Sentencia Social 1511/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 876/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda de despido y reclamación de cantidades pendientes de abono interpuesta por los trabajadores demandantes, cuyos contratos de trabajo fueron extinguidos por causas organizativas y productivas, considerando la Juzgadora "a quo" que las causas invocadas en la comunicación extintiva no justificaban legalmente la decisión empresarial pues no existía la necesaria adecuación entre lo mantenido por la empresa en la carta y la amortización de los puestos de trabajo de los demandantes, por lo que se declaraba la improcedencia del despido en los términos que constan en la parte dispositiva de la sentencia.

La razón por la que respecto de D. Olegario no se dio a la empresa opción por la readmisión era que había ya pasado a la situación de pensionista.

Precisamente por esa razón la empresa, alegando carencia sobrevenida de objeto de su reclamación por despido, formuló reconvención a fin de que el referido trabajador le reintegrase el importe de la indemnización percibida con ocasión de su cese, pretensión reconvencional que fue desestimada.

Frente a la anterior sentencia la empresa demandada formaliza recurso de suplicación en el que articula siete motivos de revisión fáctica y tres más de censura jurídica denunciando las infracciones normativas y jurisprudenciales a que después aludiremos, considerando que debía calificarse como procedente la extinción contractual impugnada, solicitando además la estimación de la reconvención formulada contraD. Olegario.

No fue objeto de recurso el pronunciamiento relativo a la condena al pago de las cantidades pendientes de liquidación.

La parte demandante impugnó el recurso de suplicación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente siete revisiones del relato de hechos probados, todas las cuáles van a prosperar por si pudieran tener trascendencia a efectos casacionales, en los siguientes términos:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado décimo tercero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"El resultado del ejercicio 2021 de la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (1.933.037,48€.)"

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el reverso del folio 1.049, tomo 3 de los autos, que se corresponde con la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio terminado a 31/12/2021 de las cuentas anuales de Grupo KALISE del año 2021, así como en el reverso del folio 1.054, tomo 3 de los autos (página 15 de las cuentas), documento en el que se fundamentó la Juzgadora "a quo" para sostener dicho ordinal.

Argumenta que las cifras expresadas sin signos son positivas, mientas que las expresadas mediante paréntesis «( )» o mediante el símbolo menos «-» expresan datos negativos, ello, además de ser práctica aceptada, está regulado en la regla 4ª de los modelos de cuentas normalizados aprobados mediante Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación, [BOE 4/07/2022- página 93.505].

Se estima el motivo. El dato es cierto y la argumentación correcta. De las cifras ofrecidas se desprende, sin género de duda, que el resultado es negativo (pérdidas) por el valor referido.

Segundo.- Se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado décimo tercero redactado del modo siguiente:

"En los estados financieros intermedios completos a 31 de marzo de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (521.379,51€)."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del reverso del folio 979, tomo 3 de los autos, que forma parte del informe pericial propuesto por la demandada.

El motivo se estima. Los datos son ciertos y se extraen sin argumentación o conjetura alguna.

Tercero.- Se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado décimo tercero redactado del modo siguiente:

"En los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (309.861,03€)."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del folio 1.014 de los autos, que forma parte del referido informe pericial.

El motivo también se estima. Los datos son ciertos y se extraen sin argumentación o conjetura alguna.

Cuarto.- Se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado décimo tercero redactado del modo siguiente:

"Que de los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., presenta un fondo de maniobra negativo de 728.228,39€, debidos principalmente, a la deuda contraída con entidades de crédito a corto plazo."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el folio nº 1.011 de los autos, que integra dicho informe pericial.

Se va a admitir, aunque de forma matizada. El referido folio se corresponde con el informe de revisión limitada sobre estados financieros intermedios, que se remite a la nota 2.3 de la memoria intermedia adjunta. Y en esa nota, además de constar el texto propuesto, se expresa lo siguiente: "...No obstante, los estados financieros intermedios han sido preparados siguiendo el principio de empresa en funcionamiento ya que la Sociedad presenta un Patrimonio Neto saneado y se prevé que sea capaz de generar los flujos de caja necesarios para hacer frente a los pagos comprometidos en el corto plazo". En tal sentido y precisión ha de ser admitido el motivo.

Quinto.- Se interesa la modificación del hecho probado duodécimo en el sentido de que el concepto "Coste neto de ventas" sea sustituido, respecto de todos los años, por el de "Ventas netas."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios nº 968, y 970, que forman parte de la pericial en que la Jueza a "quo" se basó para sostener dicho hecho probado.

Este motivo también se estima pues datos son ciertos y se extraen sin argumentación o conjetura alguna.

Sexto.- Se interesa otra modificación del hecho probado duodécimo a fin de que como resultado neto operativo del año 2020 conste la cifra -1.109.101 € y como resultado neto operativo del año 2021 -1.800.402 €.

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del folio 968, (cuadro 12 de la página 19 del informe pericial), donde se constata que dichos resultados fueron negativos.

Argumenta que la principal dificultad alegada por la empresa en la carta de despido para externalizar la distribución del Yogur era que esta línea de negocio representa un resultado operativo negativo continuo, cuantioso y creciente en los últimos cuatro años, que pasó de -896.725 € en el año 2018 a -1.800.402 € en el año 2021.

Se admite el motivo. El informe pericial refleja expresamente los datos relativos al resultado operativo de la línea de yogur en los años 2018 a 2021.

Séptimo.- Se interesa finalmente la adición de un nuevo párrafo al hecho probado duodécimo redactado del modo siguiente:

"En el año 2020 la empresa Grupo Kalise, S.A. arrojó un resultado operativo negativo por valor de 2.717.136€, y en el año 2021 por importe de 3.275.494€."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido de la página 23 del informe pericial , Tabla 17, contenido en el folio 970 de los autos.

El motivo se estima. Y ello como consecuencia de haberse atendido en la sentencia de instancia de instancia al concepto de resultado operativo, siendo las cifras negativas acordes con lo expresado en el informe pericial considerado en dicha sentencia.

TERCERO.- Ya entrando a conocer de los motivos de censura jurídica, se invoca en el ordinal octavo del recurso, en relación con la concurrencia de causas productivas, infracción de los arts. 51.1 y 52 c) ET así como del art. 122.1 LRJS y de la Jurisprudencia.

Considera el recurrente incongruente la fundamentación jurídica de la Jueza "a quo" en lo relacionado con las causas productivas alegando que la carta de despido contiene datos precisos sobre la posición y evolución de la marca Kalise en el mercado de yogures en el ámbito de las Islas Canarias y la de las denominadas marcas blancas (MDF), así como que los precios de éstas son sustancialmente más baratas que los de la marca Kalise y que, contrariamente a lo que sostiene la Jueza "a quo", se trata de datos recientes que analizan tramos temporales en el que se contempla el año 2021, habiéndose producido el despido en febrero de 2022.

Afirma la parte que no estamos ante el típico supuesto de descenso de pedidos de la demanda de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado, pero que de la literalidad del precepto, al introducir la expresión "...entre otros...", se ha de interpretar que cualquier otro cambio que se dé en el mercado en el que desarrolla su actividad la empresa sería subsumible en el tenor de la norma como causa productiva.

Entiende la recurrente que concurre dicha causa pues la línea de negocio de Yogures de KALISE representa resultados operativos negativos continuos, cuantiosos y crecientes en los cuatro años anteriores a la fecha del despido, lo que justifica que la empresa haya adoptado decisiones para disminuir sus costes dada la imposibilidad que tiene de trasladarlos al mercado mediante un incremento de precios, decisión racional que, a su juicio, corresponde al buen quehacer de un buen comerciante, habiendo la decisión extintiva afectado a once trabajadores, cinco en Gran Canaria, cuatro en Tenerife y dos en Lanzarote.

La sentencia de instancia, reproduce en su fundamento de derecho 2º la fundamentación jurídica de una sentencia dictada por otro Juzgado que resolvió análoga controversia, auqnue siendo otra persona la allí demandante (frente a la que también pende recurso ante esta Sala), en la que tras aludirse a los criterios establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para el enjuiciamiento de este tipo de controversias, razona que en este caso la carta de despido carece de suficiente contenido para poder apreciar una causa productiva pues no se aportan datos concretos, sino generales, sobre la posición exacta de la empresa demandada en el mercado de fabricación y distribución de yogures, y que, pese a que la ventas de las llamadas marcas blancas en el mercado ha aumentado de manera relevante su venta frente las marcas propias y tienen menor coste de fabricación, no se trasladan tales datos a su incidencia sobre el grupo Kalise pues resulta que la empresa se dedica tanto a la fabricación como a la distribución de ambas modalidades, además de a la distribución de otros productos de la gama de refrigerados. Seguidamente se razonaba lo siguiente:

"...Y es que el supuesto más frecuente en la práctica para acreditar las causas productivas, como dice la sentencia de 12-1-23 del TSJ de Andalucía (Granada) es "el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, episódico o poco significativo del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar o clientes a atender u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios y de la facturación y, en su caso, un incremento de los stocks, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades reales.

Pero, como no puede ser de otra manera, el reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción".Debiendo tenerse en cuenta que, además de probar la concurrencia de la causa, la empresa debe acreditar que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado ( sentencia del Tribunal Supremo de 18-11-20). Reiteramos pues que nada se ha probado sobre la reducción de la cifra de negocio del sector del yogur en su totalidad (incluyendo la distribución ) al que se dedicaba la parte actora o la existencia de una disminución del volumen de facturación en concreto en el ámbito del despido, la isla de Gran Canaria, al tratarse de un conjunto de alegaciones genéricas y referirse a cambios no actuales, además que de que en la carta de despido se asocian las "dificultades de la empresa Kalise" a las causas organizativas y no a las productivas."

Sentado lo anterior, entendemos que el recurso no puede prosperar. Recordemos que es reiterada la Jurisprudencia que establece que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al "standard" de un buen comerciante, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

En efecto, la sentencia del de la Sala de lo Social del TS de 18 de noviembre de 2020, recurso 143/2019, citada en la sentencia recurrida, explica que las causas productivas «existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva , en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado , que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa , pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada. Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella.(.)

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, sostiene que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas.»

Partiendo de todo ello, a juicio de la Sala la sentencia de instancia no violenta los criterios de la Sala 4ª del Tribunal Supremo sobre el juicio de razonabilidad, sino que los aplica correctamente, pues no constatamos una adecuación y lógica relación causal entre lo mantenido por la empresa en la carta de despido y la realidad de la amortización de los puestos de trabajo de los demandantes, no concurriendo por tanto la necesaria razonabilidad de la decisión extintiva.

Por lo expuesto, compartimos el criterio de la sentencia recurrida calificando la decisión extintiva como improcedente, lo que en definitiva conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el siguiente motivo, ordinal 9º del recurso, con denuncia de infracción de infracción de los arts. 42.1, 51.1 y 52 c) ET así como del art. 122.1 LRJS y de la Jurisprudencia que se cita, se combate el pronunciamiento de instancia sobre la ineficacia extintiva de la causa organizativa invocada en la carta.

Se afirma que la empresa externalizó totalmente la distribución de los Yogures y otros productos de la marca KALISE a partir de 1 de marzo de 2022, que cerró el ejercicio 2021 con pérdidas importantes que persistían a fecha 31/03/2022 y también a 30/06/2022, irrumpiendo en el balance de situación a 30/06/2022 un fondo de maniobra negativo por valor de 728K€, a lo que añade que la empresa en su conjunto cerró el año 2021 con un resultado operativo negativo de 3,275M€, por lo que, a su juicio, no se podía afirmar que la decisión de externalizar la distribución de los yogures tuviera como propósito el incremento de beneficios, sino el de reducir las pérdidas.

A tal fin, sigue afirmando la recurrente, no sería factible aumentar los precios de venta de los yogures, producto de primera necesidad, pues no se podría entonces competir con las denominadas marcas blancas.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, tras citar los criterios jurisprudenciales relativos a los supuestos de externalización de servicios, se descartaba la existencia de la causa organizativa por las razones siguientes:

"..., de lo actuado en este procedimiento no ha quedado acreditado en modo alguno cuáles sean las dificultades, problemas o pérdidas de eficiencia existentes en el concreto puesto de trabajo del actor, fundamentalmente porque ni tan siquiera se alegan. La empresa, en un comprensible intento de aumentar sus beneficios, constata que la externalización de su servicios de distribución de yogures supone un ahorro de casi 30.000 € mensuales, pero tal constatación no se acompaña de una demostración siquiera mínima de cuales sean los motivos por los que la distribución por sus propios medios es casi 30 mil euros más cara. Y es que ni se alega ni consta que las rutas de distribución existentes sean incorrectas, deficientes o mal diseñadas; que la productividad del trabajador o de sus compañeros sea especialmente baja en comparación con otros distribuidores o repartidores, ya sea de la misma empresa en su línea de helados o de empresas de la competencia o de otros sectores o que el parque móvil presente un envejecimiento que genere disfunciones de algún tipo por averías o accidentes, por limitaros a citar tres claros ejemplos. De este modo, a ningún observador imparcial podría escapar que el motivo más razonable al que se puede achacar el ahorre de costes es a que la masa salarial de los trabajadores despedidos es superior a los de la empresa subcontratista, ya sea por razones de antigüedad, de existencia de condiciones laborales más beneficiosas o la aplicación de un convenio colectivo diferente y más desfavorable. Y lo cierto es que obviamente nuestro ordenamiento laboral no ampara tal comportamiento empresarial. No se trata pues, frente a lo resuelto por otras sentencias aportadas por la parte actora que le dan la razón en cuanto a la improcedencia del despido en la misma empresa, de entrar a valorar en términos de conveniencia empresarial comparando los gastos de la línea de helado y la de yogures, lo que considero inadecuado, sino de realizar una labor si se quiere más modesta de comprobar si existen motivos ciertos y reales que amparen la causa alegada."

También nosotros consideramos que la decisión extintiva respondió a la mera conveniencia, no a un necesidad empresarial, no evidenciándose causa objetiva alguna que merezca ser tutelada.

Es por ello que, igualmente respecto de la causa organizativa, va a confirmarse el pronunciamiento de instancia que calificaba la decisión extintiva como improcedente.

Decíamos sobre la materia que nos ocupa en sentencia de 23/06/2022, rec. 478/2022, lo siguiente:

«Esta Sala ha reiterado su interpretación de la causa objetiva extintiva prevista en el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, tras la Ley 3/2012, en los siguientes términos:

La norma reformada no proporciona una definición de las causas productivas y organizativas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, se entiende que concurren las primeras "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado" y se dan las segundas cuando dichos cambios se produzcan, "entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal"

Efectuando una interpretación del precepto en clave teleológica, los elementos que de forma acumulativa han de darse para la apreciación de factores de producción u organizativos que justifiquen causalmente un despido por causas objetivas son los siguientes:

- Los hechos que conforman la causa han de ser objetivos y sobrevenidos, es decir, tratarse de circunstancias externas que irrumpan novedosamente en la vida empresarial, y tener carácter estructural y no meramente coyuntural o transitorio.

- Esos cambios se deben manifestar en el terreno de la actividad que la empresa desarrolla en el mercado o de su estructura organizativa afectándolos de manera negativa

- La causa debe ser actual, estar presente en la fecha en que se adopta la medida extintiva, pues lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa de manera que si la situación desfavorable es pretérita faltaría el presupuesto del cese, al no ser posible establecer la imprescindible conexión causal con la causa objetiva cuya presencia autoriza el recurso a la indicada medida de flexibilidad externa como medio instrumentalmente proporcionado y razonable para su superación.

- Su ámbito de apreciación es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración otros factores o circunstancias que puedan desvirtuar su razonabilidad. Así lo ha puesto de manifiesto consolidada jurisprudencia ( SSTS 16/09/09, Rec. 2027/08; 12/12/08, Rec. 4557/07; 29/11/10, Rec. 3876/09, 16/05/11, RJ 4879)

- Tales modificaciones en la esfera productiva u organizativa deben estar dotadas de la envergadura y entidad suficiente para producir un desajuste entre las nuevas exigencias de producción propiciadas por la alteración de la demanda de productos y servicios que la empresa coloca en el mercado, o una disfunción en la estructura organizativa de sus recursos humanos, que origine excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.»

Nos remitimos a la Jurisprudencia citada en la sentencia recurrida (y en el propio recurso) en materia de decisiones extintivas por externalización de servicios, especialmente en lo relativo a la necesidad de acreditar los problemas de gestión o eficiencia que llevan a una amortización de puestos de trabajo por externalización

En palabras del Alto Tribunal, "...desde la perspectiva de la facultad de externalizar o descentralización productiva, hay que partir de que la misma está inserta en la libertad de empresa ( art.38 CE), pero que cuando colisiona con el derecho a no ser despedido sin justa causa ( art.35 CE), debe concurrir como causa objetiva, y no como mero interés empresarial,de forma que, conforme a la doctrina del TS,se debe acreditar la existencia de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia, que amparen objetivamente la decisión de externalizar para justificar el despido.

(.) Cuando la amortización de un puesto de trabajo y la consiguiente extinción de un contrato de trabajo se derivan de la subcontratación o externalización de actividades antes desarrolladas en la empresa el juicio de adecuación o conexión de funcionalidad del despido objetivo por causas empresariales no suele referirse a la especificación del concreto puesto de trabajo amortizado, el cual se desprende normalmente de la indicación de las actividades subcontratadas. Pero, como ya se ha apuntado, la exigencia de acreditar una conexión de funcionalidad entre la conducta de la empresa y el objetivo de superar sus problemas o deficiencias de funcionamiento se remonta en este supuesto a la propia decisión de subcontratación o externalización.".

Y aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, compartimos la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia ya que, pese a acreditarse que la externalización del servicio de distribución de yogures supone un ahorro de casi 30.000 € mensuales, se desconocen los motivos, falta de prueba que comporta el anunciado pronunciamiento confirmatorio del de instancia.

QUINTO.- En el décimo y último motivo del recurso se invoca infracción de los arts. 49.1 g) ET y 22 LEC alegando la parte que la resolución del INSS reconociendo la prestación de incapacidad permanente a D. Olegario se dictó en fecha 28/02/2022, pero con efectos del 22/02/2022, de manera que el 28/02/2022, fecha de efectos del despido, no estaría ya vigente la relación laboral, la cual a entender del recurrente había finalizado el 21/02/2022 de acuerdo con el artículo 49.1.g) ET -sin duda se está refiriendo a la letra e) del precepto, que establece como causa de extinción del contrato de trabajo, entre otras, la declaración de incapacidad permanente total o absoluta del trabajador-.

Apela por esa razón la recurrente a una pretendida carencia sobrevenida de objeto del procedimiento de despido, afirmando que debió estimarse la reconvención condenando a dicho trabajador a devolver a la empresa el importe de la indemnización puesta a su disposición junto con la notificación del despido (31.359,11€) a los que habría que deducir las cantidades reclamadas por éste (3.508,54€), resultando 27.850,57€.

La Juzgadora de instancia consideró que no había tal carencia sobrevenida del objeto de la reclamación por despido ya que se había notificado la extinción de la relación laboralel mismo día que se dictó la resolución del INSS.

Por ese motivo se desestimaba la reconvención, manteniendo la declaración de improcedencia del despido (aunque excluyendo la opción por la readmisión), sin que a ello obstara que la empresa hubiera cursado la baja en TGSS del demandante con efectos retroactivos a fecha 21/02/2022.

Para resolver el motivo debe recordarse que el art. 22.1 LEC contempla la carencia sobrevenida de objeto en un procedimiento para aquellos casos en que, por diversas razones, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida. Ello supone la ausencia de un interés jurídico susceptible de protección que legitime el ejercicio de la acción.

Pero no cabe entender que ello sea lo que en el presente caso ocurrió pues lo cierto es que el día 28/02/2022 la empresa acordó la extinción del contrato de trabajo de D. Marcelino por causas objetivas.

Su último día de trabajo fue el 27/02/2022, dictándose la resolución del INSS al día siguiente, siendo a estos efectos irrelevante (aunque a otros pudiera no serlo) la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida.

En el mismo sentido se pronunciaba esta Sala en un supuesto asimilable en sentencia de fecha 26/09/2018, rec. 799/2018, en la que se explicaba lo siguiente:

«..en lo que respecta a la viabilidad de la acción en impugnación de un despido cuando, con posterioridad al mismo pero antes de sentencia, el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 febrero 2017, rec. 2271/14, y 13 marzo 2018, rec. 1543/2016 centradas en la cuestión relativa a la imposibilidad readmisoria sobrevenida; nos remitimos a lo en ellas expuesto resaltando de la última citada su fundamento jurídico quinto que expresa:

"... siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el artículo 56.1 ET, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 (rcud. 1899/04), respecto de que "lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación a falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido."

Resulta de cuanto se ha expuesto que la acción de despido no ha dejado de tener interés tras el reconocimiento a la trabajadora de la incapacidad permanente absoluta porque aquél se produjo antes de la extinción de la relación que esta comporta, y que, de prosperar la acción, la extinción ulterior por incapacidad permanente sólo podría causar el efecto de tener que ajustar el pronunciamiento en atención a las circunstancias concurrentes en el caso.»

Dando así respuesta al último motivo del recurso, y habiéndose desestimado los demás motivos de censura jurídica, no cabe sino la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación del art. 235 y concordantes de la LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no gozase del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala el importe de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en la cantidad de 800 € para cada uno de ellos.

Procede además, según dispone el art. 204 LRJS, decretar la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,