Sentencia Social 47/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1896/2022 de 18 de enero del 2024

ÚNICO: El juzgado de lo social nº 2 de Albacete dictó sentencia de 14-7-22 por la que, desestimando la demandada, confirmaba el criterio administrativo de denegación del subsidio de desempleo solicitado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS, invocando a tal efecto la infracción de los arts. 274, en relación con el art. 136.2 c/ y e/, todos ellos de la LGSS, por entender que debió reconocerse el derecho a percibir le indicado subsidio, como se tenía solicitado en la instancia. Conviene hacer notar con carácter previo, que resulta aplicable al caso la redacción de indicado art. 274 vigente al momento de la solicitud, todavía no afectada por la reforma del Real Decreto-ley 7/2023.

Como informa la sentencia combatida, directamente o por remisión al expediente administrativo, la demandante solicitó el 7-1-21 subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado mediante resolución de 8-1-21, luego confirmada por la de 21-5-21, por entender, en lo sustancial, que la interesada no acreditaba el requisito que se entendía exigible de haber cotizado 90 días en los seis años anteriores al hecho causante. En este sentido, no es discutido entre las partes que la demandante acredita más de seis años cotizados a lo largo de su vida laboral, computando, como se deriva del expediente administrativo, los periodos de prestación de servicios al régimen general y de percepción de prestación por desempleo, pero no los últimos periodos de alta del 20-11-15 al 29-2-20 y del 1-3-20 al 5-1-21, ya que dichos periodos lo fueron como consecuencia de su condición de consejera-administradora de una sociedad. Y, precisamente por ello, en los seis años anteriores a la solicitud no se acreditaba cotización alguna a efectos de desempleo.

Esta decisión administrativa ha sido confirmada en la instancia, en decisión que ahora se combate en esta alzada, por entender que, a tenor del art. 274.4 de la LGSS, solo se exige para la causación del derecho acreditar seis años cotizados a lo largo de la vida laboral, sin que, a juicio de la recurrente, pueda pedirse además de manera concurrente que se acrediten 90 días cotizados en los seis años anteriores a la solicitud.

Con carácter previo debe hacerse notar que, en efecto, a tenor del art. 136.2 c/ de la LGSS, se incluyen en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social " Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma", si bien " Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial". Y, siendo también indiscutido que este es el caso de la demandante, es claro que sea cual fuera nuestra decisión, nunca podrían computarse a los efectos que nos ocupan las cotizaciones de 20-11-15 al 29-2-20 y del 1-3-20 al 5-1- 21, con la consecuencia de que la interesada no tendría cotizaciones computables en los seis años anteriores a su solicitud, ya que no las acredita a partir de la extinción de la prestación por desempleo en abril de 2005.

Dicho lo anterior, la parte demandante y recurrente ha puesto de manifiesto tanto en la vía administrativa como en la posterior judicial y en esta alzada, que su solicitud se presentó inicialmente al amparo del art. 274.4 de la LGSS, es decir, se interesaba el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, con respecto al cual no se discute la concurrencia de los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Ahora bien, es también claro que, por aplicación del ya indicado precepto en su párrafo segundo, la interesada debía tener cumplidos los 52 años " en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores" y, en caso contrario si " los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad".

Las situaciones de los apartados anteriores se refieren, bien a que terminado el periodo de actividad no se reunieran cotizaciones suficientes, lo cual no era el caso, bien a que se hubiera agotado una prestación por desempleo, lo cual en nuestro caso ocurrió como ya dijimos en abril de 2005, cuando la interesada, nacida el NUM001-62, contaba con 42 años. Lo anterior implica que, al no tener al momento de agotarse las prestaciones los 52 años, la interesada pudiera solicitar el subsidio en cuestión, como ya vimos, una vez cumplida la edad, pero siempre que se hubiera mantenido ininterrumpidamente como demandante de empleo, lo cual no es el caso. En efecto, y tal como se informa en la sentencia de instancia, la interesada permaneció como demandante de empleo del 03/11/1992 al 04/11/1992, y del 09/05/2003 al 04/11/2009, pero a partir de este momento, una vez agotada la prestación por desempleo, y aunque no se considerara la previa interrupción por ser anterior a dicho momento, lo cierto es que existe un periodo más que relevante de más de dos años hasta la nueva demanda de empleo del 14/02/2012 al 20/08/2012, y otra vez de casi tres años hasta el siguiente periodo de 18/09/2015 al 09/12/2015, sin que vuelva ya a reiterarse la demanda de empleo del 08/01/2021 al 08/02/2022, como puede observarse ya terminado el periodo de alta como consejera administradora. Esto es, aunque solo se considerara los periodos como demandante de empleo posteriores al agotamiento de la prestación por desempleo, y no se tuviera en cuenta el periodo de 2015 a 2021, en el que la interesada estaba realizando una actividad profesional, lo cierto es que no existe una continuidad como demandante de empleo, y existen periodos en blanco muy superiores a los noventa días a los que se refiere el propio art. 274.4 de la LGSS como límite para entender cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida.

Despejada esta primera cuestión, resulta que, por el contrario a lo afirmado por la recurrente, el subsidio solicitado no podría reconocerse al amparo del art. 274.4. Dicho esto, conviene ahora hacer notar que, frente a lo que parece derivarse de algunos de los argumentos del recurso, la entidad gestora del desempleo no pretende exigir requisitos acumulativos de los números 3 y 4 del art. 274 de la LGSS sino que, una vez constatado que no reúne los requisitos del nº 4, se le dice que el único supuesto de acceso a un subsidio al que podría aspirar es el del nº 3 del mismo precepto, cuyo tenor literal es el siguiente:

" Los desempleados que reúnan los requisitos a que se refiere el primer párrafo del apartado 1 salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares".

Esto es, una vez comprobado que la interesa no tiene derecho a la causación del subsidio por la vía inicialmente elegida, la entidad gestora examina de oficio si lo tiene por esta otra vía, y concluye de manera negativa porque no constan cotizaciones aprovechables (sí, como ya vimos, las derivadas del desempeño del cargo de consejera-administradora, que no incluyen la contingencia de desempleo), al no haber cotizado al menos tres meses en los últimos seis años, posición con la que se muestra disconforme el recurso, por entender que la exigencia de aquella cotización mínima de tres meses no puede referirse a los últimos seis años, sino a toda la vida laboral de la interesada.

Pues bien, no puede admitirse tal tesis ya que, si bien el art. 274.3 de la LGSS no se refiere al tan mentado plazo de seis años, su aplicación resulta ineludible desde una perspectiva e interpretación lógica y sistemática. Ello es así porque el precepto considerado se refiere, con toda evidencia, a la causación del subsidio para personas que, reuniendo los requisitos del primer párrafo del apartado uno del precepto (" figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente"), que no se discuten en el caso, resulte que, además, " no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización", esto es, porque no cumplan los mínimos previstos en el art. 269 de la LGSS para generar una prestación contributiva, siendo evidente y palmario que el cómputo en cuestión de los períodos de ocupación cotizada se produce en relación a " los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar" y que, en nuestro caso, debe referirse necesariamente al momento de la solicitud del subsidio.

No cabe otra interpretación posible, no solo porque el cómputo de cotizaciones a efectos de desempleo se produce siempre sobre el marco indicado de seis años, y siempre en relación con el momento de eventual nacimiento del derecho hacia atrás temporalmente, sino porque de otro modo se podrían estar computando potencialmente cotizaciones ya consumidas en el reconocimiento de otro derecho en el ámbito de desempleo. Esto último solo puede ocurrir cuando se prevé expresamente en la norma, como sucede precisamente en el párrafo 4 del art. 274, pero no para evaluar el nacimiento del derecho si no existen cotizaciones suficientes, valoración que necesariamente debe realizarse dentro del marco temporal ineludible ya reseñado.

En fin, a la vista de cuanto antecede la decisión de la instancia de rechazar la demanda se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,