Sentencia Social 1958/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3779/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tarragona se ha seguido procedimiento de reclamación de cantidad (Autos 465/2022), a instancia de D. Julián contra la mercantil Josep Grau Pascual, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, el actor alega que viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 7-5-2020, mediante contrato indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de Conductor mecánico, debiendo percibir un salario bruto mensual.

Reclama en el periodo 1-4-2021 al 31-10-2021 los siguientes conceptos:

-Horas extraordinarias: 170,27 horas x 11,35 euros= 1.932,57 euros.

-Horas de disponibilidad: 66,55 horas x 11,35 euros= 559,54 euros,

-Compensación por falta de descanso entre jornadas: 96,55 x 8 euros= 772,40 euros.

Reclama también el interés del 10% en concepto de mora, y la condena de la demandada al pago de las costas por importe de 600 euros, al no haber comparecido la empresa al acto de conciliación administrativa, pese a estar debidamente citada.

SEGUNDO .- En fecha 13-3-2023 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tarragona ha dictado sentencia en el citado procedimiento , en la que ha estimado sustancialmente la demanda, condenando a la mercantil demandada a pagar al actor la cantidad de 3.441,49 euros buros, más el interés del 10% de interés de demora.

En dicha sentencia se efectúan, en síntesis, los siguientes razonamientos:

- Desestima la alegación de compensación y absorción planteada por la parte demandada de los conceptos reclamados con lo abonado como incentivos y mejora voluntaria; señalando, en primer lugar, que no concurre, en este caso, los requisitos de homogeneidad exigido por el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, y, en segundo lugar, que la compensación planteada excede lo regulado en el artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al no tener la demandada a su favor una deuda líquida y exigible.

- Respecto a los conceptos reclamados se argumenta:

- Horas extraordinarias. Considera acreditadas la realización de 170,16 horas en el periodo 1-4-2021 a 31-2021, con fundamento en la prueba pericial aportada por la parte actora, a la que otorga una mayor eficacia probatoria que la aportada por la parte demandada; considerando que el dictamen del perito de la parte actora ha sido más exhaustivo, habiendo analizado los datos de los taquígrafos de forma más minuciosa, estudiando los datos diarios, e indicando la forma en la que ha computado cada concepto reclamado.

Respecto al precio de las horas extraordinarias, establece el mismo a razón de 11,19 euros la hora, en el periodo enero a julio de 2021, y a razón de 11,35 euros la hora, en el resto del año, según lo establecido en las tablas salariales del Convenio Colectivo. Por lo que determina que la empresa debe abonar al actor, en concepto de horas extraordinarias, la cantidad de 1.915,76 euros (1088 euros en el primer periodo, y 827,76 euros en el segundo periodo).

- Horas de disponibilidad. Señala que las partes muestran conformidad a que el actor realizó 66,55 horas de disponibilidad, discrepando en su cálculo.

Cita el artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancía por carretera, y calcula sobre la hora ordinaria, teniendo en cuenta el salario del actor, incluyendo plus transporte, plus convenio y pagas extraordinarias; en el primer periodo señala un salario de 1.656,80 euros y en el segundo periodo 1680,43 euros. Por lo que determina que la cantidad total que debe pagar la empresa al actor por este concepto es de 753,43 euros (427,91 euros por el primer periodo y 352,52 euros por el segundo periodo).

- Descanso. Declara probado que el actor ha tenido una falta de descanso de 96,33 horas, con fundamento en el informe pericial de la parte actora.

Y fija la indemnización por dicha falta de descanso, sobre la base del salario mínimo interprofesional, y determina que la cantidad que debe abonar la empresa por este concepto es de 772,40 euros. Señalando que la empresa no aporta prueba alguna de que el trabajador haya descanso cinco horas durante su jornada para reducir el descanso a nueve horas entre el fin y el inicio de la jornada siguiente.

- Condena a la empresa demandada al pago de las costas, hasta un máximo de 600 euros, por no haber comparecido al acto de conciliación administrativa, coincidiendo la sentencia esencialmente con la pretensión contendida en la papeleta de conciliación.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte demandada ha formulado el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos, amparados en los aparatados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de instancia, declarando que la empresa demandada debe pagar al actor las siguientes cantidades:

-649,88 euros en concepto de horas extraordinarias.

-753,43 euros en concepto de horas de disponibilidad.

-686,88 euros en concepto de horas por falta de descanso entre jornadas.

Declarando que, de este importe, se ha de descontar la suma de 1.352 euros en concepto de cantidades abonadas por la empresa por encima de convenio.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a la modificación solicitada, alegando que la parte recurrente pretende que se realice una nueva valoración de las pruebas periciales, que sustituya a la realizada por la Magistrada de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: "De 01-04-2021 a 31-10-2021, el Sr. Julián ha realizado:

-170:16 horas extraordinarias

-66:55 horas de disponibilidad

-96:33 horas correspondientes a falta de descanso

(Pericial de la parte actora)"

Como texto alternativo se propone el siguiente: " De 1/4/2021 a 31/10/2021, el Sr. Julián ha realitzat:

-57,36 hores extraordinàries

-66:55 hores de disponibilitat

-85,86 hores corresponents a falta de descans"

Como fundamento de la modificación se cita la prueba pericial aportada por la parte demandada (folios 66 a 84), y la prueba documental elaborada por el mismo perito (folios 85 a 91).

Se desestima la modificación solicitada. La parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba pericial, que sustituya a la realizada por la Magistrada de instancia. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia, dentro de sus facultades la valoración del acervo probatorio, aplicando criterios de la sana crítica ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), prevaliendo la misma por su mayor objetividad e imparcialidad; y en este caso la Magistrada de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo, ha valorado la prueba, y en concreto las pruebas periciales propuestas por cada parte sobre los discos tacógrafos, exponiendo, de forma detallada, las razones por las que da mayor eficacia probatoria a la pericial propuesta por la parte actora, sobre la propuesta por la parte demandada, basadas en la técnica empleada por cada uno de los peritos para realizar el análisis de los datos contenidos en los discos tacógrafos; sin que en dicha valoración se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, con amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a "Examinar las infracciones de las normas sustantivas y la jurisprudencia. Este motivo se estructura en cuatro apartados: A) Referido a las horas extraordinarias; B) Referido a la absorción y compensación; C) Referido a las horas reclamadas por falta de descanso; y D) Referido a la condena en costas. Debiendo examinarse por separado cada uno de ellos.

Con carácter previo, para una mayor claridad expositiva, hemos de exponer los elementos fácticos que deben terse en cuenta para la resolución de los distintos apartados de este motivo. Para ello se ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica solicitada, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido; del mismo y, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-El actor ha venido prestando servicios por cuenta de Josep Grau Pascual, S.L., con antigüedad de 7-5-2020, con categoría profesional de conductor mecánico, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa.

-Resulta aplicable el Convenio Colectivo de trabajo del sector de Transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Tarragona, y el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera. En el citado Convenio, se establece, en las Tablas Salariales para el año 2021, cuantías distintas para el periodo comprendido entre el 1-1-2021 a 31-7-2021 y el 1-8-2021 al 31-12-2021.

-La jornada anual del actor es de 1.776 horas.

-En el periodo 1-4-2021 al 31-10-2021 el actor ha realizado:

-170,16 horas extraordinarias.

-66,55 horas de disponibilidad.

-96,33 horas correspondientes a la falta de descanso.

-La empresa ha pagado al actor los siguientes conceptos:

-827 euros por incentivos variables en la nómina de marzo de 2021.

-125 euros por incentivos variables en nómina de agosto de 2021.

-200 euros por mejora voluntaria en nómina de septiembre de 2021.

-200 euros por mejora voluntaria en nómina de octubre de 2021.

SÉPTIMO.- El apartado A) de este segundo motivo del recurso, se refiere a las horas extraordinarias. La parte recurrente alega que el cálculo de las horas realizadas en el peritaje aportado por la parte actora, infringe el artículo 16 del Convenio Colectivo, donde se fija 1776 horas de trabajo efectivo, y el RD 1561/95, modificado por el RD 902/2007, donde se regula la jornada a realizar por los trabajadores de transporte de mercaderías. En síntesis, la parte recurrente realiza una serie de alegaciones dirigidas a combatir el cálculo realizado en dictamen pericial realizado por el perito propuesto por la parte actora, respecto a las horas extraordinarias, señalando que las horas extraordinarias que deben tenerse en cuenta son 57,36 horas, que, a razón de 11, 19 euros y de 11,35 euros, ascienden a la cantidad de 649,88 euros, que es la adeudada por dicha parte.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este apartado A), realizando alegaciones en defensa de su informe pericial.

No puede estimarse este apartado del motivo, teniendo en cuenta los términos en que ha sido planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Ha de tenerse en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación, y respecto a sus requisitos, el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: " En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos."

Debe recordarse la constante doctrina jurisprudencial que impide a esta Sala construir en todo o en parte los recursos de suplicación en lo que no ha sido alegado por las mismas, ya que ello iría en contra de su igualdad en el proceso, de modo que "no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida", y entre cuyas causas de impugnación obtiene relevancia esencial la fundamentación jurídica, como se viene diciendo, concretada en que "el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida" pues así se deduce no solo de la LRJS, sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este Orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso "se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos", todo lo cual es confirmado, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2009, RCUD 83/2008 , que dice: "es doctrina constante de esta Sala que la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia ".

En este caso, este apartado A) del segundo motivo del recurso, no contiene propiamente una censura jurídica respecto a los argumentos de la sentencia de instancia, sino que la parte recurrente se limita a realizar su propia valoración de la prueba pericial propuesta por la parte actora, poniendo de manifiesto lo que, a su entender los errores que se han cometido en el dictamen pericial. Por otra parte, en ningún caso podría prosperar, pues consta como probado en el relato fáctico, que el actor durante el periodo 1-4-2021 al 31-10-2021 ha realizado un total 170,16 horas extraordinarias, ya que no se ha estimado el motivo de revisión fáctica planteado por la parte recurrente en el que solicitaba la modificación de este extremo.

OCTAVO.- El apartado B) se refiere a la absorción y compensación. Se denuncia la infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, el Acuerdo para las Empresas de Transportes de Mercaderías por Carretera, y el Convenio Colectivo de Transporte de Mercaderías de la provincia de Tarragona, y la Sentencia de esta Sala de 14-3-2013.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que debe aplicarse la absorción y compensación, con el importe total de 1.352 euros que fueron abonados por la empresa a la parte actora en concepto de incentivos variables y mejora voluntaria, y que son cantidades abonadas unilateralmente por la empresa por encima de convenio. Alega que ni en el Acuerdo General ni en el Convenio colectivo se prohíbe la compensación y absorción, debiendo operar, de forma automática, al amparo del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. Señalando, que la sentencia de instancia yerra al considerar al aplicar el artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que regula la compensación de deudas, cuando no se trata, en este caso, de la aplicación del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este apartado. En sustancia, alega que no puede operar la compensación y absorción al tratarse de conceptos que no son homogéneos ni incontrovertidos.

NOVENO.- Para resolver este apartado B) del motivo de censura jurídica sustantiva, hemos de tener presente la normativa aplicable.

El artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone en su número 3: " Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas."

El artículo 26, en su número 5 del Estatuto de los Trabajadores , regula la compensación y absorción, en los siguientes términos: " Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia."

Tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 16-12-2021 (Rec 6387/2021), respecto a la compensación y absorción:

<< Sobre la figura de la absorción y compensación, no conviene perder la perspectiva, que al margen de lo que las partes hayan podido pactar a nivel individual, lo acordado en materia de absorción y compensación no puede sobrepasar en perjuicio de los trabajadores los límites que prefigura el artículo 26.5 ET , donde se recoge y se describe esta técnica neutralizadora, ni ir en contra de la doctrina que ha venido elaborando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre otras sentencias, en las de SSTS 27 de febrero de 2009, Recud 439/20008 , y 6 de julio de 2004, Recud 4562/2003 ), en interpretación dicho artículo, que establece: que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia").

Ese alto Tribunal, ha señalado con reiteración que la técnica de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ). Ello supone que, en principio, la compensación tiene que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva. Siendo más precisos, podemos decir, que para que opere esta técnica neutralizadora es necesario:

a) Que se produzca un incremento salarial, que puede tener origen, en una decisión del empresario, con efectos colectivos o individuales, en un acuerdo o pacto colectivo o simplemente que derive de la aplicación de una norma legal.

b) Que el salario percibido por el trabajador (retribuya el tiempo o la cantidad de trabajo), sea superior, en su conjunto y en cómputo anual, comparado con el salario fijado por el Convenio Colectivo, Pacto individual o el SMI.

c) Que los conceptos afectados por esta técnica siempre deben ser salariales, por lo que quedan excluidos los extrasalariales.

d) Que la compensación o la absorción se produzca entre conceptos o condiciones homogéneas. Además, sobre esta última cuestión, existen numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que han perseguido acotar a través de un casuismo más que relevante lo que se debe entender por conceptos o condiciones "homogéneas". Así, tenemos: la sentencia de 10 de junio de 1994 (rec. 2274/93 ), que en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad", por tratarse de conceptos heterogéneos; la de 9 de diciembre de 1999 (rec. 684/99 ), consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; la de 10 de noviembre de 1998 (rec. 4629/97 ), resolvió que no procedía absorber el concepto de "comisiones fijas" con el denominado "plus de convenio", ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; la de 26 de marzo de 2004 (rec. 135/03): que denegó la absorción del plus de "antigüedad" con el de dedicación y prolongación de jornada por considerar que no eran homogéneos; la de 6 de julio de 2004 (rec. 4562/03) y 28 de febrero de 2005 (rec. 2486/04), que consideró que no eran homogéneos los "plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) en relación con otros, como el de "incentivos", el "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I"; por la de 26 de diciembre de 2005 (rec. 628/05 ), que resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona; o por la de 14-12-2009, (Rco 49/09), que estima que procede la compensación operada en un supuesto en el que la empresa procedió a ingresar en Hacienda las cantidades correspondientes al IRPF y por error, no les aplicó el correspondiente descuento.

En definitiva, solo se puede aplicar sobre incrementos salariales que provengan de fuente normativa distinta, y operara únicamente sobre conceptos homogéneos, y siempre y cuando sea salario sea superior, en su conjunto y en cómputo anual, comparado con el salario fijado por el Convenio Colectivo o pacto individual.>>

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo la absorción y compensación de distintos conceptos salariales, a pesar de no ser conceptos homogéneos, siempre y cuando venga expresamente admitida en el convenio colectivo de aplicación [ SSTS 3-7-2013 (Rec. 279/2011), 21-1-2014 (Rec. 99/2013), 13-3-2013 (Rec 122/2013), 8-5-2015 (Rec. 1347/2014), 9-3-2016 (Rec. 138/2015), 25-1-2018]. Habiéndose flexibilizado el significado de homogeneidad, en el sentido de que no se trata de una esencial igualdad, sino que debe atenderse a la causa de atribución de los conceptos retributivos; y en este sentido señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11-5-2022 (Rcud 5133/2018):

" Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09 ). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2015 )."

DÉCIMO.- Aplicando los criterios normativos y jurisprudenciales expuestos, ha de desestimarse este apartado B) del motivo de censura jurídico sustantiva.

En primer lugar, y contrariamente a lo señalado por la Magistrada de instancia la absorción y compensación planteadas por la parte demandada, ahora recurrente, en el acto de juicio, sí entra dentro de los límites del segundo párrafo del artículo 85.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no siendo necesario formular reconvención; pues se limita a alegar la absorción y compensación de las cantidades abonadas por la empresa al actor en concepto de incentivos variables y mejora voluntaria, cuyo percibo no ha sido discutido, pretendiendo únicamente el descuento de estas cantidades, sin solicitar condena de la parte actora.

En segundo lugar, no puede estimarse la compensación y absorción planteada, por cuanto no cumple el requisito de homogeneidad de los conceptos, ya que se pretende compensar y absorber horas extraordinarias, horas de disponibilidad, y compensación por horas de falta de descanso entre jornadas, con incentivos variables, y mejoras voluntarias, conceptos que no responden a la misma causa, en el sentido señalado por la jurisprudencia antes expuesta; no hallándose prevista la absorción y compensación en el Convenio Colectivo del sector de transporte de mercaderías, carretera y logística de la provincia de Tarragona ni tampoco en el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Finalmente, debe señalarse que ningún elemento fáctico consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que permita apreciar si el actor en su conjunto en cómputo anual percibe un salario superior al establecido en el Convenio.

UNDÉCIMO.- El apartado C) de este segundo motivo se refiere a las horas por falta de descanso entre jornadas. Se denuncia la infracción del artículo 27.2 del Acuerdo General para las empresas de transporte de mercaderías por carretera y la Sentencia TS de 14-10-2015, y la sentencia TSJ Galicia de 25-4-2019; respecto a esta última debe señalarse que únicamente constituyen jurisprudencias las sentencias emanadas del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil) .

En síntesis, alega la parte recurrente que, según el citado precepto, cuando el conductor realiza un descanso continuado de más de 5 horas, los descansos entre jornadas pueden ser solo de 9 horas, y no de las 12 horas que corresponden habitualmente; y que este precepto no ha sido tenido en cuenta por el peritaje propuesto por la parte actora. Por ello, concluye que deben descontarse de las 96,33 horas el exceso de cálculo de 10,45 horas, debiendo abonar la empresa la cantidad de 686,88 euros, resultado de multiplicar por 8 euros las 85,86 horas reales por falta de descanso entre jornadas.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este apartado. En sustancia, alega que la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada, ajustada a su particular interés; y que para que pueda reducirse el descanso en 9 horas, no solo es necesario haber descansado de forma continuada 5 horas ininterrumpidas durante la jornada, sino que, además, debe haberse extendido de forma discontinua a lo largo de jun periodo de tiempo superior a 12 horas, así como haber sido abonado el complemento de puesto de trabajo, y ninguna de estas circunstancias fueron acreditadas.

Debe desestimarse este apartado C); puesto vuelve a adolecer del mismo defecto que el planteamiento del apartado A), realizando una valoración de la prueba pericial propuesta por la parte actora, dando por reproducidos los razonamientos que hemos efectuado al resolver dicho apartado A).

En cualquier caso, ha de señalarse que pretende la parte recurrente la reducción de las horas de compensación por falta de descanso, en aplicación de los dispuesto en el artículo 27.2 del II Acuerdo General para las empresas de transporte por carretera (" En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores."). Sin embargo, no consta probado en el relato fáctico, que concurrieran en el actor ninguna de las circunstancias para poder reducir el descanso entre jornadas a 9 horas; y así lo señala también la Magistrada de instancia.

DUODÉCIMO.- El apartado D) del segundo motivo del recurso, se refiere a la condena en costas que se ha efectuado en la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta la parte recurrente que no procede condenar en costas, al amparo del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque estimado el presente recurso de suplicación, la sentencia no coincide esencialmente con el "petitum" de la demanda.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este apartado, alegando que debe decaer al no poderse estimar ninguno de los motivos alegados en el recurso.

Debe desestimarse este último apartado del segundo motivo del recurso de suplicación. Pues es evidente que, al haberse desestimado todos los motivos alegados por la parte recurrente, se confirma la sentencia de instancia, que es esencialmente coincidente con la pretensión formulada por la parte actora, tal y como exige el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOCUARTO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se condena a la parte recurrente al pago de las cotas, incluidos los honorarios del Graduado Social de la parte actora interviniente en el recurso.

DECIMOQUINTO.- En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido y la cantidad consignada por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,