Sentencia Social 1812/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1456/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se desestima en la sentencia de instancia la demanda por despido formulada por Dña. Frida frente a las empresas Geriatría Asturiana 2009 S.L. y Gerisalinas S.L.U., se declara la procedencia del despido, se convalida la extinción del contrato con efectos del día 26 de agosto de 2022 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y se absuelve a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la actora, siendo impugnado por ambas empresas demandadas.

En primer lugar y con amparo procesal en el artículo 193 a) LJS, se pretende reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento por hecho que ha provocado una grave indefensión a la parte recurrente. Se entiende vulnerado el artículo 24 CE, así como los artículos 90.3 y 92 LJS, en relación con los artículos 183.5 y 193.3 LEC, relativo a la suspensión de la vista por incomparecencia de testigos, 299 y 360 LEC relativos a la proposición y admisión de pruebas, así como el artículo 202 LJS.

A) De las testificales que fueron admitidas por el Juzgado de instancia por providencia de fecha 9 de junio de 2023, el día del acto de juicio sólo compareció como testigo la trabajadora Dª. Edurne, dejándose privada a la parte del necesario interrogatorio de otros cuatro trabajadores.

Advertida la situación antes del juicio, se solicitó la suspensión de la vista, toda vez que resultaba imposible llevar a cabo una defensa correcta de los derechos de la actora. A esto se opone la parte contraria argumentando en síntesis que la dilación del procedimiento en caso de que se estimase la nulidad, les podría causar perjuicio económico en concepto de salarios de tramitación.

Así mismo, se mantuvo que la suspensión no era necesaria dado que las demandadas aportarían a las actuaciones la integridad de los autos penales incluidos las grabaciones de los interrogatorios y los testigos.

A sensu contrario y a pesar de no haber sido previamente llamados como testigos, la parte demandada contó con cuatro testigos/interrogatorios.

B) Precepto infringido. Artículo 24 CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 90 LJS y 183.5 y 193.3 y 299 LEC.

El artículo 183.5, en relación con lo dispuesto en el artículo 193.3 LEC, expresamente prevé como causa de suspensión del procedimiento la incomparecencia de los testigos.

En este caso no sólo faltó a la vista un testigo sino cuatro y de tal importancia que uno de ellos era la persona que había pedido a la actora que la acompañase al banco, y otros, trabajadores de la misma residencia donde estaba la supervisora y decían que también se les había solicitado ir al banco, o habían visto como lo hicieron otros trabajadores.

C) Cumplimiento de los requisitos legales exigidos en la ley para intentar hacer valer la prueba en esta segunda instancia.

A pesar de que en la sentencia no se recoge esta circunstancia, la parte recurrente formuló ante la no suspensión de procedimiento recurso de reposición, y posteriormente la oportuna protesta ante su inadmisión, y nuevamente se insistió cuando finalmente mantuvo La Juzgadora que no se haría dichas testificales como diligencia final.

D) Transcendencia de la prueba inadmitida.

- Respecto de Raquel: Esta trabajadora debería reconocer la veracidad y contenido de los Whatsapps que se aportaban en el acto de juicio y si fue ella quien pidió a la actora que fuese al banco porque tenía que ir a recoger después unas gafas de una las residentes, Pecas, ya que le habían llamado de la óptica para pasar a buscarlas. Así como quien recogió el dinero y que ocurrió con el mismo.

- Respecto del resto de trabajadores: los mismos había declarado en las actuaciones penales que Raquel les había pedido ir al banco, que alguno de ellos fue, otros no fueron porque, o bien no conocía donde estaba el banco, o bien no se dio la ocasión, pero si conocían que había varios trabajadores que había ido a sacar dinero con Pecas por órdenes de Raquel. Y estos trabajadores no han sido despedidos.

La relevancia de estas testificales resulta evidente, toda vez que acreditadas las manifestaciones anteriormente expuestas, ello supondría un trato diferencial entre la trabajadora y el resto de compañeros que realizaron los mismos hechos y que no han sido despedidos.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta, señala la recurrente, que ni siquiera las testificales que se dieron en el seno del procedimiento penal fueron aportadas al procedimiento, si se aportaron el interrogatorio de las investigadas, pero no las testificales que se solicitaba reiterar.

Y si esto resulta escandaloso, aunque previsible dada la irregularidad de admisión de unas testificales "por referencia" de las efectuadas en un procedimiento penal, de testigos que realmente eran interrogatorio de parte, más lo resulta que la juez de instancia no haya dado cuenta de tal circunstancia. Lo cual evidencia una predisposición injustificada a la desestimación de la demanda.

Se destaca, por último, que los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos por las partes, adquiere en el derecho laboral un plus de importancia, toda vez que como es sabido el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Por ello aún más parece necesario ser escrupuloso en el procedimiento laboral, porque limitar los medios de prueba en esta Jurisdicción, supone suprimir más los derechos de defensa en relación a otros procedimientos civiles o penales, donde una segunda instancia, si podría dar lugar a la práctica de aquellos medios que en la instancia no se ha practicado.

E) Jurisprudencia que avala las alegaciones efectuadas por la parte recurrente.

Por lo que respecta a los presupuestos necesarios para proceder a suspensión del juicio en caso de la inasistencia de los testigos considera relevante la sentencia del Tribunal Supremo, sala segunda, número de resolución 282/2014, de fecha 10 Abril 2014 que reproduce, así como la este Tribunal Superior de Justicia de fecha 25/07/2023, Nº de Recurso: 709/2023; Nº de Resolución: 1026/2023 sobre la pertinencia de las pruebas testificales y la nulidad de actuaciones por no aprobarse las mismas, resulta destacable, entre otras.

SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 LJS, denuncia la recurrente la vulneración del artículo 24 CE, así como de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de Ley de la Jurisdicción social relativos a la suspensión del procedimiento y a la prueba testifical al no realizarse el acto del juicio con todas las garantías procesales, por cuanto admitida la citación de los testigos propuestos y realizada esta, solo comparece al acto del juicio un testigo de los cinco propuestos, quebrantándose el derecho de defensa al no accederse a la suspensión del juicio por la Juzgadora de instancia y dada la trascendencia de la testifical propuesta. La relevancia de esta resulta evidente, toda vez que acreditadas las manifestaciones de los testigos, ello confirmaría un trato diferencial entre la trabajadora y el resto de compañeros que realizaron los mismos hechos y que no fueron despedidos.

Al respecto de esta petición, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

El motivo conforme a lo anterior debe ser desestimado.

Resulta ilustrativa la sentencia de esta Salsa de lo Social de fecha 5 de diciembre de 2013 (Rec. 1994 /2013) en la cual se razona:

"La conclusión a la que debe llegarse tras lo anteriormente expuesto, es que ya no cabe imputar a la Juzgadora incumplimiento o irregularidad alguna en relación con las pruebas testifícales que propuestas por la parte actora fueron admitidas, y después acordada su práctica como diligencias finales por la Magistrada de instancia, y que por ello hubiera una indefensión susceptible de determinar la nulidad de las actuaciones, pues la no práctica de las pruebas testifícales no cabe imputarla al órgano judicial, que, por el contrario, ha dado cumplimiento a las prevenciones legales que prescribe el ordenamiento procesal, siendo que la resolución de un proceso no puede quedar eternamente vinculado a lo que en definitiva viene a ser voluntad de los testigos de comparecer, pues en ningún caso es posible alcanzar el resultado pretendido por la parte recurrente de la comparecencia forzosa de los testigos en el proceso laboral. Además es de tener en cuenta que la parte recurrente a lo largo del motivo no justifica que sea la falta de la práctica de esa prueba testifical el motivo determinante o decisivo para la desestimación habida de sus pretensiones, lo cual tampoco cabe deducir de la propia motivación de la sentencia de instancia que demuestra cómo son varias las razones, con soporte en otras pruebas distintas de la testifical, que determinan la desestimación de las pretensiones de la actora".

Cabe señalar a mayor abundamiento que de conformidad con el artículo 88.1 LJS: "Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo". Resulta de este precepto que la práctica de estas diligencias finales no es obligatoria sino potestativa para la Juzgadora de instancia.

El artículo 183.1 LEC dispone: "Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, tales como nacimiento y cuidado de menor, enfermedad grave y accidente con hospitalización, fallecimiento de cónyuge o de persona a la que estuviese unido en relación análoga al matrimonio, fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad o baja laboral certificada por la seguridad social o sistema sanitario o de previsión social equivalente, lo manifestará de inmediato al tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación".

Y el número 5 del mismo precepto establece: "Cuando un testigo o perito que haya sido citado a vista por el Tribunal manifieste y acredite encontrarse en la misma situación de imposibilidad expresada en el primer apartado de este precepto, el Letrado de la Administración de Justicia dispondrá que se oiga a las partes por plazo común de tres días sobre si se deja sin efecto el señalamiento de la vista y se efectúa uno nuevo o si se cita al testigo o perito para la práctica de la actuación probatoria fuera de la vista señalada. Transcurrido el plazo, el Tribunal decidirá lo que estime conveniente, y si no considerase atendible o acreditada la excusa del testigo o del perito, mantendrá el señalamiento de la vista y el Letrado de la Administración de Justicia lo notificará así a aquéllos, requiriéndoles a comparecer, con el apercibimiento que prevé el apartado segundo del artículo 292".

No estamos en la situación prevista en dicho precepto pues los testigos no comparecen tras ser citados sin constar la causa de tal incomparecencia. A ello se añade que la recurrente considera que "La relevancia de estas testificales resulta evidente, toda vez que acreditadas las manifestaciones anteriormente expuestas, ello supondría un trato diferencial entre la trabajadora y el resto de compañeros que realizaron los mismos hechos y que no han sido despedidos". Tal argumento podría ocasionar la nulidad de actuaciones si pudiera incidir en su resultado de manera relevante pero no es este caso pues resultaría decisivo para obtener, no la declaración de improcedencia del despido sino su nulidad por discriminación y esta petición no se realiza en el recurso.

La Sala se ve en la necesidad de reparar la forma en la que la parte recurrente plasma su disconformidad con lo resuelto en este motivo pues se realizan una serie de consideraciones críticas sobre el proceder de la Juzgadora de instancia y de la parte recurrida, que le lleva a resaltar afirmaciones como que, "Y si esto resulta escandaloso, aunque previsible dada la irregularidad de admisión de unas testificales "por referencia" de las efectuadas en un procedimiento penal, de testigos que realmente eran interrogatorio de parte, más lo resulta que la juez de instancia no haya dado cuenta de tal circunstancia. Lo cual evidencia una predisposición injustificada a la desestimación de la demanda"

Tal afirmación resulta irrespetuosa y desconsiderada y desborda los límites de lo que debe ser la legítima disconformidad con lo resuelto, para incurrir en una falta de respeto a la Juzgadora de instancia que debe hacerse constar aquí.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se interesa por la recurrente, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, la revisión del relato fáctico, en concreto de los ordinales quinto, noveno y duodécimo.

El primero considera que ha de tener la siguiente redacción:

"El día 2 de agosto la empresa envía burofax a la trabajadora en el que se le comunica el inicio del expediente Contradictorio. (se da por reproducido su contenido).

El 5 de agosto la trabajadora contesta al expediente contradictorio mediante burofax, se da por reproducido su contenido y envía un correo a la empresa, dando igualmente su contenido por reproducido.

El 26 de agosto de 2022 la actora recibe, mediante burofax, carta de despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, por la comisión de faltas muy graves de conformidad con lo dispuesto en el art. 60 del convenio colectivo. En concreto en su apartado 7 tipifica como falta muy grave la conducta de "Apropiarse de objetos, documentos, material, etcétera, de los/as usuarios/as, del centro, del servicio, o del personal," y en su apartado 2 tipifica "El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.". Asimismo "la falta de disciplina en el trabajo". Se da por reproducida la totalidad de la carta de despido".

Se apoya dicha revisión en el doc. nº 4, del ramo de prueba de la parte actora, consistente en el burofax remitido por la empresa para dar cumplimiento a la obligación de efectuar un expediente contradictorio. Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en su contestación al expediente contradictorio. Doc. 5 bis. ramo de prueba de la parte actora, consistente igualmente en un email enviado a la dirección de la empresa solicitando una reunión y enviando la carta de respuesta.

Resulta trascedente pues la realización del expediente contradictorio es un requisito exigido en el artículo 61 del Convenio Colectivo de aplicación y tal requisito ha sido incumplido por la empresa, implicando tal omisión de facto y de acuerdo con la doctrina del Alto Tribunal directamente la improcedencia del despido.

Así mismo, resulta necesario reflejar el contenido íntegro de la carta de despido en los hechos probados, y obviamente la dicción literal de las sanciones que fueron constitutivas del despido, pues entre otras imputaciones se decía que se la sancionaba por sustraer dinero a los residentes, hecho que no ha sido ni siquiera intentado demostrar en el acto de juicio. Por ser la ideóloga para llevar a cabo los robos. Y se le imputa robos no sólo a un residente sino a varios. Todos estos hechos fueron olvidados en el acto de juicio y como si de un procedimiento se tratase sólo se intentó alegar que como la actora conocía el régimen interno, el incumplimiento del mismo era causa de despido.

En segundo lugar, considera la recurrente que el ordinal duodécimo ha de ser suprimido pues estos hechos no han sido invocados en la carta de despido y porque aunque si bien la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia, debe entenderse que existe en este caso una inconsciente apreciación de la prueba, pues la única prueba de tal hecho viene recogida en el ramo de prueba de la parte demandada la empresa Gerisalinas S.L.U., en su documento nº 7, Consistente en un folio en blanco que hace referencia a las rescisiones de 5 contratos de tal empresa sin que se aporten los contratos de rescisión de estas personas, ni las causas de porque se rescindieron esos contratos. Por lo que parece necesario afirma que su incorporación a los hechos probados de la sentencia carece de toda estructura lógica del razonamiento o juicio, sobre una prueba débil, y preconstituida para el acto de juicio sin soporte alguno que lo confirme.

De estimarse que no es necesaria dicha incorporación de forma expresa, para valerse la recurrente de ella en el siguiente motivo de recurso solicita que se amplíe el hecho probado noveno. Debiendo ser su redacción la siguiente:

"NOVENO.- Ante la gravedad de estos hechos, las demandadas remiten los días 3 y 4 de agosto, vía correo electrónico, a las familias de los residentes de Virgen del Coral, San Telmo y San y San Juan, carta explicativa de los hechos sin identificar a la demandante, aludiendo únicamente a "la supervisora junto con otras dos cómplices". En el mismo instante de la Policía nos comunica los hechos y teniendo en cuenta su extrema gravedad, procedimos a apartar de nuestra residencia a las tres personas implicadas y ejecutar su inminente despido. Damos por íntegramente reproducida dicha comunicación".

El documento que avala tal pretensión es el nº 4 del ramo de prueba de la empresa citada y la trascendencia de tal incorporación viene determinada por la necesidad de justificar el incumplimiento manifiesto de la finalidad del expediente contradictorio por parte de la empresa.

CUARTO.- Rechaza la Sala las revisiones fácticas pretendidas. En relación con la primera, se apoya la misma en el requisito imprescindible y determinante, en caso de omisión, de la declaración de improcedencia del despido cual es la tramitación de un expediente contradictorio dada su obligatoriedad de acuerdo con el artículo 61 del convenio de aplicación.

En realidad dicho precepto dispone que es "Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de las sanciones, cualquiera que fuera su gravedad, cuando se trate de las personas pertenecientes al comité de empresa, delegados de personal, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aún se hallan en período reglamentario de garantías".

En el primer número del artículo 61 se establece: "Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito a la persona interesada para su conocimiento y efectos, dándose notificación a la representación unitaria del personal en las graves y muy graves.

Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales".

En este caso, se inicia un expediente contradictorio el 1 de agosto de 2022, se formulan alegaciones en el plazo de 5 días y se comunica el despido el 26 de agosto. No cabe apreciar ninguna infracción en este sentido ya que tampoco consta existiera en la empresa representación legal de los trabajadores.

La carta de despido se da por reproducida en los hechos probados y en cuanto a la comunicación del día 2 de agosto no resulta necesario incorporarla al relato fáctico pues es la carta de despido la contiene finalmente los hechos objeto de sanción y son estos los que han de estimarse acreditados o no a los efectos oportunos.

En relación con el ordinal duodécimo y su supresión, cabe indicar que el hecho que se declara probado resulta del documento que se menciona por la recurrente, de modo que sustento documental tiene y la Juzgadora de instancia ha valorado tal documento de acuerdo con las amplias facultades que le otorga el reiterado artículo 97 LJS.

Por último, la nueva redacción del hecho probado noveno que se interesa con el fin de denunciar el incumplimiento de la finalidad del expediente contradictorio, no puede acogerse pues a la innecesaridad de este expediente contradictorio se une la defectuosa justificación de la modificación por parte de la recurrente. En todo caso, pretendiendo con la misma acreditar que la decisión de despedir fue previa a la presentación del escrito de alegaciones, estando ya tomada el día 2 de agosto, señalar que la redacción del escrito de 1 de agosto cumple la finalidad de dar a conocer a la trabajadora los hechos y su tipificación y los acontecimientos posteriores de los días 3 y 4 del mismo mes, que pueden dar a entender que se trata de una decisión adoptada y no revocable, no resultan relevantes pues la empresa señala en aquel escrito que se impondrá la sanción cuando no se presente alegaciones o estas no desvirtúen los hechos que se le imputan y lo relevante en este aspecto no es la esfera psicológica interna de las personas, sino el respeto del procedimiento, puesto que es el procedimiento el que en su caso garantiza que, frente a las imputaciones realizadas, la trabajadora puede manifestar todo lo que considere necesario en su defensa, que es lo que permitirá a los directivos de la empresa modificar su idea inicial en su caso, o bien persistir en la misma.

QUINTO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, la parte recurrente en el motivo dirigido a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 61 del Convenio Colectivo de Centros de Atención a las Personas Dependientes, y la doctrina fija por el Tribunal Supremo sobre la calificación de la improcedencia del despido cuando se incumple dicho requisitos, entre otras la sentencia de 3 de abril de 2018.

El artículo 61 del Convenio Colectivo establece la obligación de efectuar un expediente contradictorio en caso de falta muy graves, siendo ello así, la empresa como ha quedado probado con la incorporación de los nuevos hechos no ha cumplido con tal requisito, toda vez que el día 3 ya confirmaba el despido de las trabajadoras.

Así las cosas, la empresa envía un burofax con el inicio del expediente de regulación de empleo el día 2 de agosto de 2023. El día 3 se envía un comunicado a los familiares de los residentes y al resto de compañeros de la actora, en el que se asegura "En el mismo instante de la Policía nos comunica los hechos y teniendo en cuenta su extrema gravedad, procedimos a apartar de nuestra residencia a las tres personas implicadas y ejecutar su inminente despido. (Documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada y recogido con el Hecho Probado noveno de la sentencia de Instancia, dado que el mismo se da por íntegramente reproducido)

Es más, el día 4 de agosto de 2023, el propietario de la residencia da un comunicado ante la TV Asturias en el que reitera los hechos y confirma el despido de las trabajadoras y mantiene que "no vale todo, son unas "delincuentes".

Siendo ello así, es obvio que se ha quebrantado la obligación prevista en el Convenio Colectivo, y es que la finalidad de este tipo de expedientes es permitir que la persona trabajadora pueda explicar, desmentir o justificar los hechos que la empresa considera que puede ser un incumplimiento de sus obligaciones laborales.

No obstante, la empresa al día siguiente de enviar el inicio del expediente contradictorio ya confirma que las trabajadoras están despedidas.

En relacion con tales alegaciones, considera esta Sala que no es preciso reiterar lo ya expuesto en relación con la revisión fáctica propuesta respecto a este extremo, procediendo la desestimación del motivo.

SEXTO.- Se denuncia, a continuación, por la recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 105.2 LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 54 ET.

La sentencia de instancia concluye la procedencia del despido amparándose en la mala fe la trabajadora y la pérdida de la confianza de la empresa en ella, al haber ido a acompañar a otra trabajadora, Raquel (supervisora de las tres residencias), a sacar dinero al banco con una residente.

Pero para llegar a tal conclusión se ampara en manifestaciones a las que dota de especial relevancia y que no fueron expuestas en la carta de despido, todo ello además de obviar algunas de las argumentaciones que si se expusieron en la carta de despido y que ni siquiera se intentaron probar. Como que era la ideóloga, que había más residentes afectados, o que ella había robado ese dinero.

Es decir, en el acto de juico como si de otro procedimiento se tratase, se alegan nuevos hechos y se omiten alguno que desaparecen del término de enjuiciamiento como si se tratase de imputaciones menores.

Para dotar de especial la gravedad los hechos de la actora, se invocan dos situaciones desconocidas y no expuestas en la carta de despido. La primera que la supervisora estaba de vacaciones, y la segunda que aseguran que la actora abandonó su puesto de trabajo.

No se puede presumir la mala fe en la forma de actuar de la trabajadora, y mucho menos la pérdida de confianza que justifique un despido, cuando otros trabajadores también han ido ellos solos al banco y no han sido despidos, y en este caso la actora no iba sólo a hacer la gestión, simplemente acompañó a la supervisora creyendo incluso que la petición se hacía como para otorgar mayor transparencia a los hechos por su parte.

La transgresión de la buena fe contractual es un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Culpabilidad, que debe concurrir en grado de dolo. Y a lo sumo lo que se le puede imputar a la actora es ser incrédula o confiada, pero lo era con la persona que mayor responsabilidad tenía en la empresa. Porque ni siquiera se le puede imputar que ella haya incumplido el régimen interno de forma directa, porque haya ido sola a sacar dinero con una residente, sino que ella simplemente fue a acompañar a la supervisora porque así ella se lo pidió. En consecuencia, no hay un incumplimiento grave, ni mucho menos culpabilidad en su actuación. Actuación que, por otra parte la empresa nunca intentó aclarar con la actora, pues si bien, habló con las otras dos trabajadoras despedidas, no lo hizo con la actora, y teniendo en cuenta que ella trabajaba en otra residencia fue ajena hasta que se le entregó la comunicación del expediente contradictorio de lo que estaba ocurriendo, o que a ella le pudiese afectar en algo.

Y si bien la empresa debía alejarse de toda sospecha sobre los hechos y apartar a las implicadas de forma temporal, una vez conocido que la actora no tenía nada que ver en estos hechos, y habiendo la misma solicitado una reunión para explicárselo e incluso diciéndoles que les enseñaría personalmente las pruebas de lo que le había dicho la supervisora, nunca quisieron saber su versión, porque necesitaban depurar su imagen y ello implicaba fuese como fuese despedir a todas las trabajadoras, al menos a las que se veían en las grabaciones del banco, porque había muchos más trabajadores que por orden de la supervisora había ido solos al banco a sacar dinero pero no fueron despedidos.

SEPTIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídica, se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 54 ET establece:

"1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa."

El Convenio colectivo estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en su artículo 60 regula el régimen disciplinario, y en su apartado C) se tipifican como faltas muy graves, en su número 2: "El fraude, la deslealtad, la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso en las gestiones encomendadas"; en y en el número 14: "La falta de disciplina en el trabajo".

Por otra parte, se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. El despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente, debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia.

OCTAVO.- En el caso enjuiciado, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al haberse desestimado la revisión fáctica pretendida, y que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido.

Del mismo, resulta que en el contrato de la actora consta un clausulado adicional, firmado por ella, donde figura el sometimiento a las normas de régimen interior en los siguientes términos: "La trabajadora es conocedora de las normas de régimen interior elaboradas por la empresa y se compromete a su estricto acatamiento y cumplimiento, conviniendo expresamente ambas partes que su incumplimiento podrá ser objeto de sanción disciplinaria".

En las normas de régimen interior para el personal de las residencias San Juan, San Telmo, y Virgen del Coral, la regla 7ª dispone: "queda expresamente prohibido acompañar a los residentes a las entidades bancarias". Estas normas de régimen interior estaban expuestas en los tablones de anuncio de las residencias San Telmo y San Juan. La demandante conocía esta regla.

El 22 de julio de 2022, la demandante, junto con la supervisora Raquel, que ese día se encontraba de vacaciones, acompañó a una residente a la oficina de la entidad bancaria de UNICAJA en la localidad de Salinas, donde la anciana efectuó un reintegro de 700 euros de su cuenta corriente NUM000. La familia de la residente no había autorizado dicha operación. La demandante no comunicó esta práctica a las empleadoras.

Por estos hechos se siguen diligencias previas 525/2022 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Avilés. En dichas diligencias previas, la demandante declaró que tenían prohibido salir al banco todo el personal.

Atendidos los elementos fácticos expuestos, esta Sala comparte el criterio mantenido por la Magistrada de instancia. La conducta de la trabajadora, constituye una falta muy grave de indisciplina, y transgresión de la buena fe contractual. No se analizan, en contra de lo que señala la recurrente, hechos diferentes, desconocidos y no expuestos en la carta de despido como son que la supervisora estaba de vacaciones, y que la actora abandonó su puesto de trabajo, sino los que constituyen realmente la causa de despido y a los que ella hace referencia en el hecho segundo de la demanda:

"En síntesis, en la misma se le imputa la comisión de tres faltas muy graves:

- La primera.- "Apropiarse de objetos, documentos, material, etcétera, de los/as Usuarios/as, del centro, del servicio, o del personal,"

- La segunda.- "El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas".

- La tercera.- "la falta de disciplina".

Al margen de las actuaciones penales tramitadas por un presunto ilícito penal y que no se analizan en estas actuaciones, la Juzgadora entiende que, el mero acompañamiento, cuando es conocido por ella que las empleadas tiene expresamente prohibido acompañar a los residentes a las entidades bancarias, es una conducta antirreglamentaria, constitutiva de una falta grave, que quiebra la confianza en el trabajador, independientemente del hurto o sustracción de dinero, que es una cuestión a dilucidar en la jurisdicción penal. Además, según continúa, "A mayores, la trabajadora vuelve a quebrantar la confianza depositada en ella cuando tampoco informa a la empresa de esta práctica irregular, en una conducta desleal, abusiva y reprochable por parte de quien tiene la obligación de velar por el cuidado y atención de personas especialmente vulnerables (anciana de 99 años de edad y con movilidad reducida en silla de ruedas). Este solo hecho, incumpliendo la rigurosa normativa interna, conlleva indiscutiblemente una pérdida de confianza de tal entidad que no es posible restituir...".

La actuación, al entender de esta Sala, es de una gravedad suficiente para justificar el despido disciplinario efectuado, pues encaja plenamente en la falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificada en el artículo 60 apartado c), número 2 del Convenio Colectivo y en la tipificada en el número 14: "La falta de disciplina en el trabajo".

Establece, además, el artículo 5 a) ET como deberes básicos de los trabajadores:

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

Respecto a la transgresión de la buena fe contractual, hemos de recordar, que en el artículo 54.2 d) ET se tipifica, como una causa genérica, tal tipo de conducta como un incumplimiento muy grave de las obligaciones del trabajador. Una tipificación que permite, es obvio, sancionar muy diversos comportamientos y que no precisa siquiera, de dolo o voluntad consciente de producir daño. Se entiende al efecto que el deber de buena fe no es otra cosa que una disposición personal caracterizada por la probidad en la ejecución del trabajo ( STS 31 de enero de 1.991 (RJ 1991, 201)). En suma, podría decirse y tal como describe la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126), que la transgresión de la buena fe contractual "constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a y 20.2 ET .-", en tanto el abuso de confianza "como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa....". Alcance disciplinario en el que pueden jugar otros muchos criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STS 26-febrero-1991 (RJ 1991, 875))".

Por todo lo expuesto, acreditados los incumplimientos contractuales ha confirmarse la procedencia del despido de la actora efectuado el 26 de agosto de 2022, convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos de dicha fecha.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,