Sentencia Social 1704/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4329/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en parte a demanda recurre en suplicación tanto la empresa codemandada FEDERAL-MOGUL FRICTION PRODUCTS BARCELONA,S.L.(antes HONEYWELL FRICTIONS ESPAÑA, S, A,) como quien fue parte actora D. Mariano pretendiendo la primera que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia que impugna. Indica la empresa recurrentecomo motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".Por quien fue demandante se pretende que se revoque también la sentencia, pero en parte, para declarar la responsabilidad empresarial con imposición del recargo de prestaciones en un porcentaje que cifra en el 50%, superior al determinado en la sentencia.

Por ambas recurrentes se ha impugnado el recurso de la contraparte, oponiéndose. Damos por reproducidos en lo necesario tales argumentaciones tanto en lo referido a la impugnación de las modificaciones fácticas pretendidas en el caso de la impugnante que fue parte demandante, como de la censura jurídica, en este caso por ambas partes. Argumentos que en resumen se dirigen en el primero de los casos a poner de manifiesto la innecesaridad de las modificaciones fácticas pretendidas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, identifica la pretensión de la demanda en el fundamento de derecho segundo, recogiendo que en la misma sostiene el trabajador que la enfermedad profesional por la que tiene reconocida la incapacidad permanente parcial ha sido causada por diversos incumplimiento que le son imputables a la empresa: ausencia de formación e información, ausencia de actuación real y efectiva de la empresa que evite la enfermedad profesional, infracción del artículo 22 de la LRJS y 4 del RD 487/1997 por falta de vigilancia de la salud de movimientos repetitivos y manipulación de cargas identificando que estuvo el trabajador en periodos de incapacidad temporal desde 2015 y señalando que pese a que la empresa desde 2015 conoce que era un trabajador sensible lo destinó durante años a un puesto de trabajo con evidentes riesgos ergonómicos infringiendo lo que dispone el artículo 25 de la LPRL y tras ello identifica la oposición de la empresa que lo niega. Y entiende la Juzgadora, partiendo de que es en único informe de fecha 08/03/2020 aquel en que por la ITSS se valora la relación de la enfermedad profesional del demandante y los puestos de trabajo que ocupó, que es al que se refiere precisamente en ese fundamento de derecho cuarto, que de las pruebas valoradas y del informe de la ITSS se deduce la relación causa efecto exigible entre la enfermedad y el incumplimiento empresarial de medidas de seguridad exigibles cuando no se dio al trabajador una protección eficaz partiendo de la consideración del mismo un trabajador especialmente sensible por su patología en relación a todo tipo de trabajos que impliquen movimientos repetitivos y sobrecargas de las extremidades superiores. Y aun considerando que la empresa procedió a la evaluación de riesgos y realizaba una vigilancia de la salud pero no se puede concluir que procediera a una adaptación del puesto de trabajo que impidiese el agravamiento de su enfermedad profesional cuando expresa que: a) no es controvertida la relación con las labores de los puestos de trabajo que había desarrollado con anterioridad a la situación de incapacidad temporal, que exigían movimientos repetitivos y sobrecargas en las extremidades superiores; b) pese a que la empresa tuvo constancia de su afectación, después de la primera baja médica no adaptó el puesto de trabajo ni tampoco lo hizo de forma inmediata cuando se reincorporó a la empresa después de agotar el plazo máximo de la incapacidad temporal, y que c) pese a que no se formule propuesta de recargo la Inspección de Trabajo, al valorar la enfermedad del trabajador con la evaluación de riesgos y la vigilancia de la salud, apreció una actitud negligente de la empresa al no realizar la vigilancia de la salud en los años 2015-2016 pese a la situación del trabajador y no proceder a la adaptación del puesto de trabajo con anterioridad a la reincorporación del demandante entre las bajas por enfermedad profesional ya la finalización de la incapacidad temporal. Desde tales consideraciones entiende la Juzgadora que no puede desvincularse esta actuación de la empresa con el agravamiento de las lesiones que presenta el trabajador por lo que concurren los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 LRJS.

En el presente caso además, la sentencia recurrida, y nos remitimos al relato de hechos probados, identifica que el 30/01/2019 el demandante presento escrito de solicitud de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene relativo a la enfermedad profesional que sufría y que por resolución de fecha 20/03/2019 se declaró por el INSS que no existió falta de medidas de seguridad sobre la base de un informe de la ITSS de fecha 07/06/2018 relativo a una demanda que interpuso ante el juzgado social núm. 16 pero en aquel caso relacionado con haber sufrido contacto con el amianto, y que se desestimó la reclamación previa frente a la misma (vid hecho probado 4). Esas son las resoluciones impugnadas en la demanda, aunque es cierto que a su lectura también se identifica en la propia demanda esa desconexión entre la enfermedad profesional que alega el demandante y la que identifica el informe de la ITSS al que se refiere la resolución recurrida.

Posteriormente también la propia sentencia de instancia identifica en el hecho probado 11 que ante una nueva solicitud del demandante realizada el 22/06/2021 por considerar errónea la resolución desestimatoria de la entidad gestora al formularse sobre la base de un informe de la ITSS que no valoraba la enfermedad profesional que el trabajador alegó, por el INSS en fecha 08/11/2022 se denegó también la petición de responsabilidad empresarial en esta ocasión sobre la base del informe de la ITSS de fecha 25/10/2022 indicando que no se detectó incumplimiento alguno de la normativa de prevención de riesgos laborales por falta de adaptación del puesto de trabajo a las lesiones.

Motivos del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (únicamente en el recurso de FEDERAL-MOGUL FRICTION PRODUCTS BARCELONA, S. L. (antes HONEYWELL FRICTIONS ESPAÑA, S, A,)

TERCERO.- Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene esta parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS ,y recordaremos, con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, laconstante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto alcaso concretola parte recurrente interesa la modificación fáctica referida a varios hechos probados a los que nos referiremos individualmente.

4.1 Modificación del hecho probado primero (motivo primero del escrito de recurso):

A la vista de la redacción alternativa que se propone, específicamente en cuanto a la determinación que en el mismo consta tras identificar que prestó servicios en diversos puestos de trabajo, concretamente de la prestación de sus servicios como "operari de producció en el departament de serigrafía" añadir la siguiente determinación temporal "( de enero a junio de 2015 )".

Identifica el recurrente como fundamento de ello el apartado conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS en adelante) folios 286 a 287 de autos.

Proyectando los criterios anteriormente expresados al caso concreto no ha de prosperar la modificación que se pretenden cuando se trata de una modificación reiterativa que además se revela entonces intrascendente ya que en el hecho probado sexto consta, ese mismo dato precisamente con referencia al informe de la ITSS (que consta en autos varias veces incorporado identificado como l'OS 8/0028656/19 AT 1641/2019, por ejemplo a folios 248 a 263, esa es la identificación de folios de la sentencia recurrida, o a folios 279 a 287 que cita el recurrente, pero en ambos casos el informe identifica a la misma inspectora actuante y fecha a su pie08/03/2020).

4.2 Modificación consistente en la supresión del hecho probado séptimo (motivo segundo del escrito de recurso):

Tiene dicho hecho probado el siguiente redactado: "SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo inició actuaciones de comprobación en relación a la denuncia que interpuso la sección sindical de la CGT y el Comité de Empresa con la finalidad de investigar si la empresa cumplía con la obligación de vigilancia de la salud. Constató que la empresa FEDERAL MOGUL no realizaba el reconocimiento médico a los trabajadores que se incorporan después de una baja de larga duración, con carácter previo a desarrollar las funcione propias de su puesto de trabajo, lo que incumplía lo dispuesto en el artículo 22 de la LPRL y se inicia el procedimiento sancionador (doc. 4 actor)."

Argumenta la parte recurrente que "...el objeto del pleito es el Recargo de Prestaciones derivado de la declaración de responsabilidad de la recurrente por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por el trabajador... (que)... se declaró con ocasión del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 11 de junio de 2015 y finalizó con resolución del INSS de fecha 2 de noviembre de 2016. Y que ese hecho probado séptimo refleja el resultado de una denuncia interpuesta en 2019 por la Sección Sindical de CGT (de la que forma parte el actor, folio 398), y, sin embargo, lo más relevante es que el propio actor no figura en la lista de dieciséis trabajadores que aparecen relacionados (folios 399 y 399 vuelto) y en tales términos entiende que la sentencia recurrida no debe recoger hechos que no afectan, ni deben afectar, a una situación producida más de tres años antes y a la que no se hace la más mínima referencia.

Sin perjuicio de tales argumentos, que la recurrente relaciona con la idoneidad de la inclusión en la sentencia de un hecho probado que, a priori, estaría desvinculado de la propia naturaleza del pleito y de las especificas circunstancias del caso relacionadas con la pretensión del Trabajador demandante, abordando la circunstancia relacionada con la supresión, en aquel caso integra, de un hecho del relato factico para expulsarlo del mismo, la Sala por ejemplo en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 Recurso de Suplicación 4694/2019 ya ha señalado que "...La supresión fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando el hecho que pretende suprimirse no resulte de una apreciación discrecional de la prueba, sino al contrario de una apreciación arbitraria de la misma, en tanto no fundado en prueba válida alguna en derecho".

En el presente caso también se pretende la integra supresión del hecho probado, pero no puede pretenderse o entenderse la supresión porque se trate de un hechohuérfano de prueba en el sentido de no estar fundamentados en ninguna prueba válida de las practicadas en el acto de juicio. Precisamente identifica la sentencia el documento 4 de la parte actora que obran a folios 398 a 400 de autos. La Juzgadora realiza una valoración de la prueba que identifica, la supresión de hechos, en los términos que hemos identificado no puede prosperar, sin perjuicio de la eficacia que haya de desplegar tal hecho para la resolución del concreto litigio en los términos en que se plantea.

4.3 Modificación del hecho probado octavo (motivo tercero del escrito de recurso):

A la vista de la redacción alternativa que se propone, específicamente en cuanto a la determinación que en el mismo consta para añadir lo que destacamos en letra cursiva:

"OCTAVO. - El demandante se sometió a reconocimiento médico de vigilancia de la salud en los años 2013 (4-07-2013, puesto de trabajo Producción P-2 HOS), 2014 (el 30-06-2014 puesto de trabajo Técnicos y administrativos en oficinas), 2017 (31-10- 2017, puesto de trabajo serigrafía P1) y 2019 (1-04-2019 puesto de trabajo Producción Planta 1) y fue declarado APTO (doc. 8- 8 bis actora- doc. 18 FEDERAL MOGUL). La empresa después de recibir la resolución del INSS de 3-11- 2016, que declaró en el demandante lesiones permanentes no incapacitantes, le comunicó en escrito de fecha 9-01-2017 que el Servicio de Vigilancia de la Salud de la empresa había evaluado " con anterioridad a su reincorporación" los puestos de trabajo en los que el demandante mantenía la aptitud per prestar servicios. El demandante acusó recibo del documento y lo firmó como no conforme por no incluir todos los puestos de trabajo de la categoría profesional (doc. 7 actora)."

Identifica la empresa recurrente, tras identificar también que ese mismo documento que la parte actora aportó también se aportó por la empresa, varios documentos-folios de autos: 287 in fine, 281 vuelto ( que se incluyen en informe de la ITSS que antes identificábamos como incorporado varias veces y ya valorado en la sentencia recurrida como a folios 248 a 263), 621en relación al 656 como comunicaciones-correos electrónicos- remitiendo el resultado de evaluación de Puestos de trabajo del servicio médico para incorporación del actor en fecha 14/12/2016. Y a partir de su propia valoración de tales documentos entiende que debe ser incluida la modificación que pretende.

Proyectando de nuevo los criterios anteriormente expresados al caso concreto no ha de admitirse la adición pretendida que responde a una valoración propia de la recurrente que sobre esos documentos confecciona sus propias argumentaciones y valoraciones más o menos lógicas, pero que no evidencian error en que hubiera podido incurrir la Juzgadora que en ese hecho probado en cuanto a la valoración comunicación referida de fecha 09/01/2017 que realiza la empresa tras recibir la resolución del INSS de 3-11-2016, que declaró en el demandante lesiones permanentes no incapacitantes en la que el dato que pretende introducir la recurrente no consta sin se desprende de su literal contenido.

4.4 Modificación consistente en la supresión del hecho probado décimo cuarto (motivo cuarto del escrito de recurso):

Tiene dicho hecho probado el siguiente redactado: "DECIMOCUARTO. - La Inspección de Trabajo emitió informe en relación al Sr. Miguel Ángel, compañero del demandante en la sección de serigrafía en la que prestaba servicios y que sufría la misma patología, determina la existencia de falta de medidas de seguridad y propone un recargo por falta de medidas de seguridad del 40% (doc. 6 actora). El Juzgado Social 9 de Barcelona conoció de la demanda de recargo por falta de medidas de seguridad y, en sentencia de 12-05-2022, desestima la demanda y ratifica el recargo que se impuso a la empresa, en relación a la enfermedad profesional del trabajador Sr. Miguel Ángel, (documento presentado per la parte demandante, incorporado con posterioridad al acto de juicio). FEDERAL MOGUL el 21-05-2022 interpuso recurso de suplicación contra la sentencia, según documento que aporta en aquella fecha."

Argumenta la parte recurrente que en el Informe de la Inspección de Trabajo emitido con ocasión del procedimiento de Recargo de Prestaciones instado por el trabajador Miguel Ángel, se constata que su puesto de trabajo en serigrafía se desempeñó en el período de "Desde julio de 2005 hasta febrero de 2010", y que sin embargo el actor estuvo en el departamento de serigrafía en el período de enero a junio de 2015. Es decir, cinco años después de que el mencionado Miguel Ángel dejara de estar en serigrafía, por lo que ambos no pudieron ser compañeros de trabajo en ese departamento ya que no coincidieron en el tiempo y ni siquiera en las mismas circunstancia de trabajo citando al efecto el propio informe de la ITSS que identifica que del 6 de febrero de 2012 a 9-01-2015 estuvo destinado a un puesto de trabajo no expuesto a riesgos de movimientos repetitivos ni manipulación manual de cargas, además que el Sr. Miguel Ángel no sufría la misma patología que el demandante ya que estaba afectado de epicondilitis que afecta a la cara externa del codo y no es esa la patología del demandante.

En el presente caso nos remitimos y entendemos que debemos identificar ahora también en relación a la no aceptación de la supresión de dicho hecho probado los argumentos que antes hemos señalado (vid. apartado 4.2 de este mismo fundamento). También aquí la Juzgadora realiza su propia valoración de la prueba que identifica y la supresión de hechos, en los términos que identificábamos y reiteramos ahora no puede prosperar, sin perjuicio de la eficacia que haya de desplegar tal hecho para la resolución del concreto litigio en los términos en que se plantea.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO.- En cuanto a este motivo del recurso, de la censura jurídica, interpuesto por la vía del artículo 193 c) de la LRJS es común a ambas recurrentes en cuanto a su interposición, obviamente, no en cuanto a su contenido ni pretensión. Identificaremos ahora separadamente ambos motivos.

En su motivo de recurso la empresa recurrente pretende que estimándolo se revoque la sentencia recurrida y se declare que no ha existido incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales por la recurrente respecto de las prestaciones económicas derivadas de la Enfermedad Profesional reconocidas expresando que aún en el caso de que se considerara la existencia de un incumplimiento, que no se cumple el requisito de existencia de nexo causal. Frente a ello el trabajador, que fue demandante y que también es parte recurrente, lo que pretende es que se revoque la sentencia de instancia, pero para condenar a las demandadas, según su responsabilidad, a abonar al actor el recargo de prestaciones en porcentaje del 50% -superior al señalado en la sentencia- sobre todas las prestaciones derivadas de enfermedad profesional.

El contenido de ambos recursos hace necesario establecer un orden lógico de su resolución. Resolución que debe primero abordarse en relación al recurso interpuesto por la empresa dado que, de estimarse, al llevar aparejada la revocación de la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver de la misma a los demandados, perdería sentido abordar el recurso planteado por el demandante

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia de FEDERAL-MOGUL FRICTION PRODUCTS BARCELONA, S.L. (antes HONEYWELL FRICTIONS ESPAÑA, S, A,)

SEXTO.- En cuanto a ello, la recurrente identifica como norma infringida vulneración por aplicación indebida del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; en adelante, LGSS.

El artículo 164 en materia de Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional establece en su apartado primero: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Y en el desarrollo de sus argumentos del mismo, cita la Jurisprudencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS de 26/05/2009) que, entre otras, establece la relación de requisitos que deben concurrir para apreciar la concurrencia del Recargo de Prestaciones, para, en resumen, sostener:

1.-Respecto a que se acredite la causación de un daño efectivo, sostener que, es una cuestión pacífica, pues al actor se le reconoció la contingencia de Enfermedad Profesional en los procesos de IT de 11/06/2015 a 22/07/2015 y de 9/09/2015 a 11/10/2016

2.-Respecto a que la empresa haya cometido alguna infracción, negar que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en materia de prevención de riesgos laborales, o que así pueda considerarse con la relevancia y los efectos determinado en la sentencia que recurre el no haber realizado al actor la evaluación médica antes de su reincorporación en 2016 cuando la propia ITSS ni propuso recargo de prestaciones ni, añade, sanción administrativa, discrepando así de los argumentos de la Juzgadora en su sentencia. Mantiene que la propia ITSS identificó en el puesto de trabajo que el actor ocupo en Serigrafía, hasta junio de 2016 que el riesgo identificada era leve y que en materia de recargo de prestaciones hay que probar que el concreto incumplimiento que se identifica provoca la lesión al trabajador, con independencia de que otros trabajadores, en otras épocas y en otras condiciones de trabajo, hubieran podido tener o no afectaciones de las extremidades superiores. Por otro lado que, en su caso, la empresa recurrente tiene conocimiento de la consideración de especialmente sensible del actor a partir del agotamiento de la situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional cosa que ocurre en noviembre de 2016 y que el trabajador se reincorporó el 14 de diciembre de 2016, lo que establecería que, en relación a tal condición, la infracción en su caso cometida por la empresa quedaría acotada al periodo posterior a noviembre de 2016 (posterior entonces a 2-11-2016 cuando se dicta por el INSS su resolución declarando la existencia de lesiones permanente no invalidantes).

3.-En cuanto a la existencia de una relación de causalidad entre infracción y resultado dañoso como requisito indispensable de la posible imposición de un recargo en base a la declaración de responsabilidad empresarial y disintiendo de la argumentación de la juzgadora que señala que "...la juez "a quo" se limita a argumentar lo siguiente: "De las pruebas valoradas y del Informe de la Inspección se deduce la relación causa-efecto existente entre la enfermedad y el incumplimiento de medidas de seguridad exigibles" y, más adelante, que "no se puede desvincular esta actuación con la agravación de las lesiones que presenta el trabajador ...", mantiene que: a) la ITSS únicamente reprocha en su informe a la empresa recurrente haber reincorporado al actor en fecha 14 de diciembre de 2016 sin antes haberle realizado la evaluación médica de aptitud y ni sanciona ni propone un recargo de prestaciones, b) que no puede establecerse un nexo causal entre unas lesiones del trabajador previas al momento en que se le imputa algún incumplimiento que se identifica en el momento en que el trabajador se reincorpora en 2016, a finales, ya que los procesos de IT son previos a lo que añade que no ha tenido ningún otro episodio de baja médica derivada de enfermedad profesional.

La parte impugnante del recurso se opone al mismo y tras relacionar lo que identifica como hechos no contradictorios y aceptados por las partes mantiene que el recargo de prestaciones impuesto es ajustado a derecho atendiendo que la actuación infractora de la empresa agravó la enfermedad profesional del trabajador. Ello sin perjuicio de que como recurrente solicita la imposición de un mayor porcentaje de recargo como es de ver en su propio escrito de recurso.

SÉPTIMO.- Del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida al que nos remitimos consta, específicamente en cuanto a las circunstancias del trabajo del demandante, para lo que la juzgadora, especialmente se remite al informe que la ITSS emitió en fecha 03/08/2020 al que hace expresa referencia en el hecho probado sexto, tras dejar constancia en el segundo de ellos los periodos en que estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional, que:

-El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal con el diagnostico epitrocleitis en los siguientes periodos (de 11/06/2015 a 22/07/2015 (41dias) y de 09/09/2015 a 11/10/2016 por recaída i agotamiento del periodo (397 días).

-Por resolución del INSS de fecha 02/11/2016 se le reconocieron lesiones permanentes no incapacitantes por limitación de la movilidad del codo derecho inferior al 50%. Recurrida la resolución administrativa por el trabajador, por sentencia núm. 333/2018 del juzgado Social núm. 24 de fecha 17/10/2018 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional en base a las siguientes dolencias: "Epitrocleitis de codo derecho tratada con infiltraciones, rehabilitación e intervenida quirúrgicamente, con secuelas de dolor, pérdida de movilidad del codo derecho inferior al 50%, disminución moderada de la fuerza de extensión y en menor grado de la de flexión de la muñeca derecha, y de la flexión del codo derecho".

-El trabajador demandante del 6-02-2012 a 9-01-2015 estuvo destinado a un puesto de trabajo no expuesto a riesgos de movimientos repetitivos ni manipulación manual de cargas.

-el demandante Sr. Mariano, presto servicios en serigrafía (de enero a junio de 2015) en el mismo estuvo expuesto a movimientos repetitivos y manipulación manual de cargas de acuerdo con la evaluación de riesgos laborales. El estudio ergonómicode octubre de 2015 para el puesto de serigrafía, valorando las condiciones en las que realizó el trabajo el Sr. Mariano, ya que el procedimiento de trabajo era similar sino igual al del tiempo en el que el trabajador prestaba servicios en dicha área (de enero a junio de 2015), identificó el riesgo como leve. Antes de la evaluación ergonómica en dicha sección, en julio 2015 la empresa introdujo una única modificación que afectaría al riesgo de manipulación manual de cargas, consistente en "Modificación Transpaletas Eléctricas del área para poder mover carros 1 sola persona con medios mecánicos".

-El puesto de trabajo en serigrafía en que prestó servicios el demandante había sido evaluado, la empresa había realizado vigilancia de la salud aplicando los protocolos de movimientos repetitivos y manipulación de cargas y había facilitado información y formación al trabajador sobre los riesgos del puesto de trabajo.

-Tras la reincorporación del trabajador en julio de 2015la empresa no realizó la vigilancia de la salud anual (que hubiera debido realizar en julio de 2015). Se le reubicó atendiendo a los emails enviados a Asepeyo por la empresa: en el área de Compress 100% para la cual no se identifican riesgos ergonómicos por movimientos repetitivos y en Grindo P1 (en la que el riesgo ergonómico no se encuentra evaluado).

-Constan en la empresa evaluaciones de los puestos de trabajo en fecha 14-05-2008 evaluación ergonómica "maquinista maquinas serigrafía y de recogedor de máquinas de serigrafía"; en fecha 20-08-2013 evaluación periódica de puestos de trabajo de serigrafía de bases metálicas y maq. I operador maquinista y de recogida; en fecha 27-08-2014 de "Grindo P-1"; en fecha 22-03-2012 "compressibilitat Dpt. Laboratorio" y en fecha11-04-2012 "auxiliares de producción, técnicos- Administrativos"; en fecha 23-08-2018 de "compressibilitat en Dp. Qualitat P-1", en fecha 10-08-2018 de "Grindo P-1"

-Tras su reincorporación en fecha 02/11/2016 tampoco la empresa realizó vigilancia de la salud a efectos de determinar si se debe adaptar el puesto de trabajo al trabajador.

-La empresa tras recibir la resolución del INSS de 3-11-2016 que declaró al trabajador lesiones permanentes no incapacitantes le comunicó por escrito fechado a 9/1/2017 que por el servicio de vigilancia de la salud se habían evaluado los puestos de trabajo para los que el demandante mantenía aptitud para prestar servicios.

-El demandante se sometió a reconocimiento médico de vigilancia de la salud en los años 2013 (4-07-2013, puesto trabajo Producción P-2 HOS), 2014 (el 30-06-2014 puesto de trabajo Técnicos y administrativos en oficinas), 2017 (31-10- 2017, puesto de trabajo serigrafía P1) i 2019 (1-04-2019 puesto de trabajo Producción Planta 1) y fue declarado apto en ellos.

OCTAVO.- Primeramente entendemos apropiado, en síntesis, referirnos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el recargo de prestaciones ya que la sentencia recurrida se hace eco de ello, y también la recurrente, para recordar que pivota sobre la consideración de que deben constatarse, para que proceda la responsabilidad empresarial, tres requisitos: la existencia de un daño o lesión del trabajador sufrido en accidente de trabajo o enfermedad profesional, la constatación de un incumplimiento empresarial de las obligaciones relacionadas con la normativa de seguridad y la constatación de que tal incumplimiento ha sido decisivo en la producción de la lesión ( el nexo causal entre lo uno y lo otro).

Teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 164 de la LGSS en su punto primero en relación al supuesto que puede determinar la imposición del recargo de prestaciones y en su punto segundo que determina la responsabilidad del empresario infractor de forma directa, el reconocimiento de la infracción y la atribución de la responsabilidad al empresario infractor se puede establecer a partir de la constatación de la existencia de nexo de causalidad entre conducta -por acción o por omisión en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo- de carácter culpabilísimo del empresario y el accidente o daño producido.

En el presente caso es cierto que consta acreditado que la empresa no realizó cuando correspondía la vigilancia de la salud anual (que hubiera debido realizar en julio de 2015) y con ello el oportuno examen médico. Desde 2014 (30-06-2014) no es hasta 2017 (31/10/2017) cuando consta realizado el siguiente reconocimiento de vigilancia de la salud. El a rtículo 22. Vigilancia de la salud. de la Ley de prevención de riesgos laborales Ley 31/1995 de 8 de noviembre establece "1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad."

Pero es ahora la cuestión debatida la imposición de un recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de la diagnosticada enfermedad profesional del trabajador demandante en los periodos de incapacidad temporal identificados y posterior determinación del grado de incapacidad permanente parcial, que se enlaza, en la sentencia recurrida, en relación a que no se produjera una adaptación del puesto de trabajo del actor con la agilidad requerida ante la entidad de la enfermedad profesional y de la vinculación que establece de esta actuación con la agravación de las lesiones que presenta el trabajador.

NOVENO.- A la vista de los hechos probados, que por la Juzgadora se recogen básicamente por la referencia al informe de la ITSS elaborado en 3 de agosto de 2020, no constan tampoco ulteriores periodos de IT más allá de los identificados.

En cuanto al primero, con anterioridad al mismo que se inicia en 11-06-2015, no estuvo destinado el trabajador a un puesto de trabajo expuesto a riesgos de movimientos repetitivos ni manipulación manual de cargas. Sí lo estuvo mientras prestó servicios en serigrafía (en el periodo de enero a junio de 2015) de acuerdo con la evaluación de riesgos laborales, y estudio ergonómicode octubre de 2015 para ese puesto de serigrafía, valorando las condiciones en las que realizó el trabajo el demandante en que se identificó el riesgo como leve. El mismo informe de la ITSS (folios 249 y siguientes que identifica la Juzgadora en el hecho probado sexto) identifica que tras la reincorporación del trabajador en julio de 2015si bien la empresa no realizó la vigilancia de la salud anual, se le reubicó atendiendo a los emails enviados a Asepeyo tras ese primer periodo de IT de 41 días, en otros puestos distintos en los que no constan, o directamente se descartan con su evaluación, los riesgos ergonómicos por movimientos repetitivos: puestos de trabajo Compress 100% lab y Grindo P1. Tras ello ya inició el siguiente periodo de incapacidad temporal-recaída.

Respecto al segundo de los periodos de incapacidad temporal, el más largo iniciado el 09/09/2015 y tras el que finalmente por sentencia del juzgado social 24 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial (la resolución del INSS de 3-11-2016 que el trabajador impugnó declaró al mismo con lesiones permanentes no incapacitantes), se acredita que en ese momento, en noviembre de 2016, tampoco la empresa realizó vigilancia de la salud. Pero sí consta que se sometió a reconocimiento médico de vigilancia de la salud posteriormente, en 2017 (31-10- 2017), y en el puesto de trabajo serigrafía P1 fue declarado apto. Con posterioridad a ello se identifican otros puestos de trabajo del trabajador en 2019 (1-04-2019) en el que se evalúa como apto también en el puesto de trabajo Producción Planta 1),

Y posteriormente según se desprende de la ITSS de fecha 25/10/2022 al que se refiere el hecho probado 11 de la resolución recurrida (obra a folios 740 la resolución del INSS que en el mismos e identifica que a su vez identifica el informe de la ITSS que obra a folios 741 a747 de autos), y específicamente en cuanto a la falta o no de adaptación del puesto de trabajo a las lesiones del trabajador, se concluye en tal informe, tras la visita efectuada el 28/06/2022, que: 1) la identificación de los puestos de trabajo que por la empresa se comunica al INSS en fecha 09/01/2017 no deriva de ningún reconocimiento médico, sino que se elabora por parte de la empresa como consecuencia de la resolución del INSS que declaró en el trabajador lesiones permanentes no incapacitantes; 2) que durante la visita inspectora se acredita que el trabajador ocupa un puesto de trabajo en su departamento en el que realiza tareas administrativas y aunque el trabajador manifiesta al inspector actuante que no recuerda desde cuando lo ocupa sí reconoce que solo realiza exclusivamente tareas de oficina de forma oficial desde hace más de un año el mismo reconoce que realiza labores de oficina

DÉCIMO.- Por un lado, descartado ya, decíamos, incumplimiento puede relacionarse con el deber de formación o información al trabajador ni con la falta de evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, el articulo artículo 25 de la Ley de prevención de riesgos laborales Ley 31/1995 de 8 de noviembre sobre la protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados y establece" 1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias."

En cualquier caso, respecto del trabajador demandante la única referencia que consta, y es precisamente en relación al reconocimiento médico de vigilancia de la salud en 2017 (31-10- 2017), para el puesto de trabajo serigrafía P1, que fue declarado apto. No consta acreditado que, con posterioridad a su reincorporación tras el último periodo de incapacidad temporal en noviembre de 2016 tras el que se le declaró en situación de incapacidad permanente parcial, haya iniciado el demandante o recaído en incapacidad temporal por la epitrocleitis de codo derecho diagnosticada y reconocida como enfermedad profesional. Tampoco que, de algún modo, por el ejercicio de su actividad en el puesto de trabajo al que se reincorporó se haya agravado de alguna forma esa patología.

Desde tal premisa resulta muy difícil considerar la existencia de una agravación de la patología del actor relacionada con un incumplimiento empresarial en las circunstancias de la reincorporación del trabajador a la empresa (en este caso que la empresa no realizó cuando correspondía la vigilancia de la salud anual que hubiera debido realizar y con ello el oportuno examen médico) y sostener que ello determino la agravación de la patología del trabajador como hace la sentencia recurrida.

Se cita en la sentencia recurrida la STS de fecha 14-01-2012 (rcud 2028/2011 que a su vez cita la sentencia de fecha 18/05/2011) respecto del nexo causal en cuanto a que "... la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho " presunto " existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano "...". Pero en aquel supuesto esas sentencia se referían alconjunto de incumplimientos (falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis; de las medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando amparadas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos) para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, y la enfermedad profesional declarada por en aquel caso por exposición continua al amianto. No se trata aquí de un caso ni siquiera similar.

En este caso hasta enero de 2016 el trabajador ni siquiera prestaba sus servicios en un puesto de trabajo expuesto a riesgos de movimientos repetitivos. El diagnóstico de la epitrocleitis como enfermedad profesional se produce con la primera situación de Incapacidad temporal el 11/06/2016 y tras el alta médica en 22/07/2016 ni siquiera se reincorpora el trabajador a ese mismo puesto de trabajo, sino que se reubica en otros en los que no se produce tal requerimiento. Así aunque consideráramos que tras el primer periodo de baja, no especialmente largo, en ese momento pudo la empresa conocer que el trabajador "... por sus propias características personales o estado biológico conocido, .../...sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo",existe una actuación empresarial que directamente determina que no se le reincorpore al mismo puesto de trabajo, sino a otros puestos de trabajo distintos sin riesgos ergonómicos por movimientos repetitivos. Y aunque tomáramos como punto de inflexión determinante de ese conocimiento la finalización y posterior reincorporación del trabajador a la empresa, tras el segundo periodo de baja médica, consta que, eso sí practicado con un cierto retraso, en el reconocimiento médico de vigilancia de la salud en 2017 (31-10- 2017) para el puesto de trabajo serigrafía P1 fue declarado apto.

Más allá de la genérica referencia al concepto de Trabajador especialmente sensible, como concepto que contiene la sentencia, ello ni siquiera se relaciona con la declaración del trabajador como apto con limitaciones que permita que se le puede considerar así. Respecto de la situación del trabajador demandante solo consta la concreta y especifica situación del mismo que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial por sentencia del Juzgado social núm. 24. Con tales datos no hay constancia desde 2017, ni en los años siguientes, de valoraciones del trabajador como apto con restricciones, sino al contrario, por los servicios médicos de salud i seguridad en el Trabajo de la empresa demandada. Tampoco de su ubicación en un puesto de trabajo incompatible con su situación y por el contrario el informe de la ITSS a que se refiere el hecho probado 11 de la sentencia de instancia, tras la visita efectuada el 28/06/2022, constata que el trabajador ocupa un puesto de trabajo, en su departamento, en el que realiza tareas de carácter más administrativo, circunstancia que ni siquiera niega el trabajador ante el inspector actuante cuando pese a señalar que no recuerda desde cuando lo ocupa reconoce que solo realiza exclusivamente tareas de oficina de forma oficial desde hace más de un año.

Específicamente en cuanto a la procedencia de la imposición del recargo en las prestaciones de Seguridad Social, como antes señalábamos es necesario un nexo causal adecuado entre el siniestro y el resultado lesivo, además de la conducta pasiva del empleador. Atendido todo ello discrepa la Sala de la consideración y criterio de la Juzgadora de instancia en relación a que no se produjera una adaptación del puesto de trabajo del actor con la agilidad requerida y de la vinculación que establece de esta actuación, o más bien falta de ella, con la agravación de las lesiones que presenta el trabajador. La empresa no ha incumplido sus deberes cuando existe evaluación de los riesgos del puesto de trabajo que el demandante ocupaba y cuando tras un periodo de baja médica se produce la reubicación del trabajador en otros puestos de trabajo exentos de requerimientos de movimientos repetitivos en los que permanece un corto periodo de tiempo iniciando el segundo periodo de incapacidad temporal que cuando finaliza determina su reincorporación a la empresa. Y conforme a la evaluación del puesto de trabajo que ocupaba el trabajador realizada en 2017, el 31/10/2017, la primera cuyo registro consta tras su reincorporación, en esa y en las sucesivas realizadas se le declaró apto. No puede la Sala en esas circunstancias y discrepando, como decíamos, del criterio expresado en la sentencia de instancia, daruna respuesta positiva a la existencia de ese nexo de causalidad. Entales términos y conforme a lo expuesto procede la estimación del recurso y correlativa revocación de la sentencia recurrida para desestimar la demanda interpuesta por el trabajador.

Esa decisión, como ya avanzábamos, al llevar aparejada la revocación de la sentencia recurrida para desestimar la demanda y absolver de la misma a los demandados, determina que quede sin efecto y pierda el sentido abordar el recurso planteado por el demandante, salvo para indicar que en esas circunstancias únicamente procedería su desestimación.

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS de proceder su imposición lo seria a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso y tratándose del trabajador no procede imposición de costas por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Estimándose el recurso interpuesto por la empresa no hay imposición de costas. Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.