Sentencia Social 927/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5983/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO. - Objeto del litigio.

La parte demandante instó inicialmente demanda de reconocimiento de categoría profesional y cantidad y, ante el reconocimiento por la demandada de la integración en el grupo profesional 2 solicitado, la controversia quedó limitada en las cantidades a percibir por las funciones realizadas de dicho grupo desde el mes de septiembre de 2019 a febrero de 2022 y las que se devengaran a partir de esa fecha, con inclusión de los conceptos que se le abonaban, sin que proceda el descuento del plus de coordinación que venía percibiendo cuando estaba adscrito al grupo profesional 3. La sentencia estima parcialmente la demanda y reconoce al demandante el derecho a percibir las diferencias derivadas de la integración en el grupo profesional 3, con efectos septiembre de 2019, si bien procediendo a detraer el importe del plus de coordinación desde aquella fecha.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso

Pedro interpone recurso de suplicación contra la sentencia número 204/2022, dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona en fecha 23-05-2022, en procedimiento 944/2020 instado en reclamación de cantidad, que estimó en parte la demandada interpuesta por la parte demandante frente CLUB NATACIÓ SANT ANDREU, en reclamación por reconocimiento de derecho y cantidad, que aclarada por Auto de 31-05-2022, que fijó la cuantía de la condena en importe de 3.095,96 euros.

El presente recurso se estructura en tres motivos, formulados con amparo procesal en lo dispuesto en el artículo 193 a), b) y c) de la LRJS. Denuncia por el cauce de la letra a) del art. 193 LRJS la incongruencia "extra petita" en que habría incurrido la sentencia y la infracción de lo dispuesto en el art. 97,2 LRJS en relación al artículo 218,1 LEC, al procederse al descuento del plus de coordinación que venía percibiendo el demandante del período septiembre de 2019 a mayo de 2021 cuando, según indica, no era objeto del pleito. Amparado en la letra b) del art. 193 LRJS interesa la revisión de los hechos probados primero, tercero y quinto y por el cauce del art. 193 c) denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 3, 1 c) y doctrina jurisprudencial, solicitando la revocación parcial de la sentencia y el reconocimiento del importe 10.741,10 euros correspondiente al plus de coordinación del período septiembre 2019 a febrero de 2022 o, subsidiariamente la de 8.405,96 euros, o en su caso, declare la nulidad parcial de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesa la desestimación del recurso y se mantenga la sentencia en su integridad.

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Incongruencia "extra petita" ( art 193 a) LRJS).

La demandante interpone recurso manifestando que nunca se postuló que la supresión del plus de coordinación se debiera aplicar con anterioridad a la fecha del reconocimiento por la demandada de la categoría postulada, que se produjo el 27 de mayo de 2021, pronunciándose la sentencia sobre una pretensión no deducida por los litigantes, pues la empresa negaba el devengo de dicho plus a partir del reconocimiento del grupo 2, no antes, incurriendo la sentencia en incongruencia "extra petita" e interesando se resuelva sobre dicho extremo en aplicación de lo dispuesto en el art. 202, 2 LRJS conforme a los términos del debate planteado, condenando a la demandada, con carácter subsidiario, a abonar el importe de 8.405,96 euros en lugar del importe reconocido, subsanando la falta de congruencia denunciada. De no ser factible solicita se declare la nulidad de la sentencia, con devolución de las actuaciones al juzgado.

La impugnante afirma que en el acto de juicio se opuso de forma generalizada al devengo del plus sin concreción de fechas, siendo que la empresa abonó al trabajador por el plus de coordinación hasta el mes de mayo de 2021 por lo que difícilmente podía oponerse a cantidades que ya había pagado y el recurrente reconoce en el recurso haber percibido el importe del plus de coordinación de septiembre de 2019 a mayo de 2021, no existiendo por ello motivo de reclamar el mismo plus y percibirlo doblemente. Afirma que la sentencia se limitó a descontar de la condena el pago de una cantidad que se reconocía percibida y el plus quedó extinguido por el ascenso de categoría profesional, no incurriendo la sentencia en defecto alguno, sin que pueda pretender el demandante cobrar el plus de coordinación de septiembre de 2019 a mayo de 2021 al haberlo ya percibido y, al ser así, debió desistir de su reclamación en el acto de juicio, denunciando la temeridad de su actuación.

Como recuerda la STS de 10 de enero de 2023, núm. 7/2023:

"A) La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

B) El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo, aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los súplicos de los escritos ( STC 171/1993)..".

A tal efecto, la sentencia citada, cita la doctrina jurisprudencial que para la apreciación de la eventual incongruencia afirma que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras)".

La sentencia de instancia, en el fundamento jurídico primero segundo párrafo, indica que "no se discute la aplicación de uno u otro convenio" y en el fundamento jurídico segundo centra el objeto de debate en es si el demandante debía seguir percibiendo el plus de coordinación y resume las posturas de las partes, la del Club, que lo califica como un complemento de puesto de trabajo que va en función de las tareas desarrolladas, y la de la demandante que lo califica como una mejora voluntaria que debe mantenerse, resolviendo aceptar la tesis de la demandada. En consecuencia, considera que el actor ha incluido el plus de coordinación en la reclamación formulada y resta del cálculo que realiza su importe con efectos desde el mes de septiembre de 2019.

No apreciamos de ello que incurra en la incongruencia "extra petita" que se le atribuye, con independencia de la valoración jurídica que merezca la supresión y la imposibilidad de deducir dicho complemento de las retribuciones efectivamente abonadas por la demandada compensándolo con los atrasos correspondientes a la fecha anterior al reconocimiento empresarial. En el supuesto a resolver no podemos apreciar que la sentencia haya abordado extremos no previstos por las partes, pues parte de los cálculos realizados por la demandante y avala la decisión de la demandada de suprimir el plus de coordinación. Precisamente el objeto del litigio es el reconocimiento del derecho del trabajador a percibir el salario de las funciones propias del grupo profesional 2 que realizaba desde la reclamación, distinguiendo dos períodos, desde febrero a mayo de 2021 durante el cual había percibido el salario del grupo 3 más los demás pluses y complementos, incluido el plus de coordinación y el período hasta febrero de 2022 y posteriores que pudieran devengarse. Realiza los cálculos de los importes reclamados por diferencias sobre la base del salario efectivamente percibido y el que considera que debió haberle sido abonado; en relación al primer período, tras cuantificar los efectos del incremento en los conceptos retributivos afectados por el cambio de grupo incluye en lo percibido el plus de coordinación, como no podía ser menos pues le fue abonado hasta esa fecha. Del mismo modo que el demandante postula el cobro del salario del grupo 2 con los complementos que percibía y sin descuento del plus en los períodos indicados, la demandada se opuso a ello, manteniendo el criterio aplicado a partir de la fecha en que se le reconoció el grupo profesional 2 y suprimió el plus que hasta entonces vino abonando, sin que pudiera postular la supresión del anterior que ya había satisfecho a salvo de que la pretensión fuera estimada, por lo que no apreciamos que se excluyera del debate la inclusión del plus de septiembre a mayo de 2021 ni la aceptación implícita de ello por la demandada. El que proceda o no el pago del complemento en dichos períodos dependerá por tanto de si procede o no su "absorción" en función de la controvertida naturaleza del mismo y si la regulación convencional aplicable lo autoriza, lo que impide apreciar la denunciada incongruencia.

b) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS.

La jurisprudencia del Alto Tribunal (entre otras, STS de 25-6-14 rec. 198/13 que cita la jurisprudencia de la Sala), ha establecido que, para que pueda prosperar la revisión y apreciarse error del juzgador en su redactado u omisión, deben concurrir las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

Solicita en el motivo segundo del recurso se modifique el hecho probado primero, segundo y tercer párrafo, que es del siguiente tenor:

"A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo para el sector de los Clubes de Natación de Catalunya (DOGC de 11/3/2018) y prórroga del mismo hasta 21/12/2022, modificación de algún artículo y tablas salariales (DOGC 24/01/2020).

La empresa tenía Convenio Propio de 2/11/1999 (doc. 38 de la parte actora), que mantiene vigente en algunos aspectos (acuerdo con el Comité de empresa de 2009 (doc. 41 del actor)".

Sostiene que, sí como dice la sentencia en el fundamento de derecho tercero, "no se han discutido las cantidades ni cálculos de las cantidades reclamadas, sólo si de las mismas se debe deducir el plus de coordinación o no", éstas han sido determinadas sobre la base de las tablas salariales del convenio del sector y en los aspectos aplicables según el convenio propio del Club Natació Sant Andreu que permanecen vigentes -arts. 9 y 10-, que establecen, respectivamente, el devengo del plus de vinculación que viene percibiendo y que los pluses voluntarios abonados por encima de las cantidades de tablas salariales del convenio sectorial no son compensables ni absorbibles, estableciendo el art. 38 de dicho convenio que en lo no previsto se aplicaba el sectorial

Propone se complemente el referido hecho probado y ampara la modificación en la documental citando el convenio empresarial que aportó como doc. 41 y el doc. 42, que reflejan los pactos y acuerdos verbales y escritos con motivo de la subrogación del centro de Trinitat Vella a la Associació Esportiva Sant Martí entregados el 27-09-2017 por el Club Natació Sant Andreu, entre ellos el convenio de 2-11-1999 y la mención a la vigencia de sus artículos 9, 10, 13, 22, 24 y 26, procediendo seguidamente a hacer referencia a los interrogatorios y testificales practicados en la vista. Sostiene que la juzgadora de instancia, en aplicación del art. 9 del convenio empresarial, resolvió que el actor percibía una mejora voluntaria por importe de 507,57 euros mensuales que se debió mantener inalterada en su totalidad y se ha absorbido en parte, por lo que se reclama su importe, interesando por ello que el referido ordinal, al resultar notoria y trascendente para el fallo la modificación, quede redactado en su último párrafo con el siguiente tenor:

"La empresa tenía Convenio Propio de 2/11/1999 (doc. 38 de la parte actora), que mantiene vigente en algunos aspectos entre otros el artículo 9 cuyo tenor literal expresa que los pluses voluntarios que el Club abone al personal afectado por este Convenio, por encima de las cantidades reguladas en sus tablas salariales, tendrán la consideración de no compensables ni absorbibles (acuerdo con el Comité de empresa de 2009 y acta de documentos adjuntos correspondientes a los pactos y acuerdos aplicables a los trabajadores del Club Natació Sant Andreu. Consta a los doc. 41 y 42 de la parte actora, folios 95 y 96, así como la prueba de interrogatorio de parte demandada y declaraciones referenciadas de la Sra. Ariadna, trabajadora del Club Natació Sant Andreu y la Sra. Catalina, ex trabajadora del Club Natació Sant Andreu que fue objeto de la subrogación empresarial referenciada".

La impugnante, por el contrario, pone de relieve que, pese a que ninguna influencia tenga en lo resuelto la aplicabilidad de uno u otro convenio, el pacto de empresa en el que se halla el artículo 9 que se invoca hace años que no se aplica en las relaciones laborales en la empresa, que aplica en exclusiva el convenio sectorial.

Las adiciones pretendidas no pueden prosperar con el redactado que se propone, en tanto incumplen los requisitos para la revisión fáctica, dado que no sólo comportan la introducción de manifestaciones relativas a la aplicabilidad de preceptos concretos del convenio y de los documentos que las apoyarían, propias de la fundamentación jurídica de la sentencia, sino que pretende también sustentarlas en otras pruebas no aptas a efectos revisorios como el interrogatorio y las testificales que refiere. Es menester recordar que la valoración probatoria de la testifical corresponde exclusivamente a quien juzga en instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS ( STS 25 marzo 2014, rec. 161/2013) y a lo dispuesto en el art. 376 la LEC, en relación a las previsiones del art. 92 LRJS, no siendo controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

Cierto es que la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico primero de la sentencia, excluye del debate la aplicación de uno u otro convenio, afirmando que no es controvertido y centra la controversia en exclusiva en el derecho del demandante a percibir el plus de coordinación que se le venía abonando, pese a que el demandante tanto en la demanda, en el escrito de ampliación/aclaración y en el acto de juicio, planteó la aplicación de la normativa de empresa, en concreto los acuerdos relativos al convenio/s de aplicación. Y también consideramos que, atendiendo a lo que disponen, la determinación del carácter de mejora voluntaria o complemento de puesto de trabajo del plus pudiera incidir en el derecho a su percepción, tanto en lo relativo a la posibilidad de absorción-compensación, se considere o no que el un plus voluntario o funcional, en relación a la continuidad en el desempeño de las tareas que en su caso hubieran motivado su reconocimiento. En el tercer párrafo del hecho primero declara aplicables a la relación entre las partes del convenio sectorial y el mantenimiento de la vigencia del convenio propio de 2-11-1999, lo que descarta la afirmación de la impugnante, y permitiría establecer los preceptos concretos que según aquellos pactos resultan aplicables, por lo que la modificación fáctica únicamente puede alcanzar a tener por reproducidos los documentos 41 y 42 de la parte actora, relativos a la vigencia de los preceptos del convenio de empresa, cuya aplicación se mantiene.

En relación a la modificación del hecho probado tercero, la sentencia declara no controvertidas las cantidades y los cálculos de las cantidades reclamadas contenidos en el escrito de ampliación de la demanda, e indica que el debate se contrae a la deducción o no del plus de coordinación, procediendo a reproducir los importes reclamados en cada uno de los meses de septiembre de 2019 a febrero de 2022 el importe de 300 euros mensuales o proporcional según los días efectivos de prestación de servicios, cuantificando el importe adeudado en la cantidad de 3.095,96 euros por el período indicado y no los 10.741,10 euros que se peticionan. Como explicaba la parte demandante en el escrito de ampliación, junto al desglose de cada uno de los períodos que reclama desde el mes de septiembre de 2019, año siguiente al que fue solicitada la categoría, hasta febrero de 2022, ambos inclusive, la cantidad reclamada lo ha sido por las diferencias del incontrovertido salario base del grupo profesional 2, que debió devengarse entre aquellas fechas, por la no aplicación de la absorción/compensación de mejoras voluntarias, en las que incluye el plus coordinación, y el cómputo de éstas mejoras tanto en el cálculo de la paga especial como en el de la parte proporcional de pagas extras, al establecer el convenio que su cálculo se realiza en función del salario real percibido (arts. 14 y 15 del convenio sectorial).

Por consiguiente, como hemos indicado en el anterior apartado, en las diferencias reclamadas ya se tenía en cuenta la proyección en las percepciones correspondientes al grupo profesional 2 del plus de coordinación y, al no haberse recurrido la sentencia por la parte demandada, se ha reconocido el derecho a percibir las retribuciones desde septiembre de 2019 a tenor del salario base grupo 2, el plus de vinculación a conforme al porcentaje del salario base establecido, la mejora voluntaria en importe de 507,57 euros, las pagas extras y paga especial incluyendo el plus de coordinación para el cómputo de la retribución base, habiéndose limitado la juzgadora a descontar el importe del plus coordinación en su cómputo mensual. Dichos cálculos deben considerarse pacíficos pues la sentencia reconoce las cantidades reclamadas, sin que pueda la Sala proceder a su rectificación, debiendo limitarse a determinar si procede mantener la percepción del plus de coordinación en el importe de 300 euros mensuales, desde septiembre de 2019 a febrero de 2022 y períodos devengados posteriores, obviando su proyección en los demás conceptos. A tal efecto no consideramos necesaria la reproducción del contenido del hecho tercero del escrito de ampliación cómo se pretende por la recurrente, en tanto la juzgadora ha dado por reproducido el desglose contenido tanto en la demanda como en el escrito de ampliación, por lo que el debate debe quedar limitado a establecer en exclusiva si debió seguir devengando mensualmente el tan controvertido plus tras el 21 de junio de 2021 y si procedía descontar el importe que continuó percibiendo desde septiembre de 2019 al 21-06-2021.

Finalmente se pretende modificar el hecho probado quinto de la sentencia, que es del siguiente tenor:

"A otros trabajadores que como el actor estaban encuadrados en el grupo 3 y percibían el plus de coordinación al pasar al grupo dos se les suprime dicho plus, excepto que coordinen más áreas de la suya propia (testifical)".

Se postula el siguiente redactado:

"A otros trabajadores que como el actor estaban encuadrados en el grupo 3 y percibían el plus de coordinación al pasar al grupo dos se les mantiene dicho plus, incluso en el caso de que manifiesten coordinar más áreas siguen percibiendo el mismo importe de plus de coordinación. Hay trabajadores de la entidad empleadora que perciben dicho plus sin ejercer labores de coordinación, y el importe de dicho plus varía para cada trabajador".

Ampara la modificación de la testifical del Sr. Pablo y en el documento 123 de aportado por la demandada, que según indica refleja que cuatro trabajadores perciben actualmente el plus por realizar labores inherentes a su categoría, como el recurrente, incluyendo algunas que no tienen relación con tareas propias de coordinación, siendo distinto el importe percibido por cada uno de ellos, lo que acreditaría la discrecionalidad del abono del referido plus. Es evidente que no podemos cuestionar en sede de suplicación la valoración que la juzgadora afirma haber obtenido de la testifical, tal como hemos señalado con anterioridad, pues aun cuando no identifique en el ordinal a los testigos, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia hace mención a los testigos a los que ha otorgado credibilidad. En cualquier caso, en el referido hecho probado no se identifican a los trabajadores encuadrados como el actor en el grupo 3 que al pasar al grupo 2 se les ha suprimido el plus, se hace referencia "a otros", lo que no excluye que haya trabajadores a los que no les haya sido suprimido, ni se indica qué trabajadores lo han mantenido por coordinar otras áreas distintas de la suya. Pero tampoco concreta la recurrente en el redactado que propone qué trabajadores perciben el plus sin ejercer tareas de coordinación, por lo que el hecho probado continuaría adoleciendo de la misma falta de concreción. El documento que cita a efectos revisorios, del ramo de prueba de la demandada (doc. 19, folio 23), emitido por el legal representante del Club, revela que hay cuatro trabajadores que continúan percibiendo el plus de coordinación, el Sr. Pablo y la Sra. Rubén desde antes de 2014 y el Sr. Silvio y la Sra. Julieta desde 2017, indicándose las tareas a las que respondería pero no el grupo que tenían asignado ni la cuantía que percibían por ello y sin que consten los trabajadores que en la misma situación del demandante han dejado de percibirlo.

Corresponde a la recurrente ofrecer el redactado alternativo de la revisión que solicita y el que propone está formulado de forma incorrecta, pues pretende reproducir alegaciones de la recurrente y reflexiones sobre las realizadas que no pueden acceder al relato fáctico, no estando facultada la Sala para reformular el alegato que realiza dado que el documento que cita no permite la modificación fáctica en los amplios términos que pretende. Ello nos obliga a desestimar la revisión que propone y a mantener inalterados los hechos declarados probados, pese a la posibilidad de valorar la incidencia de los documentos señalados a efectos revisorios de ser alegados como soporte a la censura jurídica que se realiza.

c) Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS).

Por el cauce del art. 193 c) denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 3, 1 c) y doctrina jurisprudencial, considerando que se introdujo el plus como una condición más beneficiosa que debió ser mantenida, conforme a lo dispuesto en el art. 9 del Convenio de empresa que está entre los preceptos que se aplican, junto a la regulación del convenio general. Solicita la revocación parcial de la sentencia y el reconocimiento del importe 10.741,10 euros correspondiente al plus de coordinación que considera indebidamente deducido, en el período septiembre 2019 a febrero de 2022 o, subsidiariamente la de 8.405,96 euros correspondiente a la deducción del plus desde que le fue reconocida la categoría, desde mayo a febrero de 2022.

La impugnante niega haber establecido condiciones laborales menos favorables al demandante contrarias a las disposiciones legales y al convenio colectivo de aplicación y manifiesta que lo único que ha hecho la empresa es suprimir "el plus de vinculación" -se entiende que el plus de coordinación- con el cambio al grupo profesional superior. Afirma que el demandante no ha acreditado haber realizado otras tareas de coordinación distintas a las señaladas por la Inspección de Trabajo en su informe, por lo que al no realizar otras funciones que las que dieron lugar al reconocimiento del grupo 2 dejó de tener derecho a meritar el plus de coordinación al realizar exclusivamente funciones de dicho grupo. Sostiene que el plus no ha sido absorbido sino que se ha extinguido con la ascensión al nuevo grupo y no constituye una condición más beneficiosa sino que fue establecido a modo de compensación por la realización de tareas de coordinación que no eran propias del grupo 3, que dejó de meritar al serle reconocida la integración en el grupo superior, plus que no cobran todos los trabajadores sino los que realizan tareas de coordinación por encima de las tareas propias de su grupo, por lo que el mantenimiento del plus comportaría una discriminación respecto de las restantes personas trabajadoras.

Pues bien, fue la propia demandada la que, al comunicar al demandante en fecha 27 de mayo de 2021 el reconocimiento de la integración en el grupo 2 utilizó el término absorción, indicándole que "como consecuencia del ascenso de categoría reconocido, quedará absorbido el Plus de Coordinación que venía Vd. percibiendo hasta la fecha, pues el mismo ya está incorporado en la retribución salarial de la nueva categoría". Para resolver si su percepción podía quedar absorbida con el salario de la nueva categoría resulta necesario determinar el origen de dicho complemento y si resultaba obligado su abono. La sentencia reconoce la aplicación del convenio colectivo del sector de Clubs de Natación de Cataluña y parcialmente la del convenio de empresa suscrito en fecha 2 de noviembre de 1999 -que debemos entender referida a los arts. 9-10, 13, 22, 24, incluidos en la documentación proveniente del club (documento 42), que en los preceptos no vigentes, remitía al convenio sectorial.

El convenio de empresa estableció en su capítulo 2 las condiciones económicas y en el art. 9, dispuso que, una vez adaptadas las nuevas tablas salariales, los pluses voluntarios que el club abonara al personal afectado por encima de las cantidades reguladas en sus tablas salariales, tendrán la consideración de no compensables ni absorbibles. El convenio colectivo sectorial de aplicación a los clubes de natación de Cataluña regula en su capítulo 3 las condiciones económicas y entre ellas las gratificaciones extraordinarias, la paga especial y el plus Rubén -festivo; establece reglas de compensación-absorción de los incrementos de convenio (art. 8) y una la garantía "ad personam" para las situaciones personales que globalmente excedan de las pactadas (art. 9).

Ni en el convenio de empresa preveía el abono de un plus de coordinación ni tampoco está previsto en el convenio del sector, por lo que no resultaba obligada la empresa a su reconocimiento, lo que lo convierte en un complemento abonado al margen de lo previsto en la referida normativa, con carácter voluntario, sin que su denominación como "plus de coordinación" permita considerar que responde a la realización por el demandante de todas o parte de las múltiples funciones que consta que realizaba al margen de las que se integrarían en el grupo profesional 3, que también comprende funciones de coordinación y supervisión de tareas.

Resulta de las manifestaciones tanto de la recurrente como de la impugnante y de la documentación citada por ambas que hay personas trabajadoras que teniendo reconocido el plus de coordinación, como el demandante, han dejado de percibirlo con el cambio de grupo, así como otras continúan percibiéndolo, sin que se identifiquen en tales casos de forma clara las razones de ello. El procedimiento a seguir cuando se realizan tareas encuadrables en una categoría superior es su reconocimiento si se reúnen los requisitos para ello y, debió abonarse el salario correspondiente a las funciones efectivamente realizadas conforme al salario establecido para categoría que corresponda a las mismas, pues así lo prevé el art. 39, 3 ET, lo que no se hizo en el supuesto que nos ocupa.

Si se retribuye una concreta función correspondiente a la categoría ostentada o superior, esta debe venir especificada en la normativa o convenio aplicable, o mediante pacto que la determine en relación a la estructura retributiva y conforme a los criterios que se pacten, pues así se desprende de lo dispuesto en el art. 26, 3 ET, siendo que la presunción del carácter no consolidable opera cuando no exista. Para que se entienda que se retribuye una función no prevista en la categoría o grupo asignado o en el superior, deben constar los parámetros que determinan su reconocimiento y retribución. Ello máxime cuando por el pacto de empresa de 2009 al que la recurrente se refiere (doc. 41) se acordó la aplicación del convenio de sector de clubs de natación de Catalunya y el mantenimiento de los pactos y acuerdos firmados en el seno del Club con el Comité de Empresa, precisando el posterior pacto de 27-09-2017 como documentos vigentes "el convenio interno Club Natació Sant Andreu de 2-11-1999" en lo referido, entre otros artículos, a lo dispuesto en el art 9, que prevé que los pluses voluntarios abonados sobre las tablas salariales tendrán la consideración de no compensables ni absorbibles.

Cierto es que el informe de la Inspección de Trabajo determina que desde el año 2017 el demandante ejerce como coordinador del área Fitness derivada de la baja médica sufrida en ese año por el Director de Fitness y asumiendo parte de las funciones de éste, pero también lo es que desempeñaba otras funciones, pues realizó hasta 2020 funciones de prevención y que, con independencia de que se hubiera abonado el plus por el desempeño de mayores funciones no existía la obligatoriedad de su abono ni el mismo podía impedir que se retribuyera al trabajador conforme a las funciones del grupo profesional superior.

En el supuesto que nos ocupa las cantidades abonadas no responden a criterio alguno de determinación, tratándose de importes fijos en cuantía distinta para los trabajadores que los perciben, sin que se vean reflejados en pacto escrito, siendo que las tareas de coordinación integran el contenido funcional tanto del grupo 3 como del grupo 2 del convenio sectorial. Considera por ello la Sala que nos hallamos ante una retribución que, aunque pudiera responder a la realización de alguna tarea especial, no estaba prevista en el convenio ni figuraba en pacto escrito que definiera su naturaleza, no estaban determinados los parámetros de la cantidad abonada, que se fijaba con carácter discrecional para cada persona trabajadora que lo tenía reconocido, que permite configurarla como un complemento voluntariamente satisfecho, a los efectos de lo previsto en el art. 9 del convenio empresarial de 2-11-1999, cuya vigencia mantuvieron los acuerdos posteriores suscritos entre el Club y el Comité, y por ello no cabía compensarlo con la retribución correspondiente a la categoría profesional posteriormente reconocida.

Se ha producido por ello una indebida supresión a través de su declarada absorción, que contraviene lo dispuesto en el art. 3, 1 c) ET, al establecer condiciones laborales menos favorables, contrarias a lo dispuesto en los convenios que declara aplicables, que mantienen la imposibilidad de suprimir las retribuciones salariales que los trabajadores tuvieran reconocidas cuando existe una norma colectiva que garantiza su mantenimiento. Consideramos por ello con el recurrente, que se mejoraron las condiciones salariales del demandante, con carácter voluntario, incorporándose las mismas a su estructura retributiva, sin que el reconocimiento de la categoría profesional correspondiente a las superiores funciones realizadas permita compensar el plus de coordinación que venía percibiendo, que debe mantenerse con carácter "ad personam", conforme a lo dispuesto en el convenio aplicable.

En cuanto a la "deducción" del plus de coordinación ya abonado hasta el mes de mayo de 2021 como es de ver en la demanda y en el escrito de ampliación y hemos argumentado con anterioridad, la parte demandante ha calculado las diferencias salariales reclamadas en función de las existentes entre el salario base del grupo 3 y las del grupo 2 y de las de los conceptos retributivos en los que el incremento del salario base incide, que son las partes proporcionales de pagas extras, la diferencia del plus de vinculación y la diferencia de la paga especial. Calcula el salario del nuevo grupo profesional partiendo del total devengado mensual percibido y el total que considera que correspondería percibir resultado de añadir a las referidas diferencias del salario base, partes proporcionales, plus de vinculación y paga especial. En consecuencia no consta que se reclame un doble pago, como la impugnante alega, sino que se reclaman exclusivamente las diferencias derivadas del reconocimiento del grupo profesional II, cuantificándose la retribución con los conceptos salariales que se venían percibiendo y los que deberían devengarse, incluido el plus en ambos casos, y su repercusión en los demás conceptos calculados en función del salario total percibido, residiendo por ello el debate exclusivamente en determinar sí, reconocidos los efectos económicos derivados con efectos septiembre de 2019, es desde esa fecha en que debe o no dejar de percibirse el plus y, en todo caso, desde el reconocimiento de la categoría profesional.

Consideramos que la supresión del plus que se percibía por el reconocimiento voluntario por parte de la empresa, comporta la vulneración de lo dispuesto en el art. 3, 1 c) ET y la jurisprudencia citada por la recurrente.

CUARTO.- Estimación del recurso.

Por los anteriores fundamentos, habiendo percibido la recurrente hasta el mes de mayo de 2021 el plus de coordinación, los importes correspondientes a la regularización del salario del grupo reconocido, deberán comprender la totalidad el período reclamado incluyendo el referido plus y su repercusión en los demás conceptos, sin que quepa deducir el ya percibido hasta mayo de 2021 al no reclamarse doblemente por estar incluido en el cálculo, ni detraer el que procedería abonar desde aquella fecha.

Debemos estimar por el recurso interpuesto por la demandante reconociendo su derecho a percibir el importe del salario correspondiente al grupo profesional 2, con efectos septiembre de 2019, sin que proceda la deducción del plus de coordinación que venía percibiendo por el demandante hasta el mes de mayo de 2021, con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar las diferencias resultantes, que por el período septiembre 2019 a febrero de 2022, ascienden al importe de 10.741,10 euros.

Al importe que se reconoce deberá añadirse el recargo por mora del 10%, en aplicación de lo dispuesto en el art. 29,3 ET.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,