Una vez iniciada la negociación y en reunión verificada el 20 de mayo de 2024, la trabajadora detallaría que sólo puede trabajar en turno de mañana de lunes a domingo porque durante la semana los niños van a la guardería y a la salida de éstos su pareja no llega a tiempo para ir a recogerlos y que no tiene apoyo de los abuelos porque vive lejos. Igualmente manifiesta que los fines de semana no tiene disponibilidad ya que su pareja ayuda en la empresa familiar los fines de semana por la mañana.
A la vista de tales planteamientos, la empresa, a través de una propuesta verificada el 27 de mayo, le ofreció las siguientes posibilidades:
A los aludidos ofrecimientos, respondió, la trabajadora, a través de comunicación de 30 de junio, insistiendo en la misma pretensión que formuló inicialmente.
Mediante comunicación de 3 de junio, la empresa le ofreció, como cuarta posibilidad, establecer de lunes a viernes un turno de mañana y los fines de semana en tardes o noches, según coincida. Todo ello con los descansos pertinentes.
La trabajadora tampoco aceptó esta opción.
A través de comunicación fechada el 10 de junio, la dirección de la empleadora denegaría la solicitud de la trabajadora reiterando idénticos ofrecimientos.
PRIMERO.Atendidos el contenido de la demanda y la contestación [que, como es bien conocido, perfilan los contornos del litigio ( artículos 218 y 412 de la LEC y 85 de la LRJS, y SSTS -Sala 1ª- 578/2015, de 19 de octubre -recurso 2212/2013-, 381/2013, de 18 de junio -recurso 312/2011- y 291/2012, de 18 de mayo -recurso 824/2009-)] habrá de comenzar por indicarse que la actora, con pretendida apoyatura en los preceptos legales que cita y la doctrina legal que invoca -que, en aras de la brevedad, damos por enteramente reproducidos- interesa que se reconozca su derecho a fijar su jornada de trabajo en turnos de mañana en horario de 7 a 14,45 horas de lunes a domingo, con los descansos legales,y, asimismo, que se condene a la empresa a abonar a la actora una indemnización no inferior a 7501 € por la vulneración de sus derechos fundamentales,pues, según se entiende, la conducta empresarial vulnera el ejercicio del derecho a la conciliación familiar y laboral y, por extensión, el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la normativa en torno a la conciliación familiar impone a la empresa una obligación de atender y negociar las solicitudes de los trabajadores que ejercitan este derecho que no puede quedar a expensas de un criterio arbitrario e injustificado.Se entiende que la solicitud de concreción horaria es legítima y proporcionada, moderada y razonable, ajustándose a las horas y turnos preestablecidos en el centro de trabajo,afirmándose, asimismo, que se tiene conocimiento de que es posible concretar en turno de mañana porque hay nuevo personal contratado exclusivamente en ese turno y sin rotación.A lo dicho, se añade que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 05/06/2024.
Frente a todo ello y de adverso, se afirma que se le ofrecieron hasta cuatro opciones a la trabajadora, desechando todas ellas; que la empresa cuenta con 29 auxiliares cuyo trabajo se organiza a través de un sistema equitativo de turnicidad de modo que quedan en igualdad los descansos y las cargas de trabajo,tales auxiliares atienden tanto la residencia como las viviendas comunitarias y los apartamentos, 365 días del año, 24 horas al día,afirmando, asimismo, que cualquier alteración del sistema de trabajo generaría un desajuste tremendamente lesivo tanto para los usuarios como para el resto de trabajadores, obligando a la empresa a diseñar desde cero un nuevo sistema que integre estos condicionantes.Se añade, finalmente, que la trabajadora se encuentra en situación de excedencia por cuidado de hijos menores de 3 años, desvinculando tal situación de cualquier suerte de transgresión empresarial de su derecho a conciliar.
Al análisis de la aludida pretensión, al de los argumentos que tienden a refutarlas y a la determinación de si los hechos en que unos y otros se fundamentan se hallan o no convenientemente acreditados -todo ello, tan sólo en cuanto resulte estrictamente necesario para el adecuado enjuiciamiento del litigio- dedicaremos las consideraciones que siguen
SEGUNDO.Al objeto de colmar la exigencia contenida en el número 2 del artículo 97 de la LRJS y sin perjuicio de las consideraciones que, a este mismo respecto, hubiéramos de realizar en ulteriores ordinales, comenzaremos por indicar que, acerca de la totalidad de los hechos del relato fáctico que precede a esta fundamentación, no ha existido esencial controversia entre las partes de modo que se encuentran exentos de necesidad de prueba de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 87.1 y 90 de la LRJS (en idéntico sentido, artículo 281.3 de la LEC) sin perjuicio de lo cual, la prueba documental y testifical que integra el acervo probatorio (admitida y practicada en el modo que establecen los artículos 87, 90, 92 y 94 de nuestra Ley ritual, y valorada en conciencia, de acuerdo a las reglas establecidas en los artículos 318 y siguientes de la LEC) abunda en su acreditación.
TERCERO.Los artículos 14 y 39 de la Constitución son la base de máximo rango de los denominados derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. Esa dimensión constitucional tiene importantes consecuencias, señaladas por nuestro máximo Tribunal de garantías en los siguientes términos:
La dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares( SSTC 3/2007, de 15 de enero -FJ 6- 26/2011, de 14 de marzo -FJ 6 - y 119/2021, de 31 mayo -FJ 3).
A las pretensiones de adaptación de jornada como la que da sustancia a la demanda, ha de buscarse amparo legal en lo dispuesto en el artículo 34.8 del ET que, como es bien sabido, responde al siguiente tenor:
Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
Entre las más recientes de que tenemos noticia, la STSJ de Galicia 5997/2024, de 19 de diciembre -con literal cita de la STSJ de Galicia de 25 de junio de 2021 (recurso 1948/2021) expone la adecuada exégesis del precepto en los siguientes términos:
Esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)
Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021 , "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)
Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:
- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).
- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.
- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas.
En nuestro caso y tal como hemos avanzado en el relato de hechos probados que da sentido a esta fundamentación, en la solicitud realizada por la trabajadora con fecha de 30 de abril de 2024, se explicita su necesidad de conciliación (referida a una concreción horaria de lunes a domingo de 7 a 14,45 horas con los correspondientes descansos semanales o festivos) en los siguientes términos: ante la imposibilidad de poder atender a mi hija y a mi hijo por la tarde, dado que el horario de guardería es desde las 8 a las 16 horas y, ante la imposibilidad de que pueda atenderlo otro familiar, me veo en la obligación de solicitar el horario y jornada antes descrito.
En el acta de la reunión verificada el 20 de mayo de 2024 (tal como se asevera en la demanda, por error, consta el 20 de marzo) la trabajadora explica que sólo puede trabajar en turno de mañana de lunes a domingo porque durante la semana los niños van a la guardería y a la salida de éstos su pareja no llega a tiempo para ir a recogerlos y que no tiene apoyo de los abuelos porque vive lejos. Igualmente manifiesta que los fines de semana no tiene disponibilidad ya que su pareja ayuda en la empresa familiar los fines de semana por la mañana.
Con tales necesidades, la empresa ofrece, inicialmente (propuesta de 27 de mayo) las siguientes posibilidades:
- En los términos que usted propone, ofrecerla la jornada por usted solicitada, de 7:00 h a 15:00 h de lunes a domingo, con los correspondientes descansos en el servicio de ayuda a domicilio, respetándole su antigüedad, salario y demás condiciones laborales.
- La otra alternativa que también vemos factible es ofrecerle el turno de noche y los fines de semana, con los correspondientes descansos teniendo en cuenta que hay otra compañera que tiene turno fijo de mañana, para permitirle la conciliación, respetando en todo caso las condiciones de descanso que marca el convenio.
- Propuesta de mantener los turnos de tarde que tiene actualmente asignados y que coincidan con los fines de semana, mantener las noches que ya tiene asignadas en su turno completando el resto con el turno de mañana por Vd solicitado.
A tales ofrecimientos, responde, la trabajadora, a través de comunicación de 30 de junio, insistiendo en la única posibilidad que contempla (turno de mañana fijo de lunes a domingo de 7 a 14,45 horas, con los correspondientes descansos).
Frente a tal planteamiento, mediante comunicación de 3 de junio, la empresa ofrece una cuarta posibilidad: establecer de lunes a viernes un turno de mañana y los fines de semana en tardes o noches, según coincida. Todo ello con los descansos pertinentes.
La demandante tampoco aceptó esta posibilidad.
Habrá de convenirse en que, siquiera en línea de principio, una negociación implica la disponibilidad a cierta flexibilidad en las posturas iniciales (así se infiere, desde luego, del contenido del artículo 1809 del Código Civil al definir el contrato de transacción) y hacerlo de buena fe no puede equivaler, desde luego, a no tolerar otro desenlace que no sea el absoluto aquietamiento de la parte contraria al planteamiento propio. La trabajadora demandante manifestó su necesidad de disponer de las tardes libres por cuanto sus hijos asistían a la guardería durante las mañanas (de 8 a 16 horas). Precisaba, además, de salir con cierta antelación al objeto de recogerlos, y matizó, también, que su pareja ayuda en la empresa familiar los fines de semana por la mañana.Pues bien, cuanto menos la primera y la cuarta de las opciones que ofrece la empresa no ya solamente se ajustan adecuadamente a las necesidades de la demandante en el modo en que han sido explicitadas sino que la última de ellas ofrecería, incluso, una facilidad de conciliación mayor que la interesada (pues, si la pareja de la demandante tiene las mañanas de los fines de semana ocupados y ésta también prestase servicios en turno de mañana según pretende, precisaría de un tercero para hacerse cargo de los niños en las mañanas del fin de semana, lo que no acontecería si, tal como se le propone, realiza su turno en fines de semana en tardes o noches). En fin, no podemos sino considerar que las opciones indicadas resultan adecuadas a las necesidades requeridas y, en consecuencia, el rechazo de la trabajadora injustificado. La demanda, en consecuencia, no debe prosperar, obviamente, tampoco en lo relativo a la pretensión indemnizatoria en tanto, por las mismas razones explicitadas, no ha de apreciarse la transgresión del derecho de conciliación que habría de servirle de presupuesto.
CUARTO.La letra b) del artículo 139 de la LRJS establece que, contra la resolución que conozca del procedimiento de ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar o laboral, no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación.En el mismo sentido, se pronuncia la letra f) del número 1 del artículo 191 de la misma Ley ritual. En tanto la pretensión indemnizatoria exorbita la cuantía establecida en la letra g) del propio precepto, ha de abrirse la vía a la articulación del aludido medio impugnatorio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:
