Sentencia Social 31/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 401/2023 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor trabajaba para "Ryanair DAC" hasta que en enero de 2020 fue despedido en el marco de un despido colectivo. Dicho despido colectivo fue objeto de impugnación ante la Audiencia Nacional, que en abril de 2020 dictó sentencia (actualmente firme) declarando su nulidad; aparte de esa impugnación colectiva, el actor también había presentado en 2020 demanda individual de impugnación del despido (autos 170/2020 de Social 2 de Santa Cruz de Tenerife). Tras dictarse la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el despido colectivo, "Ryanair DAC" incluyó al actor, y al resto de trabajadores afectados por el despido colectivo, en un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor, con efectos desde el 15 de marzo de 2020, acordando la suspensión del contrato de trabajo. En la demanda rectora de los presentes autos, el actor impugna la suspensión de su contrato de trabajo alegando que se trataba de un fraude para eludir ejecutar la sentencia de despido colectivo, que vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva, y que la inclusión en el expediente de regulación temporal de empleo le había generado daños morales que cuantificaba en 6.000 euros. El procedimiento de instancia estuvo suspendido hasta que se resolviera la demanda en la que "Ryanair DAC" impugnaba la resolución administrativa que, en recurso de alzada, acordó dejar sin efecto la autorización del expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, impugnación de resolución administrativa en la que recayó sentencia de la Audiencia Nacional, confirmada luego por el Tribunal Supremo, desestimatoria de la demanda de "Ryanair DAC", al apreciarse que la inclusión de los trabajadores cuyo despido había sido declarado nulo dentro de la suspensión colectiva de sus contratos previamente solicitada y autorizada, sin haber procedido con carácter previo a su readmisión, constituía un fraude dirigido a eludir la ejecución de la sentencia de despido. En cuanto a la demanda individual de impugnación del despido llevado a cabo en 2020, se dictó en octubre de 2020 sentencia de instancia en la que se declaró nulo el despido con condena al pago de salarios de tramitación. Esa sentencia de despido individual fue recurrida en suplicación, confirmándose por la Sala, y posteriormente, en ejecución definitiva, se dictó auto extinguiendo la relación laboral, condenándose al pago de salarios de tramitación pero rechazándose reconocer una indemnización adicional, estando pendiente de recurso de suplicación ese auto de extinción de la relación laboral. En el juicio sobre el procedimiento de suspensión de contrato la demandada alegó que la impugnación de la suspensión del contrato había perdido objeto con la sentencia declarando extinguido el contrato de trabajo y que habría litispendencia con ese procedimiento de despido. La sentencia de instancia objeto de este recurso rechaza ambas excepciones, razonando que la indemnización adicional reconocida en la sentencia de despido respondía a causas distintas de las que eran objeto del actual procedimiento de impugnación de la suspensión del contrato, y que tampoco había litispendencia porque el objeto y pretensiones de los procedimientos eran diferentes; en cuanto al fondo, aprecia la existencia de actuación fraudulenta por la inclusión del actor en el expediente de regulación temporal de empleo, que eso supuso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, y condena al pago de los 6.000 euros reclamados por el demandante en concepto de indemnización por daño moral, y que el mismo calculó por remisión a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación "Ryanair DAC", pretendiendo que se anule la misma, deduciendo para ello un motivo por la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente pidiendo que se revoque y la Sala proceda a desestimar totalmente las pretensiones actoras, a cuyo fin postula dos motivos para la revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien se opone al mismo, solicitando su desestimación y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones denuncia la empresa recurrente infracción de los artículos 410 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues insiste en la existencia de litispendencia sobre este procedimiento con respecto al de impugnación individual del despido colectivo, desde el momento en que en ese primer procedimiento el actor está reclamando el abono de una indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio amparándose en la existencia de una actuación fraudulenta y obstaculizadora de la empresa en la ejecución de la sentencia de despido por haber incluido al actor en el expediente de regulación temporal de empleo; que el alegato del demandante para fijar la indemnización de 6.000 euros por daño moral, y que consistía en el "eventual cálculo de la sanción por infracción del derecho de todo trabajador a ser considerado en su dignidad personal y su derecho a la tutela judicial efectiva", era claramente arbitraria y en el fondo se pretende obtener dos indemnizaciones distintas en base a idénticos hechos y circunstancias, concurriendo por tanto identidad de partes, hechos y pretensiones, debiendo anularse la sentencia de instancia y en lugar de la misma declararse el archivo del procedimiento.

CUARTO.- Realmente, ni el artículo 410, ni el 421, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, definen la litispendencia. El artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que regula es el comienzo de los efectos de la litispendencia (cuando se ha de entender que hay un procedimiento judicial iniciado), y el 421 dispone las resoluciones a adoptar cuando se alegue la existencia de litispendencia o cosa juzgada. Realmente, la litispendencia, en sentido propio (el término suele, indebidamente, aplicarse a situaciones que técnicamente serían de prejudicialidad), es equivalente al efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, pues la finalidad de la litispendencia es evitar la existencia de ulteriores procesos cuyo objeto sea idéntico al del otro proceso que está tramitándose sin que haya recaído resolución firme en el mismo. Pero, por lo mismo, no puede haber litispendencia en los casos en los que la sentencia firme del primer proceso lo que puede producir son simplemente efectos positivos o prejudiciales ( artículo 222.4 y 421.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por no haber total identidad en la causa de pedir o en la petición aunque sí haya identidad de partes en los términos previstos en el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La pendencia de un primer proceso cuya sentencia firme solo habría de producir efectos positivos o prejudiciales sobre el segundo proceso no da lugar, en consecuencia, a la litispendencia, sino a una situación de prejudicialidad, figura que solo produce la eventual suspensión (pero no archivo o sobreseimiento) del segundo proceso hasta que recaiga resolución firme en el primero, y que en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se contempla de forma restrictiva, pues solo se contempla esa suspensión por prejudicialidad homogénea (entre dos procesos seguidos ante el orden jurisdiccional social) con carácter obligatorio en el caso de conflictos colectivos ( artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, previsión que es extensible al procedimiento de impugnación de convenios colectivos), mientras que, en el resto de casos, solo cabe tal suspensión por prejudicialidad homogénea a petición de ambas partes ( artículo 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

QUINTO.- En relación con la verdadera litispendencia, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 3 de noviembre de 2021, recurso casación ordinaria 9/2020, citando las de 8 de abril y 10 de mayo de 2016, recursos 285/2014 y 49/2015, así como las de 3 de mayo, 2 de octubre y 16 de octubre de 2018, recursos 119/2017, 3696/2017 y 2117/2017, señalan que "La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

SEXTO.- En el presente caso, entre esta demanda y el proceso de impugnación individual del despido colectivo concurre, ciertamente, perfecta identidad de partes, pero la conexión con la causa de pedir es apenas parcial, desde el momento en que la indebida inclusión del demandante en el expediente temporal de regulación de empleo en abril de 2020 es solamente una de las razones fundamentadoras, y no necesariamente la principal o más determinante, de la indemnización adicional de 15 días adicionales de salario por año de servicio que el trabajador demandante pretende que se le reconozca al amparo del artículo 281.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el propio auto de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el que el trabajador actor pretende apoyarse para el reconocimiento de esa indemnización adicional se exponen cuatro razones para justificar dicha indemnización: la existencia de mala fe patronal en la tramitación del despido colectivo; que con posterioridad al dictado de la sentencia de despido colectivo "se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial", entre ellas la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo; que la ejecutada, pese a aquietarse con el Fallo declarando nulo el despido, no hizo acto alguno que facilite la ejecución de la sentencia en sus propios términos; y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia, a juicio de la Audiencia Nacional "no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial", en referencia, como señala el recurrido, a que la empresa no quiso readmitir a los trabajadores porque no quería reabrir las bases en Canarias. Por tanto, lo que es objeto de este proceso, la suspensión del contrato de trabajo del actor en el marco de un expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, es solo parte de uno de los argumentos que se emplean para reclamar la indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio (indemnización adicional que se rechazó en ejecución de la sentencia instancia y está pendiente de recurso de suplicación).

SÉPTIMO.- La coincidencia meramente parcial de los hechos fundamentadores de uno y otro procedimiento judicial ya de por sí dificultaría apreciar litispendencia. Pero es que, además, en este caso la indemnización que reclama el actor en su demanda, y la que se ha fijado en la sentencia de instancia, no es la prevista de manera ordinaria para el caso de anularse una suspensión del contrato de trabajo, que es, conforme al artículo 47.3, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, la condena de la empresa "al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social", es decir, una indemnización de daños patrimoniales por lucro cesante. Este lucro cesante aunque inicialmente reclamado en la demanda, parece que luego ha sido objeto de algún tipo de desistimiento, seguramente para eludir el problema de su concurrencia y solapamiento con los salarios de tramitación que también estaba reclamando el demandante en el procedimiento de despido. La concreta indemnización que ha sido objeto de condena en la sentencia recurrida es la de 6.000 euros que se reclamaba por el actor por daños morales asociados a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

OCTAVO.- Se trata, por tanto, de una indemnización acumulada a la acción de impugnación de la suspensión del contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que la impugnación de la suspensión del contrato de trabajo en la que se alegue vulneración de los derechos fundamentales ha de tramitarse en todo caso conforme al procedimiento previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y el derecho a la indemnización por el daño moral depende fatalmente de constatar en todo caso la existencia de la vulneración del derecho fundamental alegado en la demanda ( artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), siendo, además, la indemnización reclamada compatible con las otras indemnizaciones que pudieran corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales ( artículo 183.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Esto obliga a concluir que la petición del presente procedimiento es distinta y autónoma de las pretensiones que se estén ejercitando en el procedimiento de despido en relación a la indemnización adicional.

NOVENO.- En el presente caso, por tanto, no existiría litispendencia que obligue a archivar o sobreseer este procedimiento sino, todo lo más, una posible prejudicialidad (y no necesariamente del proceso de despido sobre el presente) que no justificaría desestimar la demanda, y ni siquiera suspender el curso de los autos al no haber mediado petición de común acuerdo entre las partes. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo de nulidad.

DÉCIMO.- Examinando seguidamente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

UNDÉCIMO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

DUODÉCIMO.- La primera revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente consiste en la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 6º, en el que se haga constar que el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor tramitado por la demandada en marzo de 2020 afectó a la totalidad de la plantilla de la empresa. En el motivo no se identifica ningún documento sobre el cual se haya de fundamentar la propuesta de adición, que consistiría en el siguiente texto: "En fecha 28 de marzo de 2020 por la empresa se solicita un ERTE por causa de fuerza mayor vinculada a la situación extraordinaria creada por el COVID 19 y que afectó a todos los tripulantes de cabina de pasajeros y pilotos que estaban de alta en la Compañía en fecha de 28 de marzo de 2019, siendo dicha solicitud aprobada por la Dirección General de Trabajo".

DECIMOTERCERO.- El motivo no puede ser estimado, porque, como se alega por la recurrida en su impugnación, es carga de la parte recurrente, al deducir un motivo de suplicación por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señalar de manera precisa el documento o pericial que evidenciaría el error patente de valoración de la prueba y el texto alternativo con el que se pretende corregir o completar el relato fáctico, y si la parte no cumple con esa carga de designar e identificar el documento, el motivo de revisión de los hechos probados no puede en modo alguno estimarse.

DECIMOCUARTO.- Como segundo motivo de revisión fáctica, la empresa recurrente interesa la modificación del hecho probado 3º, para añadir en el mismo que el expediente de regulación temporal de empleo solicitado por la empresa en abril de 2020 afectaba a todos los pilotos y tripulantes de cabina de las bases en las Islas Canarias que habían sido despedidos en enero de 2020. Para esta revisión invoca las resoluciones administrativas que cosideraron estimadas por silencio administrativo las solicitudes de suspensión colectiva de contratos solicitadas por la empresa demandada el 28 de marzo de 2020 y el 2 de mayo de 2020, aportadas como documentos 4 y 5 del ramo de prueba de la parte demandada. El texto que se propone es el siguiente: "Por la empresa se comunicó que en fecha de 24 de abril de 2020 le había sido notificada la Sentencia número 33/20 de la Audiencia Nacional y que atendiendo al fallo contenidos en la misma, procedía a solicitar un ERTE por causas de fuerza mayor con fecha de efectos de 15 de marzo de 2020 amparándose en la situación especial existente a nivel mundial y, especialmente en nuestro país, ocasionada por el COVID - 19, procediéndose a la suspensión temporal del 100% del trabajo en base a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas extraordinarias urgentes para hacer frente al impacto económico y social de COVID - 19.

Dicho ERTE afectaba a todos los tripulantes de cabina y pilotos asignados a las bases de las lslas Canarias que habían sido despedidos en fecha 08 de enero de 2020.

Posteriormente, en fecha de 27 de mayo de 2020, se ha notificado al trabajador que, el ERTE solicitado por parte de RYANAIR DAC ha sido estimado por silencio administrativo positivo ante la ausencia de contestación por parte de la administración, por lo que considera que todos los trabajadores incluidos en el mismo, entre los cuales se encuentra esta parte, están afectados por dicho ERTE desde fecha de 15 de marzo de 2020, suspendiéndose el 100% de su actividad mientras se extienda la duración del mismo".

DECIMOQUINTO.- Aunque el motivo cumple los requisitos formales legalmente exigibles, la adición no procede ser estimada, pues el hecho de que la suspensión colectiva de contratos de trabajo afectó a la totalidad de los trabajadores que habían sido objeto de un despido en enero de 2020 ya se infiere, de manera suficiente, del hecho probado 4º (y de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021, que es claro que ha de desplegar en este pleito individual una serie de efectos prejudiciales), lo que convierte la adición en reiterativa e innecesaria.

DECIMOSEXTO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede entrar a resolver los motivos de censura jurídica. En el primero de ellos se denuncia infracción de los artículos 47 del Estatuto de los Trabajadores, 22 del Real Decreto- Ley 8/2020, 24 de la Constitución Española, y jurisprudencia relativa a la garantía de indemnidad. La empresa recurrente niega que, contra lo que se ha entendido en la sentencia de instancia, la inclusión del actor en el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor en abril de 2020 fuera una represalia por el hecho de haber presentado una demanda de despido contra la empresa, sino que tal inclusión obedeció a la paralización de la actividad aérea durante el estado de alarma motivado por la Covid-19, paralización que ya había provocado la inclusión de la totalidad de la plantilla de "Ryanair DAC" en un previo expediente de regulación temporal de empleo, limitándose la empresa a extender al colectivo que había sido objeto del despido las mismas medidas ya aplicadas para el resto de la plantilla, siendo además tal medida de suspensión de contratos de trabajo análoga a la adoptada en las mismas fechas por casi todas las compañías aéreas.

DECIMOSÉPTIMO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, recuerda que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores]".

DECIMOCTAVO.- La misma sentencia citada reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la carga de aportar "un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante", lo cual "no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso". Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, "para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado".

DECIMONOVENO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y "la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)". El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria

VIGÉSIMO.- La sentencia de instancia concluye que en este caso la demandada vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, pero por la merca circunstancia de que hay sentencia firme ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021) confirmando la resolución administrativa que, en recurso de alzada, dejó sin efecto la previa resolución del Ministerio de Trabajo por la que se autorizaba a "Ryanair DAC" el segundo expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, solicitado en abril de 2020, y en el que se incluyó a la totalidad de los trabajadores que habían sido despedidos en enero de 2020 y cuyo despido se había declarado nulo. El argumento del juzgador de instancia, sin embargo, revela una deficiente lectura de la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo. Efectivamente, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021 declara que "Ryanair DAC" actuó de manera fraudulenta al pretender tramitar el expediente de regulación temporal de empleo sin haber previamente readmitido a los trabajadores despedidos, pues de esa manera pretendía eludir el pago de los salarios de tramitación devengados desde el 15 de marzo de 2020. Pero la propia sentencia del Tribunal Supremo reconoce que, si "Ryanair DAC" hubiera readmitido en forma a los trabajadores objeto del despido colectivo, abonándoles los salarios de tramitación desde el despido hasta la firmeza de la sentencia que declaró nulo el despido, podría haber tramitado un nuevo expediente de regulación temporal de empleo desde la fecha de reestablecimiento de la relación laboral. Y en parte alguna de esa sentencia del Alto Tribunal, ni en la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que se confirma en el recuso de casación, se afirma que la finalidad de "Ryanair DAC" con la tramitación del segundo expediente de regulación temporal de empleo fuera represaliar a los trabajadores despedidos por el hecho de haber demandado u obtenido sentencia de despido favorable, o que la conducta de la empresa, aparte de fraudulenta por responder a un ánimo ilícito de ahorrarse salarios de tramitación, fuera vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores afectados por el despido.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La conclusión de la sentencia de instancia, por tanto, se evidencia que parte de premisas patentemente erróneas, al dar por hecho que el Tribunal Supremo apreció un móvil lesivo de derechos fundamentales, cosa que ni se apreció ni, por lo que parece, jamás llegó a plantearse. Por otro lado, deduce la existencia de perjuicios morales dando por supuesto un dato (que el actor no percibió salarios ni prestaciones desde el 8 de enero de 2020), que aparte de incurrir en otro error, pues la fecha que se debería tener en cuenta es la de la indebida inclusión en el expediente de regulación temporal de empleo, no la del despido que no es objeto de este procedimiento, es una afirmación sin sustento alguno en el relato de hechos probados, en el que nada se hace constar sobre lo que el demandante percibió o dejó de percibir desde el 15 de marzo de 2020, pese a que no debería ser muy difícil para el demandante presentar algún tipo de prueba documental (vida laboral, resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal reconociendo, denegando, o revocando prestaciones) que, al menos indiciariamente mostraran que en el periodo de la suspensión del contrato de trabajo no pudo percibir ingreso alguno por causa exclusivamente imputable a la empresa (y no porque el actor no hubiera solicitado el reconocimiento de las prestaciones por desempleo). Debiendo señalarse, además, que los casos en los que una persona se ve privada de salario y de prestaciones sustitutorias pueden generar daños morales, pero de muy diversa índole e intensidad en función de las circunstancias personales, económicas, sociales y familiares, del afectado, pues no es equiparable en intensidad una situación de penuria económica que lleve a algo emocionalmente tan traumático como la pérdida incluso de la vivienda, con una situación en la que, simplemente, se han visto mermados los ahorros previos que tuviera el trabajador; distinta incidencia emocional que se puede valorar a partir de datos de hecho cuya acreditación no es muy complicada. Pero ni en la demanda ni en la aclaración, redactados de forma claramente estereotipada (son esencialmente idénticos en los dos casos examinados por la Sala en esta misma fecha), se hace un verdadero esfuerzo por individualizar la incidencia emocional que tuvo para el actor su indebida inclusión en el expediente de regulación temporal de empleo, ni constan en hechos probados datos ciertos que permitan evaluar esa incidencia emocional, todo lo cual da pábulo a las acusaciones de arbitrariedad en la fijación de la indemnización que se vierten en el recurso.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Asuntos esencialmente idénticos al presente han sido resueltos por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (sentencia de 6 de julio de 2023, recurso de suplicación 287/2023), en la que se desestima expresamente que la inclusión de los trabajadores de "Ryanair DAC" en el segundo expediente de regulación temporal de empleo pueda considerarse una represalia al hecho de haber demandados esos trabajadores impugnando el despido colectivo, o que supusiera lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, razonando que "-El actor no había planteado acciones judiciales, administrativas o de otra índole frente a la empresa con anterioridad, más allá de la acción individual de despido de 8/1/2020 para cuestionar la antigüedad que debía reconocérsele pero que deriva de la acción colectiva. Dicha acción colectiva previa se había impulsado procedimiento de impugnación colectiva por la comisión ad hoc y los sindicatos más representativos frente al despido colectivo de 8 de enero de 2020 resuelto por sentencia de la AN de 17/4/20.

-Como se ha dicho, el despido del actor de 8 de enero de 2020, afectó no solo al actor sino a un colectivo de trabajadores que prestaban servicios en las bases de la demandada en las Islas Canarias.

-Por lo que respecta a la tramitación del ERTE de marzo de 2020, y con independencia de la declaración de nulidad del mismo, el mismo tuvo una afectación, también, colectiva y, por tanto desvinculada de toda represión individualizada del derecho fundamental a la garantía de indemnidad del actor.

-Por último, en relación a la falta de abono de salarios del actor durante cierto periodo entre la tramitación judicial del despido objetivo de carácter colectivo de 8/1/2020 y el ERTE de efectos 15/3/20 , es lo cierto que ellomotivó que el auto de la AN de 3 de mayo de 2021 condenase al abono de la indemnización adicional ( art. 281.2 b) LRJS) y en el caso del actor, con idénticos argumentos se hace idéntica condena a la empresa por el juzgado social nº 4 de Las Palmas, con base".

VIGÉSIMO TERCERO.- Esta Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife esencialmente comparte los argumentos expuesto por su homóloga de Las Palmas. La inclusión del actor en el expediente de regulación temporal de empleo tramitado en abril de 2020 pudo ser fraudulenta porque, sobre todo al darse a esa suspensión efectos retroactivos a la fecha de declaración del estado de alarma, se pretendía por la empresa ahorrarse el pago de los salarios de tramitación. Pero esa finalidad fraudulenta no significa que se pretendiera vulnerar la tutela judicial efectiva de los trabajadores objeto de despido en enero de 2020 o del actor en particular, pues al fin y al cabo en abril de 2020 sí que concurrían una serie de circunstancias, derivadas de las medidas adoptadas para controlar la pandemia de Covid-19, que afectaron muy negativamente al tráfico aéreo, y que motivó que la misma demandada ya hubiera incluido a la práctica totalidad de su plantilla en un previo expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, primer expediente de regulación temporal de empleo que no consta que fuera objeto de impugnación colectiva alguna; y como se ha dicho, la propia sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021 viene a admitir que, si la demandada hubiera tramitado el segundo expediente de regulación temporal de empleo de otra manera, procediendo previamente a readmitir a los trabajadores despedidos, ese nuevo expediente de regulación temporal de empleo podría estar justificado por razones objetivas. Por otro lado, la inclusión del actor en el expediente de regulación temporal de empleo no tuvo incidencia alguna en su demanda individual de despido, ni siquiera en lo que se refiere al devengo de los salarios de tramitación; y la existencia de un primer expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor en la demandada, que afectó a la práctica totalidad de la plantilla de la empresa en España, obliga a concluir que, si el demandante nunca hubiera sido despedido (y por tanto, nunca hubiera ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva), habría visto a pesar de todo suspendido su contrato de trabajo a partir del 15 de marzo de 2020 por fuerza mayor, lo que impide conectar causalmente el ejercicio del derecho fundamental con la suspensión del contrato de trabajo.

VIGÉSIMO CUARTO.- En definitiva, como alega la recurrente, no se puede considerar que la actuación empresarial llevada a cabo en abril de 2020 y que es objeto de esta demanda, aunque fuera irregular y fraudulenta, representara una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. Y desechada la existencia de vulneración del derecho fundamental, no cabe en modo alguno reconocer una indemnización por daño moral derivada de tal inexistente vulneración, ni cabría reconocer una indemnización de ese tipo por otro tipo de perjuicios morales que no se pueden considerar suficientemente acreditados, al no constar que desde el 15 de marzo de 2020 el actor se viera privado no solo de salario, sino también de prestaciones sustitutorias, por causa de la actuación llevada a cabo por la demandada en el segundo expediente de regulación temporal de empleo, ni tampoco dato objetivo alguno que permitiera valorar adecuadamente la incidencia emocional que pudo tener para el actor no contar con ingresos en ese periodo. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el motivo y revocar el pronunciamiento de instancia, ya que, pues parece que la reclamación referente al abono de salarios dejados de percibir se reservó por el actor para ejercitarla en el proceso de despido, lo único que debía haberse declarado en instancia (y no se ha declarado, sin que esa omisión de pronunciamiento haya sido objeto de recurso, probablemente por su solapamiento con la reclamación de salarios de tramitación en el pleito de despido) era la nulidad de la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor, pero como mera consecuencia de la revocación de la resolución administrativa que daba sustento a tal suspensión, no porque la misma se hubiera llevado a cabo con vulneración de derechos fundamentales del demandante, debiendo por tanto desestimarse las pretensiones indemnizatorias asociadas a esa alegada vulneración de la garantía de indemnidad, y en realidad obliga a la Sala a acordar la total desestimación de la demanda al haberse el actor aquietado a la falta de pronunciamiento de instancia con respecto a las otras pretensiones que se dedujeron en la demanda.

VIGÉSIMO QUINTO.- La estimación del anterior motivo excusa de resolver el último motivo del recurso, en el que, con alegación de vulneración del artículo 1895 del Código Civil y jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto, se pretende nuevamente dejar sin efecto la condena a la indemnización de 6.000 euros, o al menos rebajar su importe. El motivo carece de objeto al haberse rechazado la existencia del hecho (la vulneración de un derecho fundamental) que servía de sustento a la pretensión indemnizatoria del actor.

VIGÉSIMO SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.