargo intermedio, quien lo vino realizando en función de las necesidades operativas, paulatinamente, a medida en que ascendía la progresión de la ocupación hotelera en el centro de trabajo."

En estos términos ha de mantenerse, siendo redundante su inclusión en el relato fáctico, pese a la errónea posición sistemática adoptada por la magistrada de instancia.

D.- la adición de un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor:

"OCTAVO.- Al actor no se le han encomendado la realización de funciones de mando o de dirección, supervisión, planificación y organización del área de cocina por carecer de la capacidad necesaria para la asunción de las citadas tareas."

El motivo se rechaza. Consta probado lo siguiente: "ha quedado acreditado que al actor, de la documental (amonestaciones y sanción de empleo y sueldo unidos a los autos) y testifical de los dos superiores jerárquicos inmediatos, anterior jefa de cocina Dña. Catalina y del actual director de alimentación y bebidas, D. Maximiliano, del cual depende el actor, que no se le han encomendado la realización de funciones de mando o de dirección, supervisión, planificación y organización del área de cocina por carecer de la capacidad necesaria para la asunción de las citadas tareas."

En estos términos ha de mantenerse, siendo redundante su inclusión en el relato fáctico, pese a la errónea posición sistemática adoptada por la magistrada de instancia.

TERCERO. Censura jurídica articulada por la representación letrada del trabajador.

Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, artículo 2.1 de la Ley Integral para la Igualdad de trato y la no discriminación y artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta el recurrente que en la demanda inicia se interesó la declaración de vulneración de derechos fundamentales al postergar la reincorporación del trabajador hasta el 31 de marzo de 2022, tras suspensión de la relación laboral iniciada el 23 de marzo de 2020 (ERTE fuerza mayor consecuencia de Covid-19), sin justificación para ello. La conducta empresarial entiende responde a un móvil discriminatorio derivado de las condiciones de trabajo, al ser el recurrente el trabajador de mayor antigüedad y salario en la empresa. Alega que el trabajador debió ser reincorporado desde el reactivación de la actividad al ser necesarias sus funciones, habiendo procedido la entidad empresarial a contratar a un jefe de cocina cuando entre las funciones del recurrente se encuentra la de sustituirlo. No existe, a su juicio, justificación alguna de tal proceder, sin que las ofrecidas por la magistrada de instancia sean suficiente al efecto, al ampararse en razones (falta de capacitación, desempeño efectivo de funciones inferiores y previas sanciones impuestas) que no obstarían a la efectividad del derecho a la ocupación efectiva y a la existencia de un panorama indiciario que no resultó desvirtuado.

En cualquier caso, afirma que de ser cierto que el actor realizaba de facto funciones de cocinero, no existiría razón alguna para retrasar la incorporación del actor, pues tales funciones se reanudaron el 10 de julio de 2020, y ello con independencia del volumen de ocupación del establecimiento hotelero, siendo el único motivo el alto coste salarial del trabajador, constituyendo un trato discriminatorio atendida a una circunstancia socioeconómica concurrente en la persona del recurrente.

La empresa impugnante se opuso a su estimación aduciendo la justificación de la decisión adoptada en función de las circunstancias organizativas y productivas del centro de trabajo, con soporte legal representado en el artículo 47.7 c) del Estatuto de los Trabajadores. Considera que todas las referencias a las funciones de cocinero se han de descartar, pues el criterio de comparación partiría de la categoría ostentada de segundo jefe de cocina, respecto de la que se descarta cualquier incumplimiento o vulneración.

El trabajador, en su escrito de demanda, accionó a través de la modalidad procesal especial de "tutela de derechos fundamentales", considerando vulnerado el artículo 14 de la Constitución Española , en particular la proscripción de trato injustamente discriminatorio. Argumentaba que la antigüedad (16 de noviembre de 1995) y el salario percibido (133,81 euros/día) como segundo jefe de cocina constituyeron la causa del retraso en su desafectación del ERTE en el que se hallaba incluido desde el 23 de marzo de 2020. Se alegaba en su demanda que la empresa inició su actividad productiva el 10 de julio de 2020 y desde ese momento y hasta el 2 de agosto de 2021 se fueron incorporando, de forma progresiva, a todos los trabajadores, salvo al actor, contratándose incluso a nuevos trabajadores. Esta situación, manifestó ser comunicada a la empresa y a la representación legal de los trabajadores. Considera que las funciones de segundo jefe de cocina fueron necesarias desde que reanudó la actividad del hotel y, en cualquier caso, debió asumir las funciones de primer jefe de cocina desde que quedara vacante tal puesto. Y lo relevante es lo expresado en el hecho séptimo de la demanda: "la empresa demandada perpetra lesión de derechos fundamentales frente al trabajador, en particular la proscripción de trato injustamente discriminatorio consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, ya que al demandante se le mantiene desde hace más de siete meses (cuando no desde el mes de julio de 2020) como único trabajador de la plantilla en situación de suspensión de empleo sin concurrir causa objetiva para ello, en atención a su antigüedad y a sus retribuciones, ostensiblemente superiores a las del resto de plantilla, todo ello con el ánimo de obtener de éste una baja voluntaria definitiva en la empresa. Por ello debe reconocerse la concurrencia de la lesión de derechos fundamentales denunciada y ordenarse su cese, condenando a la demandada a la reincorporación inmediata del actor a su puesto de trabajo". Y es esencial tal argumento porque la petición se desvincula de la formal categoría ostentada por el trabajador, afirmando un trato peyorativo en función de su salario y antigüedad sin justificación para ello, en todo caso desde que fuera reincorporado el último de los trabajadores afectados por el ERTE.

Y decimos ésto porque el inicial término de comparación propuesto no resultó acreditado. La situación pándemica mundial afectó al núcleo de la actividad productiva del establecimiento hostelero, hasta el punto de paralizarla. La suspensión de las relaciones laborales, en aplicación de la legislación excepcional aprobada, resultó justificada e incuestionable, afectando en un principio a la totalidad de la plantilla. La controversia surge en la desafectación. Ante la ausencia de prioridad de origen legal y la inexistencia de criterios de reincorporación negociados, podemos afirmar que el empresario goza de un amplio margen de discrecionalidad en la gestión de la coyuntura interna, aplicando máximas de eficiencia y afrontando el devenir liberando aquellos recursos que se encontraban inactivos para atender las necesidades productivas que vayan surgiendo en función de la evolución de la crisis coyuntural, en este caso pandémica.

En estos términos entendemos debe interpretarse el apartado c) del artículo 47.7 del Estatuto de los Trabajadores cuando expresa: "c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades".

No obstante, tal potestad discrecional no se ha de reputar absoluta, pues debe poder soportar un juicio de proporcionalidad estricto, en especial, en la relación existente entre la necesidad detectada y el recurso liberado, sin que se justifiquen tratos peyorativos o discriminatorios en su ejercicio.

En definitiva, debe existir una relación funcional entre la necesidad detectada y el recurso desafectado.

El trabajador se encontraba formalmente vinculado a la entidad empresarial como segundo jefe de cocina, con una antigüedad reconocida del año 1995, pero con una efectiva prestación de servicios en el ámbito de la empresa LA CANARIA HOTEL OPERATION SL desde el año 2012 en virtud de subrogación operada. Identificamos estos datos porque son relevantes a los efectos de la resolución que adoptaremos. No obstante aquella funcionalidad formal, se declara probado que respetándose por la mercantil demandada la categoría profesional que venía ostentando de segundo jefe de cocina y demás condiciones laborales, incluidas las retributivas, las funciones que realizaba en su prestación de servicios para la empleadora "no son las encuadradas en las de su categoría profesional" y no se le encomendaban funciones de mando o de dirección, supervisión, planificación u organización del área de cocina "por carecer de la capacidad necesaria para la asunción de las citadas tareas". Conforme a tal probanza ningún incumplimiento cabría imputar a la entidad empresarial en relación con la demora en la reincorporación para atender puesto de responsabilidad, considerando que el término de comparación ha resultado erróneo al no desempeñar real y efectivamente el trabajador las funciones de segundo jefe de cocina, siendo irrelevante a estos efectos, y debiendo operar como dato neutro, la contratación de un primer jefe de cocina.

Sin embargo, existe otra pretensión, más genérica, a la que se dio respuesta por la magistrada de instancia, aunque entendemos de forma incorrecta. La identificamos con el contenido del hecho séptimo de la demanda: "la empresa demandada perpetra lesión de derechos fundamentales frente al trabajador, en particular la proscripción de trato injustamente discriminatorio consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, ya que al demandante se le mantiene desde hace más de siete meses (cuando no desde el mes de julio de 2020) como único trabajador de la plantilla en situación de suspensión de empleo sin concurrir causa objetiva para ello, en atención a su antigüedad y a sus retribuciones, ostensiblemente superiores a las del resto de plantilla".

Existe un panorama indiciario evidente y acreditado. La totalidad de la plantilla se encontraba incorporada a fecha 2 de agosto de 2021, a excepción del trabajador, que permaneció en situación suspensiva hasta el 31 de marzo de 2022. No existe ninguna justificación que permita amparar la decisión empresarial de mantener al trabajador en situación de suspensión de la relación laboral, en particular, desde el 4 de octubre de 2021, fecha en la que se procedió a la contratación de un cocinero, funciones para las que se encuentra cualificado el trabajador y que desarrolla efectivamente en la empresa.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16.09.2014 rec. 189/2013 en relación con el principio de igualdad y no discriminación ha señalado: " La STC 119/2002, de 20 de mayo establece: "La reciente STC 200/2001, de 4 de octubre , hace recordatorio de nuestra doctrina en los siguientes términos:

"El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.- Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981 de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptad, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio , FJ 8, por todas)".

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

4. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuesto obligados, de un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000 de 29 de junio ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse la comparación sean efectivamente homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso( SSTC 148/1986 de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma".

La sentencia del Tribunal Constitucional 63/2011, de 16 de mayo establece:

"3. Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar la doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a las prohibiciones de discriminación ( art. 14 CE ). Tal doctrina fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4 (y en los mismos términos ha venido reproduciéndose hasta la STC 59/2008, de 14 de mayo , afirmando que:

"a) El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad , por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981 de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH ), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad , no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio , FJ 8, por todas).b) La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art.10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2).

En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE , SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo , FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4 ; 67/1998, de 18 de marzo , FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero ; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo , FJ 11.

No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4 ; 90/1995, de 8 de julio , FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto FF JJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8, si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, de manera que solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( SSTC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8,con cita de la SSTC 229/1992 de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2)".

Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en la STC 87/2004, de 10 de mayo. Se decía allí, sistematizando y resumiendo una reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la LRJS.

Hemos afirmado la existencia de indicios, y ninguna justificación objetiva y razonable se ha ofrecido por la empresa que pueda justificar la permanencia del trabajador en la situación analizada. El trabajador se vio singularmente concernido en desigual medida a como lo fueron los restantes que integran el ciclo productivo empresarial. Decisión que, en definitiva, no supera "un juicio de proporcionalidad en sede constitucional" al no haberse ofrecido por la empresa elemento alguno que pudiera neutralizar el irregular ejercicio"de sus poderes de organización" en la aplicación de la "norma habilitante del ordenamiento" bajo la que pretende ampararse.

Entendemos vulnerado el artículo 14 de la Constitución Española, en su vertiente de prohibición de discriminación, lo que comporta la estimación del motivo. Ninguna infracción cabe apreciar de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, al no encontrarse en vigor al tiempo de los hechos.

CUARTO. Como segundo motivo de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1.101 del Código Civil.

En esencia, estima que acreditada la existencia de vulneración de un derecho fundamental, resulta obligada la indemnización del perjuicio, en este caso, del daño moral, que cuantifica en 7.501 euros, en aplicación del artículo 8.12 de la LISOS en relación con el artículo 40.1 c) del mismo texto legal. De igual forma, y en relación con el perjuicio patrimonial, considera que la fecha a considerar es el 10 de julio de 2020, fecha en la que la entidad empresarial comenzó a adscribir trabajadores al departamento de cocina, reclamando por tal concepto la suma de 53.864,55 euros.

El impugnante se opuso a su estimación, partiendo de la inexistente vulneración del derecho fundamental invocado.

En primer término, afirmamos la existencia de daño moral. La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020)], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021].

Reiterados pronunciamientos de la Sala IV del Tribunal Supremo sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

En segundo lugar, resta su determinación. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, de fecha 14 de noviembre de 2023, rec. 1975/2021, se pronuncia en los siguientes términos:

"1.- La doctrina jurisprudencial sostiene que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencia del TS 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015)]. El TS considera que "el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable" [ sentencias del TS 440/2016, de 18 mayo (rcud 150/2015); 920/2016, de 2 noviembre (rec. 262/2015); y 583/2021, de 27 mayo (rcud 151/2019)].

2.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015), confirmó la indemnización de 30.000 euros fijada por el juzgado de lo social. El trabajador había sido despido como represalia por haber testificado en el pleito de conflicto colectivo. El despido se declaró nulo. El TS sostuvo que "estamos ante una conducta empresarial grave: aparece como represalia por haber ejercido un derecho, el ejercicio del derecho constituye al tiempo el cumplimiento de un deber, la vulneración va asociada al despido, también se ha expulsado de la empresa a otra persona que testificó en el pleito, no hay constancia alguna de que estemos ante supuesto de falsedad, etc. En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica [...] Esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria. Tampoco la empresa ha desarrollado argumentaciones útiles para evidenciar una eventual desproporción indemnizatoria, pues se ha centrado en su negación."

3.- La sentencia del TS 352/2020, de 19 mayo (rcud 2911/2017), revocó la sentencia recurrida, que había fijado una indemnización por daños morales de 48.080 euros por el despido nulo de una trabajadora que había solicitado el reingreso en la empresa, tras disfrutar de una excedencia forzosa por ocupar cargo público.

La trabajadora tenía derecho a la reserva del puesto de trabajo. La empresa procedió a amortizar con carácter previo a su reincorporación los puestos reservados a varios excedentes forzoso por desempeño de cargo público. Ello supuso un trato diferenciado de quienes estaban ejerciendo un derecho constitucional de participación y causando en este caso a la trabajadora un perjuicio por trato diferenciado en su condición de cargo público frente al resto de la plantilla afectada. La empresa no desvirtuó esos indicios de vulneración de un derecho fundamental.

La sentencia recurrida había fijado esa indemnización de 48.080 euros aplicando la sanción prevista en la LISOS para las infracciones muy graves en su grado medio.

El TS argumentó: "Consideramos que las circunstancias descritas conllevan en el actual supuesto la necesaria ponderación de la petición indemnizatoria que postulaba la parte actora. Entendemos que es excesiva la cuantía fijada en la sentencia de instancia como indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, dadas las circunstancias que concurren, la gravedad de a conducta de la empresa y sus efectos en la salud de la trabajadora, estimamos ajustada la fijación de un importe correspondiente a la sanción por infracciones graves, en su grado medio, de 3000 €, atendida la regulación contenida en el artículo 40.1 b) de la LISOS."

4.- La sentencia del TS 179/2022, de 23 febrero (rcud 4322/2019) fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral apenas ha durado dos años.

b) El salario medio del trabajador durante ese periodo era de unos 1.300 euros mensuales.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 15.525 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

d) El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS parte de un mínimo de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

5.- La sentencia del TS 214/2022, de 9 marzo (rcud 2269/2019), reprodujo los argumentos de la citada sentencia del TS 179/2022. Este Tribunal fijó una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños morales de un trabajador cuyo despido se había declarado nulo por vulnerar la garantía de indemnidad: había presentado varias demandas y posteriormente fue despedido. Esta Sala explicó:

a) La relación laboral había durado alrededor de dos años.

b) El salario bruto anual del trabajador durante ese periodo fue de 23.618,28 euros.

c) Por ello, consideramos manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

c) La sanción del art. 40 de la LISOS, en su grado mínimo, oscila entre 6.251 y 25.000 euros. El TS consideró más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa.

6.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 356/2022, de 20 abril (rcud 2391/2019), dictada en un pleito de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal cuyo origen estaba relacionado con la violación de su derecho fundamental, fijó la indemnización por daños morales en 60.000 euros. El TS argumentó que la cuantificación de la indemnización debía tener en cuenta "la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso...".

En el presente supuesto existe una lesión acreditada, vulneración que se extendió sin justificación durante meses (siete meses), lo que se ha de estimar como circunstancia relevante a los efectos de determinar la indemnización. Admitimos, como objetivo, el criterio marcado por la LISOS y ofrecido por el recurrente. Al igual que hacemos propio su alegato, situándonos en la franja inferior de la sanción prevista para la infracción muy grave ( artículo 8.12 LISOS), cuantificando la indemnización en la suma de 7.501 euros, que entendemos atiende tanto a la finalidad resarcitoria como a la de prevención general.

Por último, y en relación con el quebranto económico, vamos a mantener el criterio de la magistrada de instancia. Se justifica el por qué de tal cuantificación, que sitúa desde el momento en el que carece de toda justificación la permanencia del trabajador en situación suspensiva, que no cabe identificar con el comienzo de la adscripción de trabajadores al área de cocina, atendida la inexistencia de prioridad legal o de criterios convenidos, respetándose en este caso la discrecionalidad en la gestión de la coyuntura, al menos, hasta el momento en el que la discrecionalidad mutó a arbitrariedad.

El motivo se estima parcialmente.

QUINTO. En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad empresarial, y como motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de los artículos 80.1.c), 85.1 y 87.4 de la misma Ley procesal, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia que citaremos, por INCONGRUENCIA INTERNA y EXTRA PETITA de la resolución judicial.

Argumenta el recurrente que, según se resuelve en sentencia, no concurre discriminación o desigualdad de trato de ningún tipo, al estar justificada la permanencia del actor en el ERTE; e independientemente de haber quedado vacante el puesto de Jefe de Cocina, no se justificaba objetivamente la desafectación prematura del actor dada su falta de capacitación para asumir esas funciones. No obstante tal pronunciamiento, la sentencia condena al abono de 16.388,65 euros, incurriendo, según la recurrente, en la incongruencia denunciada. Así, mantiene que no existiendo incumplimiento la sentencia adolece de vicio de incongruencia interna, ante la ausencia de conexión entre los razonamientos de la sentencia y lo resuelto por la Juzgadora de instancia. Sostiene también extra petitum en la resolución, al invocarse y resolverse conforme a un factor de comparación distinto del alegado en demanda, en cuanto se contempla el posible ofrecimiento de un puesto de cocinero, cuando el contemplado en todo momento, según el recurrente, fue el de segundo jefe de cocina

El trabajador impugnante se opuso aduciendo la existencia de indicios de un móvil discriminador.

El motivo se va a rechazar. Como ya expusimos, de los términos de la demanda identificamos dos distintos términos de comparación: aquel que se refería a la formal categoría de segundo jefe de cocina y aquel otro especificado en el hecho séptimo de la demanda: "la empresa demandada perpetra lesión de derechos fundamentales frente al trabajador, en particular la proscripción de trato injustamente discriminatorio consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, ya que al demandante se le mantiene desde hace más de siete meses (cuando no desde el mes de julio de 2020) como único trabajador de la plantilla en situación de suspensión de empleo sin concurrir causa objetiva para ello, en atención a su antigüedad y a sus retribuciones, ostensiblemente superiores a las del resto de plantilla".

La estimación del recurso de la parte actora implica que deban ser rechazados los motivos invocados por el recurrente, una vez apreciada la existencia de lesión de derecho fundamental conforme a los términos expresamente deducidos en demanda. La incongruencia interna se supera a través de la estimación de la censura jurídica articulada por el trabajador en su recurso de suplicación y la incongruencia extra petitum se rechaza al resolverse cuestiones que fueron oportunamente deducidas en el plenario.

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa recurrente.

SEXTO. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación